BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer sowie Dr. Josef Bosina als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Heinz Marschalek als Mitglied der Auftragnehmerseite im über Antrag der A***, vertreten durch Y***, eingeleiteten Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 BVergG 2002 betreffend das Vergabeverfahren "Enterale Nahrungsmittel, Sonden- und Trinknahrung" der Auftraggeber 1. Kärntner Gebietskrankenkasse, Kempfstraße 8, 9021 Klagenfurt, 2. Tiroler Gebietskrankenkasse, Klara-Pölt-Weg 2, 6021 Innsbruck, vertreten durch X***, gemäß § 53a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl I Nr. 51/1991 idgF, Gebührenanspruchsgesetz 1975 – GebAG 1975, BGBl Nr. 136/1975 idgF iVm den Autonomen Honorarrichtlinien der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer sowie Dr. Josef Bosina als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Heinz Marschalek als Mitglied der Auftragnehmerseite im über Antrag der A***, vertreten durch Y***, eingeleiteten Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG 2002 betreffend das Vergabeverfahren "Enterale Nahrungsmittel, Sonden- und Trinknahrung" der Auftraggeber 1. Kärntner Gebietskrankenkasse, Kempfstraße 8, 9021 Klagenfurt, 2. Tiroler Gebietskrankenkasse, Klara-Pölt-Weg 2, 6021 Innsbruck, vertreten durch X***, gemäß Paragraph 53 a, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 1991, idgF, Gebührenanspruchsgesetz 1975 – GebAG 1975, Bundesgesetzblatt Nr. 136 aus 1975, idgF in Verbindung mit den Autonomen Honorarrichtlinien der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten wie folgt entschieden:
Spruch
Die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen B*** werden wie folgt festgesetzt:
§ 28 GebAGParagraph 28, GebAG
Kilometergeld 456 km á 0,376 Euro 171,50
§ 33 Abs. 1 GebAGParagraph 33, Absatz eins, GebAG
5 Stunden Fahrt von Graz nach Wien
und retour á 24,10 Euro 120,50
§ 35 Abs. 2 GebAGParagraph 35, Absatz 2, GebAG
Teilnahme an Verhandlung 24.1.2006
2 Stunden á 95 Euro 190,00
ergibt Euro 482,00
zuzüglich 20% MwSt. Euro 96,40
Gesamtbetrag Euro 578,40
Begründung
Mit Antrag vom 9.12.2005 begehrte die Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber für nichtig zu erklären. Inhaltlich führte die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 9.12.2005, vom 5.1.2006 sowie vom 20.1.2006 im Wesentlichen aus, in Punkt 17 lit a) der Ausschreibungsunterlage werde unzweifelhaft festgehalten, dass die ausschreibungsgegenständlichen Sonden- und Trinknahrungen generell zur alleinigen Ernährung definierter Personengruppen geeignet sein müssen. Aus diesem Wortlaut folge, dass es sich um eine verbindliche Anforderung an sämtliche in Punkt 17 der Ausschreibungsunterlage geforderten Punkte handle. Darüber hinaus ergebe sich bereits aus dem Wortlaut "bilanzierte Trinknahrung", dass diese zur alleinigen Ernährung geeignet sein müsse.Mit Antrag vom 9.12.2005 begehrte die Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber für nichtig zu erklären. Inhaltlich führte die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 9.12.2005, vom 5.1.2006 sowie vom 20.1.2006 im Wesentlichen aus, in Punkt 17 Litera a,) der Ausschreibungsunterlage werde unzweifelhaft festgehalten, dass die ausschreibungsgegenständlichen Sonden- und Trinknahrungen generell zur alleinigen Ernährung definierter Personengruppen geeignet sein müssen. Aus diesem Wortlaut folge, dass es sich um eine verbindliche Anforderung an sämtliche in Punkt 17 der Ausschreibungsunterlage geforderten Punkte handle. Darüber hinaus ergebe sich bereits aus dem Wortlaut "bilanzierte Trinknahrung", dass diese zur alleinigen Ernährung geeignet sein müsse.
Diesem Vorbringen wurde von den Auftraggebern widersprochen. Auf Grund des widerstreitenden Vorbringens erachtete der Senat die Bestellung eines facheinschlägigen Sachverständigen für erforderlich.
B***, gerichtlich beeideter Sachverständiger für das Fachgebiet Medizin (Hygiene und Mikrobiologie) erklärte sich kurzfristig bereit, im Wege der Amtshilfe ein schriftliches Gutachten zu erstellen.
Da sich im Zuge des Verfahrens weitere Fragen ergaben, für deren Beantwortung ein Sachverständiger heranzuziehen war, wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 24.1.2006, GZ 07N-126/05-53, B*** gemäß § 52 Abs. 2 AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt.Da sich im Zuge des Verfahrens weitere Fragen ergaben, für deren Beantwortung ein Sachverständiger heranzuziehen war, wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 24.1.2006, GZ 07N-126/05-53, B*** gemäß Paragraph 52, Absatz 2, AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt.
