Norm
BVergG 2002 §3 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 13, Mag. Thomas Gruber, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Pädagogische Akademie des Bundes, Graz-Hasnerplatz; festeingebaute und bewegliche Turngeräte, Kletterwand und technische Einrichtung" des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Steiermark, Körblergasse 23, 8011 Graz, auf Grund des Antrages der Fa. A*** vertreten durch RAe X*** vom 23. 11. 2005, verbessert mit Schreiben vom 25. 11. 2005 und vom 29.11.2005, gemäß § 162 BVergG 2002, BGBl I Nr. 99/2002 idF BGBl II Nr. 56/2005 (BVergG) wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 13, Mag. Thomas Gruber, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Pädagogische Akademie des Bundes, Graz-Hasnerplatz; festeingebaute und bewegliche Turngeräte, Kletterwand und technische Einrichtung" des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Steiermark, Körblergasse 23, 8011 Graz, auf Grund des Antrages der Fa. A*** vertreten durch RAe X*** vom 23. 11. 2005, verbessert mit Schreiben vom 25. 11. 2005 und vom 29.11.2005, gemäß Paragraph 162, BVergG 2002, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 56 aus 2005, (BVergG) wie folgt entschieden:
Die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 17. November 2005 wird, soweit sie die "Untergruppe festeingebaute Turngeräte" betrifft, für nichtig erklärt.
BEGRÜNDUNG
Vorbringen der Parteien
Mit Schreiben vom 23.11.2005 stellte die (damals unvertretene) Antragstellerin die Anträge
I."wir...beantragen eine Nachprüfung und begehren die Nichtigkeit für die Zuschlagsentscheidung";römisch eins."wir...beantragen eine Nachprüfung und begehren die Nichtigkeit für die Zuschlagsentscheidung";
II. "wir...beantragen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung über ein Monat";römisch zwei. "wir...beantragen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung über ein Monat";
III. "gemäß § 177 Abs 5 BVergG machen wir im Falle unseres Obsiegens den Anspruch auf die Rückerstattung der entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber geltend."römisch drei. "gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG machen wir im Falle unseres Obsiegens den Anspruch auf die Rückerstattung der entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber geltend."
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Leistungsverzeichnis der "Fa B***" sei unausgefüllt und es würden Seiten fehlen. Mit Schreiben des BVA vom 23.11.2005, 13N-115/05-3, wurde der Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf einstweilige Verfügung verständigt und ersucht dazu Stellung zu nehmen.
Mit Schreiben des BVA vom 24.11.2005, 13N-115/05-4, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Antrag die gesetzliche Antragserfordernisse nicht erfüllt, weil folgendes fehlt:
Die Antragstellerin wurde daher aufgefordert, ihren Antrag bis zum 28.11.2005 zu verbessern.
Der Auftraggeber brachte mit Schreiben vom 25.11.2005 im Wesentlichen vor, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um die Beschaffung von festeingebauten und beweglichen Turngeräten, eine Kletterwand und technische Einrichtungen für die Pädagogische Akademie des Bundes, Graz-Hasnerplatz, handeln würde. Es würde sich um einen Lieferauftrag handeln, der geschätzte Auftragswert betrage Euro 75.000,-. Eine Unterteilung in Lose sei erfolgt, die Art des Vergabeverfahrens sei das nicht offene Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Die Angebotsöffnung sei am 8.11.2005 erfolgt und die Zuschlagsentscheidung am 17.11.2005 ergangen. Keiner der 5 Bieter sei ausgeschieden worden.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 25.11.2005, beim BVA eingelangt am 28.11.2005, brachte diese im Wesentlichen vor, dass die B*** GmbH ein fehlerhaftes bzw unvollständiges und somit den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot gelegt habe. Es würden Seiten des Angebotes fehlen, die B*** GmbH habe keine Gesamtherstellungsfrist angegeben, das Leistungsverzeichnis sei unausgefüllt und die Preise seien in einer separaten Liste angeführt. Das Angebot der B*** GmbH, welches hinsichtlich der Untergruppe "festeingebaute Turngeräte" unmittelbar vor dem der Antragstellerin erstgereiht wurde, müsste ausgeschieden werden. Es drohe ein Schaden von Euro 5.000,-. Die Antragstellerin stellte nunmehr die Anträge
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 29.11.2005 schränkte diese ihre Anträge auf das Los "festeingebaute Turngeräte" ein. Die Antragstellerin stellte nunmehr die Anträge
