Norm
AVG §53a Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat am 29. September 2005 durch den Vorsitzenden des Senats 16, Dr. Christian Fink, sowie Dr. Ernst Reitermaier als Vertreter der Auftraggeberseite und Dr. Ulrich E. Zellenberg als Vertreter der Auftragnehmerseite wie folgt entschieden:
Spruch
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002 idF BGBl II Nr. 56/2005, über Antrag der A***, vertreten durch X***, betreffend die Auftragsvergabe "Aufzugs- und Förderanlagen für das Projekt VIE-Skylink (Terminalerweiterung Nord-Ost) am Flughafen Wien Schwechat (AT 014)" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Flughafen Wien, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch Y***, werden die angefallenen Gebühren des nicht amtlichen Sachverständigen S***, in der Höhe von Euro 1640,40 (inkl. USt.) dem Auftraggeber zur Zahlung auferlegt:Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 56 aus 2005,, über Antrag der A***, vertreten durch X***, betreffend die Auftragsvergabe "Aufzugs- und Förderanlagen für das Projekt VIE-Skylink (Terminalerweiterung Nord-Ost) am Flughafen Wien Schwechat (AT 014)" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Flughafen Wien, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch Y***, werden die angefallenen Gebühren des nicht amtlichen Sachverständigen S***, in der Höhe von Euro 1640,40 (inkl. USt.) dem Auftraggeber zur Zahlung auferlegt:
Die Flughafen Wien AG hat binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides dem Bundesvergabeamt, Kontonummer 5080018 bei der PSK, BLZ 60000, Euro 1640,40 bei sonstiger Exekution zu überweisen.
Rechtsgrundlage: § 76 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) BGBl Nr 51/1991 idF BGBl I Nr 10/2004Rechtsgrundlage: Paragraph 76, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) Bundesgesetzblatt Nr 51 aus 1991, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2004,
Begründung
Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 (OZ 1) begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung einzelner Passagen der Ausschreibungsunterlagen. Zugleich wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der ua. die Weiterführung des Vergabeverfahrens untersagt und das Vergabeverfahren ausgesetzt wird. Zur Begründung des Nachprüfungsantrags führte sie aus, dass sie vom Auftraggeber zur Teilnahme an der zweiten Stufe eines Verhandlungsverfahrens eingeladen worden sei. Mit dieser Einladung seien zugleich die Ausschreibungsunterlagen übermittelt worden. Bei der Sichtung habe sie feststellen müssen, dass in den Punkten 1.2 und 1.3 des Teiles D 2 der besagten Ausschreibung unsachliche Vorgaben enthalten seien, durch die ihr die Legung eines chancenreichen Angebots verunmöglicht werde.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2005 (OZ 13) und eines in weiterer Folge abgeführten Schriftwechsels zwischen den Parteien (OZ 15 und OZ 16) konnten zahlreiche, von der Antragstellerin bekämpfte Ausschreibungsvorgaben "aufgeklärt" werden. Das Verbot der Verwendung von Bandbremsen wurde jedoch bestätigt. Da für die Klärung der Frage, ob ein derartiges Vorgehen im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG steht, spezifische Kenntnisse auf dem Fachgebiet des Maschinenbaus (Fördertechnik) notwendig waren, wurde - unter entsprechender Wahrung von Parteiengehör - S*** mit Bescheid vom 14. Juni 2005 (OZ 24) gemäß § 52 Abs 2 und 4 AVG zum nicht amtlichen Sachverständigen bestellt. Am selben Tag beauftragte das Bundesvergabeamt den Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens im Rahmen einer mündlichen Verhandlung und übermittelte die erforderlichen Unterlagen (OZ 28).Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2005 (OZ 13) und eines in weiterer Folge abgeführten Schriftwechsels zwischen den Parteien (OZ 15 und OZ 16) konnten zahlreiche, von der Antragstellerin bekämpfte Ausschreibungsvorgaben "aufgeklärt" werden. Das Verbot der Verwendung von Bandbremsen wurde jedoch bestätigt. Da für die Klärung der Frage, ob ein derartiges Vorgehen im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG steht, spezifische Kenntnisse auf dem Fachgebiet des Maschinenbaus (Fördertechnik) notwendig waren, wurde - unter entsprechender Wahrung von Parteiengehör - S*** mit Bescheid vom 14. Juni 2005 (OZ 24) gemäß Paragraph 52, Absatz 2 und 4 AVG zum nicht amtlichen Sachverständigen bestellt. Am selben Tag beauftragte das Bundesvergabeamt den Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens im Rahmen einer mündlichen Verhandlung und übermittelte die erforderlichen Unterlagen (OZ 28).
