Norm
BVergG 2006 §345 Abs2Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Projektanfrage zur Standortvernetzung" der Auftraggeberin NEUSTART - Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit wie folgt entschieden:
Spruch
Der Antrag, "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher der Antragsgegnerin untersagt wird, im Vergabeverfahren "Projektanfrage zur Standortvernetzung" den Zuschlag zu erteilen", begehrt für die Dauer des Vergabeverfahrens, längstens für zwei Monate, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1 und 3, 321 Abs 1 Z 5 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG , BGBl I Nr. 17/2006 BegründungRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins und 3, 321 Absatz eins, Ziffer 5, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, Begründung
Mit Schriftsatz vom 17. März 2006, beim Bundesvergabeamt am 20. März 2006 eingelangt, beantragte die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte in der Folge Antragstellerin genannt, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren "Projektanfrage zur Standortvernetzung". Auftraggeberin dieses Vergabeverfahrens ist NEUSTART - Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war im Wesentlichen damit begründet, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre, da sie gegen telekommunikationsrechtliche Bestimmungen verstoßen habe. Als Interesse am Vertragsabschluss brachte die Antragstellerin vor, dass sie zweitgereiht gewesen sei. Als drohenden Schaden machte sie den entgangenen Gewinn von rund 10% der Auftragssumme, ca. Euro 40.000,-- sowie die frustrierte Angebotskosten von ca. Euro 1.800,-- geltend. Sie sei durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, einem Angebot das gemäß § 98 BVergG 2002 auszuscheiden gewesen wäre, den Zuschlag zu erteilen, in ihrem Recht gemäß § 99 Abs 1 BVergG 2002 verletzt worden. Der Verein NEUSTART werde überwiegend von Mitteln des Bundesministeriums für Justiz, dem offenkundig auch entsprechende Kontrollrechte eingeräumt seien, finanziert. Die Auftraggeberin berufe sich selbst auf die Anwendbarkeit des BVergG 2002. Der Antrag sei fristgerecht, da das Vergabeverfahren nach den Regeln des BVergG 2002 zu führen sei. Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle die Befugnis. Sie habe gegen den Vertrag über den "Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" abgeschlossen zwischen der in Aussicht genommen Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin und gegen den Bescheid der Telekom-Kontroll-Kommission vom 6. September 2004, GZ M 13/03, verstoßen. Darüber hinaus sei das Verhalten der in Aussicht genommen Zuschlagsempfängerin wettbewerbswidrig. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhob die Antragstellerin ihr gesamtes bisheriges Vorbringen auch zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Auftraggeberin sei verpflichtet gewesen, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auszuscheiden. Die Antragstellerin sei mit deutlichem Abstand zum drittgereihten Bieter an zweiter Stelle gereiht. Somit sei die Antragstellerin Bestbieterin iSd § 99 Abs 1 BVergG 2002 und hätte den Auftrag zu erhalten. Das Rechtsschutzinteresse am Erhalt des Auftrages müsse im gegenständlichen Fall jegliches wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin überwiegen. Die Bewertungsdifferenz zwischen ermittelten Bestbieter und der Antragstellerin betrage weniger als 5% der ermittelten Bewertungspunkte. Das Angebot sei daher aus der Sicht der Auftraggegnerin nicht unwirtschaftlicher als das bisherige Bestangebot. Somit stehe ein besonderes wirtschaftliches Interesse der Auftraggeberin der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Eine besondere Eilbedürftigkeit der Auftraggeberein sei ebenso nicht zu erkennen, immerhin habe die Durchführung des Vergabeverfahrens (im Unterschwellenbereich!) mehr als drei Monate in Anspruch genommen. Damit stehe eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Ein besonderes öffentliches Interesse an der Abweisung der einstweiligen Verfügung sei nicht erkennbar. Die Interessensabwägung habe daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen.Mit Schriftsatz vom 17. März 2006, beim Bundesvergabeamt am 20. März 2006 eingelangt, beantragte die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte in der Folge Antragstellerin genannt, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren "Projektanfrage zur Standortvernetzung". Auftraggeberin dieses Vergabeverfahrens ist NEUSTART - Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war im Wesentlichen damit begründet, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre, da