Norm
WVRG §11 Abs1 und 2Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der 1. *** 2. ***, beide vertreten durch ***, über die Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe des Bauauftrages zur Erweiterung der U-Bahnlinie 2, WLB 6702 U2/6044/04, U-Bahn Bauabschnitt U2/6 „Donaustadtbrücke" (VKS – 489/05), WLB 6722 U2/100501/05 U-Bahn Bauabschnitt U2/10 „Aspernstraße" (VKS – 485/05) und WLB 6702 U2/70501/05 U-Bahn Bauabschnitt U2/7 „Seestern" (VKS – 488/05), durch die Wiener Linien GmbH & Co. KG, Erdbergstraße 202 1030 Wien, vertreten durch Doralt, Seist, Csoklich, Rechtsanwalts-Partnerschaft in Wien in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden.
Der Antragsgegnerin Wiener Linien GmbH & Co. KG, Erdbergstraße 202, 1030 Wien wird in den Verfahren zur Vergabe der Bauleistungen U-Bahn Bauabschnitt U2/6 „Donaustadtbrücke", U2/10 „Aspernstraße" und U2/7 „Seestern" AZ WLB 6702 U2/6044/04, WLB 6722U2/100501/05 und WLB 6702 U2/70501/05, die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Öffnung allfällig eingelangter Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, untersagt. Der Ablauf der Angebotsfrist wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für 6 Wochen gehemmt.
Gemäß § 23 Abs. 6 WVRG ist die Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 23, Absatz 6, WVRG ist die Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 11 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1, 20 Abs. 1 Z 1 lit. a, 22 Abs. 2 und 23 WVRG in Verbindung mit §§ 7 Abs. 1 Z 2, 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002, § 39 Abs. 2 AVG.Paragraphen 11, Absatz eins und 2, 13 Absatz eins, 14, Absatz eins, 15, Absatz 2, 17, Absatz eins, 20, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a,, 22 Absatz 2 und 23 WVRG in Verbindung mit Paragraphen 7, Absatz eins, Ziffer 2, 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002, Paragraph 39, Absatz 2, AVG.
Begründung:
Die Antragsgegnerin, ein zu 100 % im Eigentum der Gemeinde (bzw. des Landes) Wien stehendes Unternehmen, das auch von der Gemeinde (bzw. dem Land) Wien beherrscht wird und damit öffentlicher Auftraggeber ist (§ 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002, B-VKK 20.9.2000, S-95/00-9 u.a.) hat im Rahmen eines offenen Verfahrens die Ausschreibung mehrerer Bauaufträge zum Ausbau der U-Bahnlinie U 2 im Oberschwellenbereich ordnungsgemäß und europaweit vorgenommen. Die Ausschreibungen betreffen 3 U-Bahn Bauabschnitte. Das Ende der Angebotsfrist ist jeweils der 28.2.2005.Die Antragsgegnerin, ein zu 100 % im Eigentum der Gemeinde (bzw. des Landes) Wien stehendes Unternehmen, das auch von der Gemeinde (bzw. dem Land) Wien beherrscht wird und damit öffentlicher Auftraggeber ist (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002, B-VKK 20.9.2000, S-95/00-9 u.a.) hat im Rahmen eines offenen Verfahrens die Ausschreibung mehrerer Bauaufträge zum Ausbau der U-Bahnlinie U 2 im Oberschwellenbereich ordnungsgemäß und europaweit vorgenommen. Die Ausschreibungen betreffen 3 U-Bahn Bauabschnitte. Das Ende der Angebotsfrist ist jeweils der 28.2.2005.
Die beiden Antragstellerinnen beabsichtigen sich durch Legung von Angeboten an diesen Vergabeverfahren zu beteiligen, wobei offenbar die Absicht besteht, nicht als Arbeitsgemeinschaft aufzutreten, sondern für die einzelnen Bauabschnitte jeweils getrennte Angebote zu legen (Antrag Seite 2). Sie beantragen zu den drei Ausschreibungen die Entscheidung des Auftraggebers, die ÖNORMEN B 2110 und B 2111 zur Gänze abzubedingen und für die Preisgleitung einen Schwellenwert von 2 % vorzusehen und die Berücksichtigung von Ausreißerkosten nicht zuzulassen, in den Ausschreibungsbedingungen für nichtig zu erklären. Damit verbunden sind Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen.