In der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2005 erstellte der Sachverständige - in Wechselrede mit dem Senat und den Parteien - mündlich Befund und Gutachten im Hinblick auf die Vor- und Nachteile von Bremssystemen bei Fahrtreppen und -steigen (OZ 29). Am selben Tag übermittelte der nicht amtliche Sachverständige eine Gebührennote (OZ 31). In dieser wird ein Endbetrag von Euro 1.640,36 (inkl. USt.) ausgewiesen. Nach entsprechender Aufforderung durch die Behörde (OZ 32) wurde von Seiten der Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2005 mitgeteilt, dass keine Einwendungen gegen die vom Sachverständigen verzeichneten Kosten erhoben würden (OZ 33). Der Auftraggeber sah bis zum Ablauf der eingeräumten Frist sowie bis zum Zeitpunkt des Senatsbeschlusses gänzlich von einer diesbezüglichen Stellungnahme ab.
Mit (End)Bescheid vom 1. Juli 2005 wurde sowohl hinsichtlich des Fahrtreppen- als auch des Fahrsteigantriebs die Ausschreibungspassage "eine Verwendung von Bandbremsen und Bremslüftmotoren ist nicht zulässig" als diskriminierend gestrichen. In der Bescheidbegründung wird zum einen ausgeführt, dass die Antragstellerin "bei Beibehaltung des Ausschlusses von Bandbremsen weder ein mit Chancen versehenes Hauptangebot noch eine zulässige Alternative legen könnte". Zum anderen wird festgehalten, dass zwei "vom Auftraggeber vorgebrachte Rechtfertigungsgründe im Lichte der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung den Eindruck [erwecken], dass sie lediglich 'hilfsweise' herangezogen wurden". "Weder konnte die Notwendigkeit eines nachträglichen Justierens der drehrichtungsabhängigen Bremswirkung dargelegt, noch ein Beispiel für den Riss eines Bremsbandes bei einer Bandbremse bei Fahrtreppen und Fahrsteigen benannt werden" (siehe OZ 36).
In einem weiteren Bescheid vom 1. Juli 2005 wurden die Gebühren des nicht amtlichen Sachverständigen mit Euro 1640,40 (inkl. USt.) festgesetzt (OZ 38). Im Wege der Zahlstelle des Bundesvergabeamtes wurde sodann die Buchhaltung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) angewiesen, eine entsprechende Zahlung an den nicht amtlichen Sachverständigen vorzunehmen. Diese erfolgte letztlich am 19. August 2005 (soweit OZ 41).
Dieser Verfahrensablauf, der sich aus den kursiv und in Klammer angeführten Beweismitteln ergibt, ist in rechtlicher Hinsicht wie folgt zu bewerten:
Gemäß § 53a Abs 1 AVG haben nicht amtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im (Verwaltungs)Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den §§ 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß § 38 GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Dies hat gemäß Abs 1 leg.cit. bei sonstigem Anspruchsverlust binnen 14 Tagen nach Abschluss der Tätigkeit schriftlicht oder mündlich unter Aufgliederung der einzelnen Gebührenbestandteile zu erfolgen. Gemäß § 53a Abs 2 AVG ist die Gebühr von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, zu bestimmen. Das Bundesvergabeamt hat mit Bescheid vom 1. Juli 2005, 16N-36/05- 38, die Gebühren des nicht amtlichen Sachverständigen S*** mit insgesamt Euro 1640,40 (inkl. USt.) festgesetzt. Diese Gebühren wurden dem Sachverständigen am 19. August 2005 überwiesen, sodass dem Bundesvergabeamt diese Barauslagen auch tatsächlich erwachsen sind (vgl. dazu auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 19c zu § 76 Abs 1 AVG).Gemäß Paragraph 53 a, Absatz eins, AVG haben nicht amtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im (Verwaltungs)Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den Paragraphen 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß Paragraph 38, GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Dies hat gemäß Absatz eins, leg.cit. bei sonstigem Anspruchsverlust binnen 14 Tagen nach Abschluss der Tätigkeit schriftlicht oder mündlich unter Aufgliederung der einzelnen Gebührenbestandteile zu erfolgen. Gemäß Paragraph 53 a, Absatz 2, AVG ist die Gebühr von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, zu bestimmen. Das Bundesvergabeamt hat mit Bescheid vom 1. Juli 2005, 16N-36/05- 38, die Gebühren des nicht amtlichen Sachverständigen S*** mit insgesamt Euro 1640,40 (inkl. USt.) festgesetzt. Diese Gebühren wurden dem Sachverständigen am 19. August 2005 überwiesen, sodass dem Bundesvergabeamt diese Barauslagen auch tatsächlich erwachsen sind vergleiche dazu auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 19c zu Paragraph 76, Absatz eins, AVG).