sie gegen telekommunikationsrechtliche Bestimmungen verstoßen habe. Als Interesse am Vertragsabschluss brachte die Antragstellerin vor, dass sie zweitgereiht gewesen sei. Als drohenden Schaden machte sie den entgangenen Gewinn von rund 10% der Auftragssumme, ca. Euro 40.000,-- sowie die frustrierte Angebotskosten von ca. Euro 1.800,-- geltend. Sie sei durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, einem Angebot das gemäß Paragraph 98, BVergG 2002 auszuscheiden gewesen wäre, den Zuschlag zu erteilen, in ihrem Recht gemäß Paragraph 99, Absatz eins, BVergG 2002 verletzt worden. Der Verein NEUSTART werde überwiegend von Mitteln des Bundesministeriums für Justiz, dem offenkundig auch entsprechende Kontrollrechte eingeräumt seien, finanziert. Die Auftraggeberin berufe sich selbst auf die Anwendbarkeit des BVergG 2002. Der Antrag sei fristgerecht, da das Vergabeverfahren nach den Regeln des BVergG 2002 zu führen sei. Der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle die Befugnis. Sie habe gegen den Vertrag über den "Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" abgeschlossen zwischen der in Aussicht genommen Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin und gegen den Bescheid der Telekom-Kontroll-Kommission vom 6. September 2004, GZ M 13/03, verstoßen. Darüber hinaus sei das Verhalten der in Aussicht genommen Zuschlagsempfängerin wettbewerbswidrig. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhob die Antragstellerin ihr gesamtes bisheriges Vorbringen auch zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Auftraggeberin sei verpflichtet gewesen, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auszuscheiden. Die Antragstellerin sei mit deutlichem Abstand zum drittgereihten Bieter an zweiter Stelle gereiht. Somit sei die Antragstellerin Bestbieterin iSd Paragraph 99, Absatz eins, BVergG 2002 und hätte den Auftrag zu erhalten. Das Rechtsschutzinteresse am Erhalt des Auftrages müsse im gegenständlichen Fall jegliches wirtschaftliches Interesse der Antragsgegnerin überwiegen. Die Bewertungsdifferenz zwischen ermittelten Bestbieter und der Antragstellerin betrage weniger als 5% der ermittelten Bewertungspunkte. Das Angebot sei daher aus der Sicht der Auftraggegnerin nicht unwirtschaftlicher als das bisherige Bestangebot. Somit stehe ein besonderes wirtschaftliches Interesse der Auftraggeberin der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Eine besondere Eilbedürftigkeit der Auftraggeberein sei ebenso nicht zu erkennen, immerhin habe die Durchführung des Vergabeverfahrens (im Unterschwellenbereich!) mehr als drei Monate in Anspruch genommen. Damit stehe eine besondere zeitliche Dringlichkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Ein besonderes öffentliches Interesse an der Abweisung der einstweiligen Verfügung sei nicht erkennbar. Die Interessensabwägung habe daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen.
Am 23. März 2006 langten die Unterlagen des Vergabeverfahrens und die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 22. März 2006 beim Bundesvergabeamt ein. Darin erteilte sie die gewünschten Auskünfte. Sie gab an, dass ihr derzeit keine spezifischen nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung iSv § 29 Abs 1 BVergG 2006 bekannt seien. Die Anträge seien nicht fristgerecht eingebracht worden, da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 100 BVergG 2002 bereits am 6. März 2006 erfolgt sei. Die Vergabe sei im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nach § 26 Abs 3 Z 1 BVergG 2002 durchgeführt worden. Die in § 100 Abs 2 BVergG 2002 geregelte Stillhaltefrist betrage sieben Tage. Innerhalb dieser Frist wäre der Antrag auf Nachprüfung einzubringen gewesen. Die Wahl der Art des Vergabeverfahrens sei der Antragstellerin bereits mit der Aufforderung zur Angebotslegung bekannt gewesen. Eine 7-tägige Frist für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag sehe auch § 121 Abs 1 Z 5 BVergG 2002 vor. Keinesfalls falle das Verfahren unter jene des § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006. Es werde daher beantrag, die Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Akteneinsicht zurückzuweisen, da sie nicht fristgerecht eingebracht worden seien. Inhaltlich bringe die Antragstellerin keine nachvollziehbaren Gründe vor, warum das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 hätte ausgeschieden werden müssen, weil ihr die Befugnis fehle. In ihrem eigenen Angebot verweise die Antragstellerin zu 23 von insgesamt 34 ausgeschriebenen Standorten auf die Nutzung des Partnernetzes der C***/D***. In den technischen Aufklärungsgesprächen habe abgeklärt werden können, dass die Antragstellerin an diesen 23 Standorten keine bestimmte Verfügbarkeit garantieren könne. Die in ihrem gegenständlichen Antrag behauptete Leistungsverweigerung seitens der A*** könne sich nach den Angebotsunterlagen nur auf 5 von insgesamt 34 Standorten beziehen. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin auch bei einer von ihr garantierten vollen Verfügbarkeit an diesen 5 Standorten nicht als Bestbieterin zu bewerten gewesen wäre, hätte die Auftraggeberin keine zulässige Möglichkeit gehabt, bei der Bewertung der Angebote mitzubeurteilen, warum ein Bieter ausgeschriebene Leistungsanforderungen nicht oder nur schlechter erfülle als andere Bieter. Sofern die Anträge der Antragstellerin nicht ohnedies zurückzuweisen seien, stelle die Auftraggeberin daher den Antrag, die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Akteneinsicht abzuweisen, da sie inhaltlich unbegründet seien.Am 23. März 2006 langten die Unterlagen des Vergabeverfahrens und die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 22. März 2006 beim Bundesvergabeamt ein. Darin erteilte sie die gewünschten Auskünfte. Sie gab an, dass ihr derzeit keine spezifischen nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung iSv Paragraph 29, Absatz eins, BVergG 2006 bekannt seien. Die Anträge seien nicht fristgerecht eingebracht worden, da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 100, BVergG 2002 bereits am 6. März 2006 erfolgt sei. Die Vergabe sei im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nach Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG 2002 durchgeführt worden. Die in Paragraph 100, Absatz 2, BVergG 2002 geregelte Stillhaltefrist betrage sieben Tage. Innerhalb dieser Frist wäre der Antrag auf Nachprüfung einzubringen gewesen. Die Wahl der Art des Vergabeverfahrens sei der Antragstellerin bereits mit der Aufforderung zur Angebotslegung bekannt gewesen. Eine 7-tägige Frist für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag sehe auch Paragraph 121, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2002 vor. Keinesfalls falle das Verfahren unter jene des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006. Es werde daher beantrag, die Anträge der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Akteneinsicht zurückzuweisen, da sie nicht fristgerecht eingebracht worden seien. Inhaltlich bringe die Antragstellerin keine nachvollziehbaren Gründe vor, warum das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 hätte ausgeschieden werden müssen, weil ihr die Befugnis fehle. In ihrem eigenen Angebot verweise die Antragstellerin zu 23 von insgesamt 34 ausgeschriebenen Standorten auf die Nutzung des Partnernetzes der C***/D***. In den technischen Aufklärungsgesprächen habe abgeklärt werden können, dass die Antragstellerin an diesen 23 Standorten keine bestimmte Verfügbarkeit garantieren könne. Die in ihrem gegenständlichen Antrag behauptete Leistungsverweigerung seitens der A*** könne sich nach den Angebotsunterlagen nur auf 5 von insgesamt 34 Standorten beziehen. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin auch bei einer von ihr garantierten vollen Verfügbarkeit an diesen 5 Standorten nicht als Bestbieterin zu bewerten gewesen wäre, hätte die Auftraggeberin keine zulässige Möglichkeit gehabt, bei der Bewertung der Angebote mitzubeurteilen, warum ein Bieter ausgeschriebene Leistungsanforderungen nicht oder nur schlechter erfülle als andere Bieter. Sofern die Anträge der Antragstellerin nicht ohnedies zurückzuweisen seien, stelle die Auftraggeberin daher den Antrag, die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Akteneinsicht abzuweisen, da sie inhaltlich unbegründet seien.
3.1. Maßgebliche Rechtslage
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde am 20. März 2006 eingebracht. Das Vergabeverfahren wurde jedoch vor dem 1. Februar 2006 eingeleitet.
Nach § 345 Abs 1 Z 3 Bundesvergabegesetz 2006 trat das Bundesvergabegesetz 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet § 345 Abs 2 BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus § 345 Abs 4 BVergG 2006 ergibt sich, dass Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen sind, und der 4. - 6. Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen.Nach Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 3, Bundesvergabegesetz 2006 trat das Bundesvergabegesetz 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus Paragraph 345, Absatz 4, BVergG 2006 ergibt sich, dass Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen sind, und der 4. - 6. Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen.