Die Antragstellerinnen begründen ihr Begehren damit, dass nach den Ausschreibungsunterlagen auf das Vergabeverfahren die „Allgemeinen Vertragsbestimmungen WSTW für Bauleistungen" (WSTW 9314, Ausgabe 1.7.2003) anzuwenden sind. Diese allgemeinen Vertragsbestimmungen würden auch als rechtsverbindliche Angebotsbestandteile gelten. Gemäß Punkt 1.2.6. der WSTW 9314 gelte die ÖNORM B 2110 ausdrücklich nicht als Vertragsbestandteil (einschließlich allfälliger Verweise in ÖNORMEN auf die ÖNORM B 2110). Auch die ÖNORM B 2111 sei ausdrücklich und zur Gänze abbedungen. Bei diesen ÖNORMEN handle es sich um vornormierte Vertragsinhalte (Werkvertragsnormen), die für einzelne Sachgebiete gelten. Nach Punkt 3.3.2. der WSTW 9314 erfolge bei Verträgen zu veränderlichen Preisen die Umrechnung der Preise zu zwei Stichtagen pro Jahr, nämlich am 1.5. und am 1.11., sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart sei. Die Preisumrechnung sei aber nur dann vorzunehmen, wenn zu einem der Stichtage einer der Veränderungsprozentsätze für die einzelnen Preisanteile den Schwellenwert von 2 % erreiche. Nur für diesen Preisanteil sei die Umrechnung vorzunehmen. Das bedeute, dass dann gar keine Preisumrechnung vorzunehmen sei, wenn ein Preisanteil an einem der beiden Stichtage den Schwellenwert von 2 % nicht erreiche. Für Zeiträume mit unterhalb den Schwellenwert liegenden Preiserhöhungen würden die Bieter somit keine Abgeltung erhalten. Mit dieser Ausschreibungsbedingung habe die Antragsgegnerin den Schwellenwert nach ÖNORM B 2111 von einem Prozent auf den doppelten Wert von nunmehr zwei Prozent erhöht. Das Abbedingen der ÖNORMEN B 2110 und B 2111 habe insbesondere auch zur Folge, dass sogenannte Ausreißerkosten nicht mehr berücksichtigt würden. Die Erstantragstellerin habe mit Schreiben vom 1.2.2005 die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass diese nunmehr angefochtenen Bestimmungen in der Ausschreibung ihrer Ansicht nach rechtswidrig seien und damit § 80 BVergG 2002 verletzt würde. Die Auftraggeberin habe jedoch klargemacht, dass sie nicht vorhabe, die Ausschreibungsunterlagen in irgend einer Form zu ändern. Insbesondere habe sie nicht vor, die Bestimmungen der WSTW 9314 zu ändern.Die Antragstellerinnen begründen ihr Begehren damit, dass nach den Ausschreibungsunterlagen auf das Vergabeverfahren die „Allgemeinen Vertragsbestimmungen WSTW für Bauleistungen" (WSTW 9314, Ausgabe 1.7.2003) anzuwenden sind. Diese allgemeinen Vertragsbestimmungen würden auch als rechtsverbindliche Angebotsbestandteile gelten. Gemäß Punkt 1.2.6. der WSTW 9314 gelte die ÖNORM B 2110 ausdrücklich nicht als Vertragsbestandteil (einschließlich allfälliger Verweise in ÖNORMEN auf die ÖNORM B 2110). Auch die ÖNORM B 2111 sei ausdrücklich und zur Gänze abbedungen. Bei diesen ÖNORMEN handle es sich um vornormierte Vertragsinhalte (Werkvertragsnormen), die für einzelne Sachgebiete gelten. Nach Punkt 3.3.2. der WSTW 9314 erfolge bei Verträgen zu veränderlichen Preisen die Umrechnung der Preise zu zwei Stichtagen pro Jahr, nämlich am 1.5. und am 1.11., sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart sei. Die Preisumrechnung sei aber nur dann vorzunehmen, wenn zu einem der Stichtage einer der Veränderungsprozentsätze für die einzelnen Preisanteile den Schwellenwert von 2 % erreiche. Nur für diesen Preisanteil sei die Umrechnung vorzunehmen. Das bedeute, dass dann gar keine Preisumrechnung vorzunehmen sei, wenn ein Preisanteil an einem der beiden Stichtage den Schwellenwert von 2 % nicht erreiche. Für Zeiträume mit unterhalb den Schwellenwert liegenden Preiserhöhungen würden die Bieter somit keine Abgeltung erhalten. Mit dieser Ausschreibungsbedingung habe die Antragsgegnerin den Schwellenwert nach ÖNORM B 2111 von einem Prozent auf den doppelten Wert von nunmehr zwei Prozent erhöht. Das Abbedingen der ÖNORMEN B 2110 und B 2111 habe insbesondere auch zur Folge, dass sogenannte Ausreißerkosten nicht mehr berücksichtigt würden. Die Erstantragstellerin habe mit Schreiben vom 1.2.2005 die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass diese nunmehr angefochtenen Bestimmungen in der Ausschreibung ihrer Ansicht nach rechtswidrig seien und damit Paragraph 80, BVergG 2002 verletzt würde. Die Auftraggeberin habe jedoch klargemacht, dass sie nicht vorhabe, die Ausschreibungsunterlagen in irgend einer Form zu ändern. Insbesondere habe sie nicht vor, die Bestimmungen der WSTW 9314 zu ändern.