Am 14. Dezember 2005 hat im Bundesvergabeamt eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei brachte der Auftraggeber im Wesentlichen vor, dass die Firma B*** GmbH das Originalleistungsverzeichnis nicht ausgefüllt habe, sondern ein selbst erstelltes, computerunterstützes Kurzleistungsverzeichnis erstellt habe und dort die Preise eingefügt habe. Dabei sei die PosNr. 60.02 41 A "Kleinfeldtor einsteckbar" - welche nicht anzubieten war - angeboten worden. Die PosNr. 60.02 46 A "Kleinfeldtor rollbar" sei jedoch von der Firma B*** GmbH nicht angeboten worden. Außerdem sei von der Firma B*** GmbH der Pkt. "angebotene Gesamtherstellungsfrist" auf Seite XIV der Ausschreibungsunterlagen nicht ausgefüllt worden.Am 14. Dezember 2005 hat im Bundesvergabeamt eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei brachte der Auftraggeber im Wesentlichen vor, dass die Firma B*** GmbH das Originalleistungsverzeichnis nicht ausgefüllt habe, sondern ein selbst erstelltes, computerunterstützes Kurzleistungsverzeichnis erstellt habe und dort die Preise eingefügt habe. Dabei sei die PosNr. 60.02 41 A "Kleinfeldtor einsteckbar" - welche nicht anzubieten war - angeboten worden. Die PosNr. 60.02 46 A "Kleinfeldtor rollbar" sei jedoch von der Firma B*** GmbH nicht angeboten worden. Außerdem sei von der Firma B*** GmbH der Pkt. "angebotene Gesamtherstellungsfrist" auf Seite römisch vierzehn der Ausschreibungsunterlagen nicht ausgefüllt worden.
Entscheidungsrelevante Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens:
Das Vergabeverfahren "Pädagogische Akademie des Bundes, Graz-Hasnerplatz, festeingebauten und beweglichen Turngeräten, Kletterwand und technische Einrichtungen" wird vom Auftraggeber Bund, vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Steiermark, im Wege eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt, welches nicht ausgeschieden wurde. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 17.11.2005 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Danach soll der Fa. B*** GmbH unter anderem hinsichtlich der "Untergruppe festeingebaute Turngeräte" der Zuschlag erteilt werden.
Das vom Auftraggeber vorgegebene Leistungsverzeichnis wurde von der Firma B*** GmbH nicht ausgefüllt. Diese hat vielmehr ein Kurzleistungsverzeichnis selbst verfasst und in diesem die nicht geforderte PosNr. 60.02 41 A "Kleinfeldtor einsteckbar" angeboten. Die Pos. Nr. 60.02 46 A "Kleinfeldtor rollbar" wurde von ihr obwohl sie anzubieten war, entgegen dem Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin, nicht angeboten. Bei dem Angebot der B*** GmbH ist der Pkt. "angebotene Gesamtherstellungsfrist" auf Seite XIV der Ausschreibungsunterlagen nicht ausgefüllt worden.Das vom Auftraggeber vorgegebene Leistungsverzeichnis wurde von der Firma B*** GmbH nicht ausgefüllt. Diese hat vielmehr ein Kurzleistungsverzeichnis selbst verfasst und in diesem die nicht geforderte PosNr. 60.02 41 A "Kleinfeldtor einsteckbar" angeboten. Die Pos. Nr. 60.02 46 A "Kleinfeldtor rollbar" wurde von ihr obwohl sie anzubieten war, entgegen dem Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin, nicht angeboten. Bei dem Angebot der B*** GmbH ist der Pkt. "angebotene Gesamtherstellungsfrist" auf Seite römisch vierzehn der Ausschreibungsunterlagen nicht ausgefüllt worden.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Vorbringen des Auftraggebers in seinem Schriftsatz vom 25.11.2005, sowie aus der Einsicht in den Vergabeakt.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Der Bund vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Steiermark ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG. Entsprechend Art 14b Abs 2 B-VG iVm § 135 Abs 2 BVergG ist eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben.Der Bund vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Steiermark ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Entsprechend Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG in Verbindung mit Paragraph 135, Absatz 2, BVergG ist eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben.
Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag erfüllt alle Voraussetzungen des § 166 Abs 1Der Nachprüfungsantrag erfüllt alle Voraussetzungen des Paragraph 166, Absatz eins
BVergG und es sind die Fälle des § 166 Abs 2 BVergG nicht gegeben.BVergG und es sind die Fälle des Paragraph 166, Absatz 2, BVergG nicht gegeben.
Der Antrag ist daher zulässig.