3.2 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Auftraggeber ist ein Verein, dessen Vereinszweck Bewährungshilfe, Konfliktregelung und soziale Arbeit sind. Er wird größtenteils von der öffentlichen Hand, dem Bundesministerium für Justiz, finanziert. Da er eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art erfüllt, als Verein Rechtspersönlichkeit genießt und im Wege der Finanzierung der Kontrolle anderer, nach Art 14b Abs 2 B-VG dem Bund zuzurechnender öffentlicher Auftraggeber unterliegt, ist er öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs 1 Z 2 BVergG 2002.Auftraggeber ist ein Verein, dessen Vereinszweck Bewährungshilfe, Konfliktregelung und soziale Arbeit sind. Er wird größtenteils von der öffentlichen Hand, dem Bundesministerium für Justiz, finanziert. Da er eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art erfüllt, als Verein Rechtspersönlichkeit genießt und im Wege der Finanzierung der Kontrolle anderer, nach Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG dem Bund zuzurechnender öffentlicher Auftraggeber unterliegt, ist er öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002.
3.3 Zulässigkeit des Antrages
Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 95.988,00. Gegenstand des Auftrages ist eine prioritäre Dienstleistung der Kategorien 5 und 7 des Anhanges III zum BVergG 2002. Das Verfahren findet daher im Unterschwellenbereich statt. Das gewählte Vergabeverfahren ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach § 26 Abs 3 Z 3 BVergG 2002. Die Wahl dieses Verhandlungsverfahrens ist lediglich jedoch dann zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer Euro 40.000,-- nicht übersteigt. Es kann nur bei Verwirklichung von eng formulierten Ausnahmetatbeständen, die zudem restriktiv auszulegen sind, gewählt werden. Nach der Rechtssprechung des EuGH hat der Auftraggeber, der ein derartiges Verfahren in Anspruch nehmen will, das Vorliegen der rechtfertigenden Umstände darzulegen (Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² [2005], 219 mwn). Die Wahl des Vergabeverfahrens auf Grundlage des BVergG 2002 erfolgte daher zu Unrecht. Da diese jedoch nach § 20 Z 13 lit a sublit ee BVergG 2002 zusammen mit der Einladung zur Angebotslegung anzufechten gewesen wäre, ist sie präkludiert. Dem Bundesvergabeamt ist es verwehrt, diese bei Anfechtung der Zuschlagsentscheidung zum Gegenstand seines Verfahrens zu machen.Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 95.988,00. Gegenstand des Auftrages ist eine prioritäre Dienstleistung der Kategorien 5 und 7 des Anhanges römisch drei zum BVergG 2002. Das Verfahren findet daher im Unterschwellenbereich statt. Das gewählte Vergabeverfahren ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2002. Die Wahl dieses Verhandlungsverfahrens ist lediglich jedoch dann zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer Euro 40.000,-- nicht übersteigt. Es kann nur bei Verwirklichung von eng formulierten Ausnahmetatbeständen, die zudem restriktiv auszulegen sind, gewählt werden. Nach der Rechtssprechung des EuGH hat der Auftraggeber, der ein derartiges Verfahren in Anspruch nehmen will, das Vorliegen der rechtfertigenden Umstände darzulegen (Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² [2005], 219 mwn). Die Wahl des Vergabeverfahrens auf Grundlage des BVergG 2002 erfolgte daher zu Unrecht. Da diese jedoch nach Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, e, e, BVergG 2002 zusammen mit der Einladung zur Angebotslegung anzufechten gewesen wäre, ist sie präkludiert. Dem Bundesvergabeamt ist es verwehrt, diese bei Anfechtung der Zuschlagsentscheidung zum Gegenstand seines Verfahrens zu machen.
Nach § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Nach Abs 3 dieser Bestimmung ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, wenn er vor Ablauf der in § 321 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.Nach Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Nach Absatz 3, dieser Bestimmung ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, wenn er vor Ablauf der in Paragraph 321, festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.
Daraus ergibt sich, dass Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen innerhalb der für Nachprüfungsanträge geltenden Fristen des § 321 BVergG 2006 zu stellen sind, ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.Daraus ergibt sich, dass Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen innerhalb der für Nachprüfungsanträge geltenden Fristen des Paragraph 321, BVergG 2006 zu stellen sind, ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.
Nach § 321 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des 2. oder 3. Teiles des BVergG 2006 binnen sieben Tagen zu stellen.Nach Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des 2. oder 3. Teiles des BVergG 2006 binnen sieben Tagen zu stellen.