Gemäß § 76 Abs 1 AVG hat für Barauslagen, die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrens-einleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind gemäß Abs 2 leg.cit. die Auslagen von diesem zu tragen. Ein Überwälzen der Kosten des Sachverständigen auf eine der Parteien kommt jedoch nur dann in Frage, wenn die Einholung des Gutachtens nach der Verfahrenslage notwendig war und kein Amtssachverständiger zur Verfügung stand (siehe Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 9aff zu § 76 Abs 1 AVG). Bei der Beurteilung, ob ein Verschulden gemäß § 76 Abs 2 AVG vorliegt, hat man sich nach ständiger Rechtsprechung des VwGH wiederum an § 1294 ABGB zu orientieren. Demnach muss der jeweiligen Verfahrenspartei zumindest ein Außerachtlassen der gehörigen Aufmerksamkeit oder des gehörigen Fleißes zum Vorwurf gemacht werden können (siehe beispielsweise VwGH 22.4.2004, 2004/07/0042, sowie Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 1 und 8 zu § 76 Abs 2 AVG). Des Weiteren verpflichtet nur ein solches Verschulden zum Kostenersatz, das für die Vornahme der Amtshandlung, somit die Beiziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen, kausal ist (soweit Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 2 und 13 zu § 76 Abs 2 AVG).Gemäß Paragraph 76, Absatz eins, AVG hat für Barauslagen, die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrens-einleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind gemäß Absatz 2, leg.cit. die Auslagen von diesem zu tragen. Ein Überwälzen der Kosten des Sachverständigen auf eine der Parteien kommt jedoch nur dann in Frage, wenn die Einholung des Gutachtens nach der Verfahrenslage notwendig war und kein Amtssachverständiger zur Verfügung stand (siehe Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 9aff zu Paragraph 76, Absatz eins, AVG). Bei der Beurteilung, ob ein Verschulden gemäß Paragraph 76, Absatz 2, AVG vorliegt, hat man sich nach ständiger Rechtsprechung des VwGH wiederum an Paragraph 1294, ABGB zu orientieren. Demnach muss der jeweiligen Verfahrenspartei zumindest ein Außerachtlassen der gehörigen Aufmerksamkeit oder des gehörigen Fleißes zum Vorwurf gemacht werden können (siehe beispielsweise VwGH 22.4.2004, 2004/07/0042, sowie Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 1 und 8 zu Paragraph 76, Absatz 2, AVG). Des Weiteren verpflichtet nur ein solches Verschulden zum Kostenersatz, das für die Vornahme der Amtshandlung, somit die Beiziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen, kausal ist (soweit Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] E 2 und 13 zu Paragraph 76, Absatz 2, AVG).
Mit (End)Bescheid vom 1. Juli 2005 wurden zwei Ausschreibungspassagen als diskriminierend gestrichen. Dem Antrag auf Nichtigerklärung von Teilen der Ausschreibung wurde insofern teilweise stattgegeben. Für die Beantwortung der Frage, ob ein genereller Ausschluss der Verwendung von Bandbremsen sachlich gerechtfertigt ist, bedurfte es mangels einschlägiger Sachkenntnis auf Seiten des Senats der Beiziehung eines Sachverständigen. Da dem Bundesvergabeamt keine Amtssachverständigen beigegeben sind, musste Rückgriff auf einen nicht amtlichen Sachverständigen aus dem Gebiet der Fördertechnik genommen werden. Überdies ist anzumerken, dass in der Vergabekontrolle vor Zuschlagserteilung angesichts kurzer Entscheidungsfristen eine besondere Eile geboten ist.
Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2005 gelangte der Senat zweifelsfrei zu dem Schluss, dass der undifferenzierte Ausschluss der Verwendung von Bandbremsen sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Zu einer solchen Sichtweise hätte auch der Auftraggeber im Vorfeld des Tätigwerdens des Bundesvergabeamtes und der notwendigen Heranziehung externen Sachverstands gelangen müssen. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ist zutage getreten, dass der Auftraggeber bei sämtlichen Argumenten, die er gegen Bandbremsen vorgebracht hatte, keine entsprechenden Belege und Erfahrungswerte vorzulegen vermochte. Die behaupteten Nachteile einer stärkeren Verschmutzung und Verölung, einer erschwerten Wartung sowie der Unmöglichkeit, die drehrichtungsabhängige Bremswirkung einzustellen, wurden im Ermittlungsverfahren nicht bestätigt. Überdies konnte auf keinen konkreten Fall eines Bandrisses verwiesen werden. Durch den gänzlichen Ausschluss der Verwendung von Bandbremsen, ohne - nach entsprechender Erarbeitung von Grundlagen - Differenzierungen zu treffen, wurde vom Auftraggeber die bei Vergaben von einer derartigen Größenordnung (geschätzter Nettoauftragswert von etwa Euro 12.870.000,-) gebotene Aufmerksamkeit außer Acht gelassen. Dem Auftraggeber ist daher in der gegenständlichen Konstellation nach der Diktion des § 1294 ABGB zumindest ein Versehen in seiner leichtesten Ausprägung anzulasten (siehe zur leichten Fahrlässigkeit etwa Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 [1997] Rz 5/49ff).Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2005 gelangte der Senat zweifelsfrei zu dem Schluss, dass der undifferenzierte Ausschluss der Verwendung von Bandbremsen sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Zu einer solchen Sichtweise hätte auch der Auftraggeber im Vorfeld des Tätigwerdens des Bundesvergabeamtes und der notwendigen Heranziehung externen Sachverstands gelangen müssen. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ist zutage getreten, dass der Auftraggeber bei sämtlichen Argumenten, die er gegen Bandbremsen vorgebracht hatte, keine entsprechenden Belege und Erfahrungswerte vorzulegen vermochte. Die behaupteten Nachteile einer stärkeren Verschmutzung und Verölung, einer erschwerten Wartung sowie der Unmöglichkeit, die drehrichtungsabhängige Bremswirkung einzustellen, wurden im Ermittlungsverfahren nicht bestätigt. Überdies konnte auf keinen konkreten Fall eines Bandrisses verwiesen werden. Durch den gänzlichen Ausschluss der Verwendung von Bandbremsen, ohne - nach entsprechender Erarbeitung von Grundlagen - Differenzierungen zu treffen, wurde vom Auftraggeber die bei Vergaben von einer derartigen Größenordnung (geschätzter Nettoauftragswert von etwa Euro 12.870.000,-) gebotene Aufmerksamkeit außer Acht gelassen. Dem Auftraggeber ist daher in der gegenständlichen Konstellation nach der Diktion des Paragraph 1294, ABGB zumindest ein Versehen in seiner leichtesten Ausprägung anzulasten (siehe zur leichten Fahrlässigkeit etwa Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 [1997] Rz 5/49ff).
Entsprechend § 76 Abs 2 AVG hat somit der Auftraggeber die angefallenen Sachverständigengebühren zu tragen, zumal es sich bei der Flughafen Wien AG um einen vom Bund zu unterscheidenden Rechtsträger handelt (siehe jüngst zur Frage der Identität des Rechtsträgers VwGH 13.6.2005, 2005/04/0048). Dieses Ergebnis ist überdies vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu sehen, wonach "eine Kostentragungspflicht durch den Antragsteller dort verhindert [werden soll], wo eine solche [..] unbillig wäre." Dies ist dann anzunehmen, "wenn demjenigen, der sich gegen eine von ihm nicht verschuldete rechtswidrige behördliche Entscheidung mit den dafür vorgesehenen Mitteln zu Wehr setzt und damit auch Erfolg hat, allein deswegen Verfahrenskosten auferlegt werden, weil er einen Antrag gestellt hat" (soweit BVA 25.1.2005, 2N- 147/03-86; ähnlich auch BVA 9.9.2003, 3F-11/01-19). Des Weiteren ist das - für den vorliegenden Fall in Art 1 Abs 1 SektorenrechtsmittelRL festgeschriebene - Gebot, effektiven Vergaberechtsschutz zu gewährleisten, zu berücksichtigen.Entsprechend Paragraph 76, Absatz 2, AVG hat somit der Auftraggeber die angefallenen Sachverständigengebühren zu tragen, zumal es sich bei der Flughafen Wien AG um einen vom Bund zu unterscheidenden Rechtsträger handelt (siehe jüngst zur Frage der Identität des Rechtsträgers VwGH 13.6.2005, 2005/04/0048). Dieses Ergebnis ist überdies vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu sehen, wonach "eine Kostentragungspflicht durch den Antragsteller dort verhindert [werden soll], wo eine solche [..] unbillig wäre." Dies ist dann anzunehmen, "wenn demjenigen, der sich gegen eine von ihm nicht verschuldete rechtswidrige behördliche Entscheidung mit den dafür vorgesehenen Mitteln zu Wehr setzt und damit auch Erfolg hat, allein deswegen Verfahrenskosten auferlegt werden, weil er einen Antrag gestellt hat" (soweit BVA 25.1.2005, 2N- 147/03-86; ähnlich auch BVA 9.9.2003, 3F-11/01-19). Des Weiteren ist das - für den vorliegenden Fall in Artikel eins, Absatz eins, SektorenrechtsmittelRL festgeschriebene - Gebot, effektiven Vergaberechtsschutz zu gewährleisten, zu berücksichtigen.
Veröffentlichungen
Sachverständigengebühr, Auferlegung, Kostentragung;Dokumentnummer
VERGT_20050929_16N_36_05_44_00