Auftragsart
Der Auftraggeber hat in seinem Schreiben vom 25.11.2005 vorgebracht, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um einen Lieferauftrag handeln würde. Den Ausschreibungsunterlagen auf Seite I enthalten jedoch folgende Überschrift: "Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 (BVergG) und den dazu ergangenen Verordnungen (Bauauftrag)". Da das verfahrensgegenständliche Los festeingebaute Turngeräte umfasst, wobei überwiegend Tischlereierzeugnisse in Bauten montiert werden, handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen Bauauftrag gem § 3 Abs 1 Z 1 BVergG mit einer Tätigkeit im Sinne der Untergruppe 504.3 gemäß Anhang I BVergG.Der Auftraggeber hat in seinem Schreiben vom 25.11.2005 vorgebracht, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um einen Lieferauftrag handeln würde. Den Ausschreibungsunterlagen auf Seite römisch eins enthalten jedoch folgende Überschrift: "Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 (BVergG) und den dazu ergangenen Verordnungen (Bauauftrag)". Da das verfahrensgegenständliche Los festeingebaute Turngeräte umfasst, wobei überwiegend Tischlereierzeugnisse in Bauten montiert werden, handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen Bauauftrag gem Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG mit einer Tätigkeit im Sinne der Untergruppe 504.3 gemäß Anhang römisch eins BVergG.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung § 81 Abs 1 BVergG lautet:Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Paragraph 81, Absatz eins, BVergG lautet:
Der Bieter hat sich, sofern nicht ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird, bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.
§ 98 BVergG lautet auszugsweise:Paragraph 98, BVergG lautet auszugsweise:
Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat die vergebende Stelle auf Grund des Ergebnisses der Prüfung die folgenden Angebote auszuscheiden:
Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin enthält die Position des Leistungsverzeichnisses Pos.Nr. 60.02 46 A "Kleinfeldtor rollbar", welche anzubieten war, nicht. Es handelt sich somit um ein unvollständiges Angebot. Unvollständige Angebote sind gemäß § 98 Z 8 BVergG, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei dem Fehlen der genannten Positionsnummer im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin um einen behebbaren Mangel handeln kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch einen Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde (VwGH 25.2.2004, Zl. 2003/04/0186). Der Mangel des Auslassens und damit Nichtanbietens einer Leistungspositionsnummer könnte nur durch ein nachträgliches Anbieten dieser Leistungsposition behoben werden. Dadurch hätte jedoch der Bieter die Möglichkeit die Gesamtsumme seines Angebotes auf die Angebotspreise der anderen Bieter auszurichten, weshalb die Behebung dieses Mangels die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessern würde und es sich daher um einen unbehebbaren Mangel handelt. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wäre daher auszuscheiden gewesen.Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin enthält die Position des Leistungsverzeichnisses Pos.Nr. 60.02 46 A "Kleinfeldtor rollbar", welche anzubieten war, nicht. Es handelt sich somit um ein unvollständiges Angebot. Unvollständige Angebote sind gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Es ist somit zu prüfen, ob es sich bei dem Fehlen der genannten Positionsnummer im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin um einen behebbaren Mangel handeln kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch einen Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde (VwGH 25.2.2004, Zl. 2003/04/0186). Der Mangel des Auslassens und damit Nichtanbietens einer Leistungspositionsnummer könnte nur durch ein nachträgliches Anbieten dieser Leistungsposition behoben werden. Dadurch hätte jedoch der Bieter die Möglichkeit die Gesamtsumme seines Angebotes auf die Angebotspreise der anderen Bieter auszurichten, weshalb die Behebung dieses Mangels die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessern würde und es sich daher um einen unbehebbaren Mangel handelt. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wäre daher auszuscheiden gewesen.
Bei dem Angebot der B*** GmbH ist der Pkt. "angebotene Gesamtherstellungsfrist" auf Seite XIV der Ausschreibungsunterlagen nicht ausgefüllt worden. Da das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin - wie oben dargestellt - auszuscheiden gewesen wäre, kann es somit dahingestellt bleiben, ob es sich auch bei diesem Mangel um einen unbehebbaren oder aber um einen behebbaren Mangel handelt.Bei dem Angebot der B*** GmbH ist der Pkt. "angebotene Gesamtherstellungsfrist" auf Seite römisch vierzehn der Ausschreibungsunterlagen nicht ausgefüllt worden. Da das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin - wie oben dargestellt - auszuscheiden gewesen wäre, kann es somit dahingestellt bleiben, ob es sich auch bei diesem Mangel um einen unbehebbaren oder aber um einen behebbaren Mangel handelt.
§ 174 Abs 1 BVergG lautet:Paragraph 174, Absatz eins, BVergG lautet:
Das Bundesvergabeamt hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers unter Bedachtnahme auf die allenfalls in derselben Sache ergangene Empfehlung eines Schlichtungssenates der Bundes-Vergabekontrollkommission mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie
Dokumentnummer
VERGT_20051222_13N_115_05_22_00