Wie oben dargelegt, wurde das gegenständliche Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2002 vor In-Kraft-Treten des BVergG 2006 eingeleitet und ist nach diesen Bestimmungen zu Ende zu führen. Hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens ist das BVergG 2006 anzuwenden. Die Antragsfristen des § 321 BVergG sind verfahrensrechtliche Fristen (RV 1171 GP XXII GP 137). Sie sind nach der Art des Vergabeverfahrens gestaffelt. § 321 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 bezieht sich auf Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich nach dem 2. und 3. Teil des BVergG 2006. Der 2. und 3. Teil des BVergG 2006 sind nach § 345 Abs 2 BVergG 2006 auf das gegenständliche Vergabeverfahren nicht anwendbar. Nach seinem Wortlaut ist § 321 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 auf den gegenständlichen Antrag nicht anwendbar. Ein Verweis auf die Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2002 zur Berechnung der Fristen ist vom Gesetz nicht angeordnet. Insbesondere fehlt das bisherige Anknüpfungsmerkmal, die Zuschlagsfrist. Bei einer Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass das BVergG 2006 insbesondere seine §§ 321 und 345 keine Regelung für jene Fälle vorgesehen haben, in denen das Vergabeverfahren nach dem BVergG 2002 und das Nachprüfungsverfahren nach dem BVergG 2006 zu führen ist. Dass Nachprüfungsanträge jederzeit und ohne zeitliche Begrenzung zulässig sein sollen, würde dem sowohl dem Vergaberechtsschutz nach dem BVergG 2002 als auch jenem des BVergG 2006 immanenten System der Gliederung des Vergabeverfahrens durch in kurzen Fristen gesondert anfechtbare Entscheidungen in Abschnitte widersprechen. Hinsichtlich der Fristberechnung entsteht somit eine planwidrige Lücke.Wie oben dargelegt, wurde das gegenständliche Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2002 vor In-Kraft-Treten des BVergG 2006 eingeleitet und ist nach diesen Bestimmungen zu Ende zu führen. Hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens ist das BVergG 2006 anzuwenden. Die Antragsfristen des Paragraph 321, BVergG sind verfahrensrechtliche Fristen Regierungsvorlage 1171 Gesetzgebungsperiode römisch 22 Gesetzgebungsperiode 137). Sie sind nach der Art des Vergabeverfahrens gestaffelt. Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 bezieht sich auf Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich nach dem 2. und 3. Teil des BVergG 2006. Der 2. und 3. Teil des BVergG 2006 sind nach Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 auf das gegenständliche Vergabeverfahren nicht anwendbar. Nach seinem Wortlaut ist Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 auf den gegenständlichen Antrag nicht anwendbar. Ein Verweis auf die Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2002 zur Berechnung der Fristen ist vom Gesetz nicht angeordnet. Insbesondere fehlt das bisherige Anknüpfungsmerkmal, die Zuschlagsfrist. Bei einer Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass das BVergG 2006 insbesondere seine Paragraphen 321 und 345 keine Regelung für jene Fälle vorgesehen haben, in denen das Vergabeverfahren nach dem BVergG 2002 und das Nachprüfungsverfahren nach dem BVergG 2006 zu führen ist. Dass Nachprüfungsanträge jederzeit und ohne zeitliche Begrenzung zulässig sein sollen, würde dem sowohl dem Vergaberechtsschutz nach dem BVergG 2002 als auch jenem des BVergG 2006 immanenten System der Gliederung des Vergabeverfahrens durch in kurzen Fristen gesondert anfechtbare Entscheidungen in Abschnitte widersprechen. Hinsichtlich der Fristberechnung entsteht somit eine planwidrige Lücke.