Im Zeitpunkt der Entscheidung des Vergabekontrollsenates lag eine Stellungnahme der Antragsgegnerin ebenso wenig vor, wie die Vergabeakten. Die Entscheidung des Vergabekontrollsenates konnte daher nur auf Grund der Angaben der Antragstellerinnen und der von ihnen vorgelegten Urkunden ergehen.
Die am 11.2.2005 eingelangten Anträge, die sich gegen Bestimmungen in der Ausschreibung richten, sind, da die Angebotsfrist erst am 28.2.2005 endet, rechtzeitig (§ 20 Abs. 1 Z 1 lit. a WVRG). Sie sind grundsätzlich auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002 bekämpft wird. Die Antragstellerinnen haben auch nachgewiesen, dass sie gemäß § 14 Abs. 1 WVRG ihren Mitteilungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen sind. Die Antragstellerinnen haben auch ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren und den ihnen im Falle einer Nichtberücksichtigung drohenden Schaden ausreichend dargestellt und die behaupteten Rechtswidrigkeiten entsprechend im Sinne des § 17 Abs. 1 WVRG ausgeführt. Damit sind die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WVRG zur Einleitung des Nichtigerklärungsverfahren – ausgehend von der Darstellung der Antragstellerinnen – jedenfalls gegeben. Es war daher das Nichtigerklärungsverfahren, wie beantragt, einzuleiten.Die am 11.2.2005 eingelangten Anträge, die sich gegen Bestimmungen in der Ausschreibung richten, sind, da die Angebotsfrist erst am 28.2.2005 endet, rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, WVRG). Sie sind grundsätzlich auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002 bekämpft wird. Die Antragstellerinnen haben auch nachgewiesen, dass sie gemäß Paragraph 14, Absatz eins, WVRG ihren Mitteilungspflichten rechtzeitig und vollständig nachgekommen sind. Die Antragstellerinnen haben auch ihr Interesse an der Teilnahme am Vergabeverfahren und den ihnen im Falle einer Nichtberücksichtigung drohenden Schaden ausreichend dargestellt und die behaupteten Rechtswidrigkeiten entsprechend im Sinne des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG ausgeführt. Damit sind die Voraussetzungen des Paragraph 22, Absatz 2, WVRG zur Einleitung des Nichtigerklärungsverfahren – ausgehend von der Darstellung der Antragstellerinnen – jedenfalls gegeben. Es war daher das Nichtigerklärungsverfahren, wie beantragt, einzuleiten.
Gemäß § 39 Abs. 2 AVG kann die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Sie hat sich dabei von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. Im gegenständlichen Fall wurden drei zulässige Anträge auf Nachprüfung gestellt, die im Wesentlichen dieselben Vergabeverfahren betreffen, weshalb es zweckmäßig war, die drei Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung zu verbinden.Gemäß Paragraph 39, Absatz 2, AVG kann die Behörde von Amts wegen oder auf Antrag mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Sie hat sich dabei von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. Im gegenständlichen Fall wurden drei zulässige Anträge auf Nachprüfung gestellt, die im Wesentlichen dieselben Vergabeverfahren betreffen, weshalb es zweckmäßig war, die drei Verfahren zur gemeinsamen Entscheidung zu verbinden.
Für den gegenständlichen Antrag ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG gegeben.Für den gegenständlichen Antrag ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG gegeben.
Gemäß § 23 Abs. 1 WVRG hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Die von den Antragstellerinnen behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, die Nichtigerklärung der diesbezüglichen Bestimmungen der Ausschreibung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der Vergabeakten sowie einer Stellungnahme der Antragsgegnerin.Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, WVRG hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Die von den Antragstellerinnen behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, die Nichtigerklärung der diesbezüglichen Bestimmungen der Ausschreibung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der Vergabeakten sowie einer Stellungnahme der Antragsgegnerin.