Diese ist durch Analogie zu schließen. Dabei ist die sachnächste Norm, die in diesem System liegt, heranzuziehen (idS Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 136). Die Fristen in § 321 Abs 1 BVergG 2006 sind erkennbar nach der Art des geführten Vergabeverfahrens gestaffelt. Zu erwähnen ist jedenfalls, dass § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 keinen Auffangtatbestand darstellt, der alle in Z 1 bis 6 nicht erwähnten Fälle erfassen soll, sondern eine grundsätzliche Anfechtungsfrist von 14 Tagen normiert, sofern in speziellen Situationen nicht eine abweichende Frist festgelegt ist (RV 1171 BlgNR XXII GP 137f).Diese ist durch Analogie zu schließen. Dabei ist die sachnächste Norm, die in diesem System liegt, heranzuziehen (idS Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 [2000] Rz 136). Die Fristen in Paragraph 321, Absatz eins, BVergG 2006 sind erkennbar nach der Art des geführten Vergabeverfahrens gestaffelt. Zu erwähnen ist jedenfalls, dass Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 keinen Auffangtatbestand darstellt, der alle in Ziffer eins bis 6 nicht erwähnten Fälle erfassen soll, sondern eine grundsätzliche Anfechtungsfrist von 14 Tagen normiert, sofern in speziellen Situationen nicht eine abweichende Frist festgelegt ist Regierungsvorlage 1171 BlgNR römisch 22 Gesetzgebungsperiode 137f).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frist zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung nach dem BVergG 2002 die Stillhaltefrist darstellte. Im gegenständlichen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach § 26 Abs 3 Z 3 BVergG 2002 betrug die Stillhaltefrist gemäß § 100 Abs 2 BVergG 2002 sieben Tage, die nach § 169 Abs 2 Z 5 lit d BVergG 2002 Anfechtungsfrist für die Zuschlagsentscheidung darstellte. Daraus ergibt sich, dass nach dem BVergG 2002 die Frist zur Anfechtung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung sieben Tage betragen hätte. Angemerkt sei, dass die Wahl des Vergabeverfahrens bereits präkludiert ist, und die Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2002 nicht zur Anwendung gelangen. Eine Besserstellung durch Einführung einer Frist zur Stellung von Nachprüfungsanträgen, die die Stillhaltefrist übersteigt, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Frist zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung nach dem BVergG 2002 die Stillhaltefrist darstellte. Im gegenständlichen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2002 betrug die Stillhaltefrist gemäß Paragraph 100, Absatz 2, BVergG 2002 sieben Tage, die nach Paragraph 169, Absatz 2, Ziffer 5, Litera d, BVergG 2002 Anfechtungsfrist für die Zuschlagsentscheidung darstellte. Daraus ergibt sich, dass nach dem BVergG 2002 die Frist zur Anfechtung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung sieben Tage betragen hätte. Angemerkt sei, dass die Wahl des Vergabeverfahrens bereits präkludiert ist, und die Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2002 nicht zur Anwendung gelangen. Eine Besserstellung durch Einführung einer Frist zur Stellung von Nachprüfungsanträgen, die die Stillhaltefrist übersteigt, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.
Nach dem BVergG 2006 sollen Anfechtungsfristen im Unterschwellenbereich generell nur sieben Tage betragen (RV 1171 BlgNR XXII GP 137f). Da es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um eines im Unterschwellenbereich handelt und das System des Rechtsschutzverfahrens durch das BVergG 2006 gebildet wird, stellt § 321 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 die sachnächste Norm zur Füllung der aufgetretenen Lücke dar. Daraus ergibt sich, dass die Frist zur Anfechtung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung sieben Tage betragen hat. Nach § 328 Abs 3 BVergG 2006 ist die Frist zur Stellung eines Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ebenfalls mit sieben Tagen festgelegt. Da die Zuschlagsentscheidung am 6. März 2006 bekannt gegeben wurde und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 20. März 2006 beim Bundesvergabeamt einlangte, ist der gegenständliche Antrag verspätet.Nach dem BVergG 2006 sollen Anfechtungsfristen im Unterschwellenbereich generell nur sieben Tage betragen Regierungsvorlage 1171 BlgNR römisch 22 Gesetzgebungsperiode 137f). Da es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren um eines im Unterschwellenbereich handelt und das System des Rechtsschutzverfahrens durch das BVergG 2006 gebildet wird, stellt Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 die sachnächste Norm zur Füllung der aufgetretenen Lücke dar. Daraus ergibt sich, dass die Frist zur Anfechtung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung sieben Tage betragen hat. Nach Paragraph 328, Absatz 3, BVergG 2006 ist die Frist zur Stellung eines Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ebenfalls mit sieben Tagen festgelegt. Da die Zuschlagsentscheidung am 6. März 2006 bekannt gegeben wurde und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 20. März 2006 beim Bundesvergabeamt einlangte, ist der gegenständliche Antrag verspätet.
Dokumentnummer
VERGT_20060327_N_0016_BVA_10_2006_EV8_00