Dem Vorbringen der Antragstellerinnen kann von vornherein nicht jegliche Berechtigung abgesprochen werden. Ihr Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entspricht den Voraussetzungen eines § 17 Abs. 1 WVRG, weshalb auch die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen war. Insbesondere wird im Nachprüfungsverfahren eingehend zu prüfen sein, ob die bekämpfte Bestimmung in der Ausschreibung tatsächlich rechtswidrig, insbesondere nichtig im Sinne der §§ 864a und 879 ABGB ist. Bei deren Vorliegen wären die Voraussetzungen für einen angemessenen und fairen Wettbewerb, der es ermöglicht die ausgeschriebenen Bauaufträge zu angemessenen Preisen zu vergeben, nicht anzunehmen. Im Hinblick auf das Ende der Angebotsfrist mit 28.2.2005 kann der Antragsgegnerin ein kurzfristiges Zuwarten mit der Fortführung des Vergabeverfahrens nach Ansicht des Vergabekontrollsenates zugemutet werden (§ 23 Abs. 3 WVRG).Dem Vorbringen der Antragstellerinnen kann von vornherein nicht jegliche Berechtigung abgesprochen werden. Ihr Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entspricht den Voraussetzungen eines Paragraph 17, Absatz eins, WVRG, weshalb auch die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen war. Insbesondere wird im Nachprüfungsverfahren eingehend zu prüfen sein, ob die bekämpfte Bestimmung in der Ausschreibung tatsächlich rechtswidrig, insbesondere nichtig im Sinne der Paragraphen 864 a und 879 ABGB ist. Bei deren Vorliegen wären die Voraussetzungen für einen angemessenen und fairen Wettbewerb, der es ermöglicht die ausgeschriebenen Bauaufträge zu angemessenen Preisen zu vergeben, nicht anzunehmen. Im Hinblick auf das Ende der Angebotsfrist mit 28.2.2005 kann der Antragsgegnerin ein kurzfristiges Zuwarten mit der Fortführung des Vergabeverfahrens nach Ansicht des Vergabekontrollsenates zugemutet werden (Paragraph 23, Absatz 3, WVRG).
Gemäß § 23 Abs. 4 WVRG ist im Rahmen der einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Sinne die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 23, Absatz 4, WVRG ist im Rahmen der einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Sinne die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Um aber ein entsprechendes Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens vor Angebotslegung berücksichtigen zu können, erweist sich eine Hemmung des Ablaufes der Angebotsfrist (28.2.2005) für erforderlich. Die Hemmung ist mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens, bzw. der Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung, begrenzt.
Gemäß § 15 Abs. 2 WVRG kann der Vergabekontrollsenat dem Antragsteller und dem Auftraggeber im derzeitigen Stadium der Vergabeverfahren die Gelegenheit geben, binnen einer angemessenen, zwei Wochen nicht überschreitenden Frist, Gespräche zur Herbeiführung einer gütlichen Einigung zu führen. Zumal die Antragstellerinnen derartige Gespräche in ihrem Antrag angeregt haben, den am Verfahren Beteiligten Gelegenheit zu einem Einigungsgespräch im Sinne des § 15 Abs. 2 WVRG zu geben und der Vergabekontrollsenat es nicht für ausgeschlossen erachtet, dass derartige Gespräche zu einer Einigung über die strittigen Punkte der Ausschreibung führen können, war wie im Punkt 4 des Spruches zu entscheiden. Sollten die Einigungsgespräche ohne Ergebnis enden oder die Frist ergebnislos ablaufen, wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt werden.Gemäß Paragraph 15, Absatz 2, WVRG kann der Vergabekontrollsenat dem Antragsteller und dem Auftraggeber im derzeitigen Stadium der Vergabeverfahren die Gelegenheit geben, binnen einer angemessenen, zwei Wochen nicht überschreitenden Frist, Gespräche zur Herbeiführung einer gütlichen Einigung zu führen. Zumal die Antragstellerinnen derartige Gespräche in ihrem Antrag angeregt haben, den am Verfahren Beteiligten Gelegenheit zu einem Einigungsgespräch im Sinne des Paragraph 15, Absatz 2, WVRG zu geben und der Vergabekontrollsenat es nicht für ausgeschlossen erachtet, dass derartige Gespräche zu einer Einigung über die strittigen Punkte der Ausschreibung führen können, war wie im Punkt 4 des Spruches zu entscheiden. Sollten die Einigungsgespräche ohne Ergebnis enden oder die Frist ergebnislos ablaufen, wird das Verfahren von Amts wegen fortgesetzt werden.
Aus diesen Gründen war daher wie aus dem Spruche ersichtlich zu entscheiden.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 23 Abs. 6 WVRG.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 23, Absatz 6, WVRG.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Unterbrechung zur gütlichen Einigung; Anfechtung der Ausschreibungsbedingungen; Abweichung von ÖNORMen.Dokumentnummer
VERGT_20050217_485_05_00