In der mündlichen Verhandlung vom 24.1.2006 von 9.30 Uhr bis 11.00 Uhr beantwortete der Sachverständige die ergänzenden Fragen. Am 2.2.2006 wurde die am 20.2.2006 verbesserte Gebührennote dem Bundesvergabeamt vorgelegt:
"nicht darstellbare Tabelle"
[...]
Abrechnung erfolgt gemäß Gebührenverordnung (Senior. Expert) und der ÖÄK Honorar Richtlinien 2001 valorisiert bzw. der vereinbarten Harmonisierung mit dem BMf.WA (Expertenhonorar bei Bestellung zum GA für die Spezialbereiche Hygiene (Lebensmittel und Pharmazie) Umwelthygiene, Arbeits- und Umweltmedizin. Die Abrechnung erfolgt ausnahmslos ohne Skontierung. Als Zahlungsziel gilt 14 Tage nach Ausstellungsdatum.
Legende: Z1 = Besprechungen, LA; Z2 = Expertise, wissenschaftliche
öffentliche Besprechung; GA-Erstellung;
km/m/oF = Kilometer mit oder ohne Fahrer; K. V. (n. acc.) = keine
Verrechnung; incl. = eingeschlossen
2 PSV - Projektbezogene Sondervereinbarung zur Verrechnung - betreffend: Zeitaufwand; Tarif für Reisekosten erfolgt eine pauschalierte Stundenverrechnung (Ansatz zu 50 % d. Z1). 2
Der früher übliche Reisezeitansatz von 4 Std. (Graz-Wien-Graz) inklusive der innerstädtischen Strecken musste auf Grund der neuen Geschwindigkeitsüberwachungssysteme um eine Stunde erhöht werden, weil die Durchschnittsgeschwindigkeit von 130 nicht mehr zu halten ist und auf 100 abgesenkt werden muss.
Anreise: 06:30 - Eintreffen in der Praterstrasse 09:00 Uhr - zeitgerecht vor der Verhandlung; Ankunft in Graz 16:15; der kalkulierte Zeitansatz von 2,5 Stunden ist entspricht offensichtlich exakt dem wirklichen Zeitaufwand."
Zu der Gebührennote nahm die Antragstellerin Stellung und brachte vor, dass der Gebührenanspruch des Sachverständigen gemäß § 38 GebAG verfristet sei und der Höhe nach nicht zu Recht bestehe.Zu der Gebührennote nahm die Antragstellerin Stellung und brachte vor, dass der Gebührenanspruch des Sachverständigen gemäß Paragraph 38, GebAG verfristet sei und der Höhe nach nicht zu Recht bestehe. Daraus folgt in rechtlicher Hinsicht:
Gemäß § 52 Abs. 1 AVG hat sich die Behörde der beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen zu bedienen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird. Gemäß § 52 Abs. 2 AVG kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen.Gemäß Paragraph 52, Absatz eins, AVG hat sich die Behörde der beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen zu bedienen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird. Gemäß Paragraph 52, Absatz 2, AVG kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen. Da der Behörde im gegenständlichen Verfahren B*** für weitere Fragen im Zuge des Verfahrens nicht mehr als Amtssachverständiger zur Verfügung stand, wurde B*** mit Bescheid vom 24.1.2006, GZ 07N-126/05-53, zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Gemäß § 53a Abs. 1 AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den §§ 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß § 38 GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Gemäß § 53a Abs. 2 AVG ist die Gebühr von der Behörde zu bestimmen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle zehn Cent aufzurunden.Da der Behörde im gegenständlichen Verfahren B*** für weitere Fragen im Zuge des Verfahrens nicht mehr als Amtssachverständiger zur Verfügung stand, wurde B*** mit Bescheid vom 24.1.2006, GZ 07N-126/05-53, zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Gemäß Paragraph 53 a, Absatz eins, AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den Paragraphen 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß Paragraph 38, GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Gemäß Paragraph 53 a, Absatz 2, AVG ist die Gebühr von der Behörde zu bestimmen, die den Sachverständigen herangezogen hat. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle zehn Cent aufzurunden. Daraus ergibt sich, dass der Sachverständige die Höhe seines Gebührenanspruches aus den zitierten Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes abzuleiten und beim Bundesvergabeamt geltend zu machen hat. Das Bundesvergabeamt setzt die Gebühr fest. Gemäß § 38 Abs. 1 GebAG machte der Sachverständige die Gebühr fristgerecht nach Abschluss seiner Tätigkeit beim Bundesvergabeamt geltend. Am 2.2.2006 wurde dem Bundesvergabeamt eine Gebührennote vorgelegt, welche in weiterer Folge am 20.2.2006 verbessert einlangte. Weiters ist auf die Entscheidungen des OLG Innsbruck vom 12.9.1978, 3 Bs 285/78 sowie vom 30.3.2000, 1 R 40/00 t SV 2002/2,80, zu verweisen, wonach die Präklusivfrist nicht gilt, wenn der Sachverständige auf § 38 GebAG nicht hingewiesen wurde. Der Anspruch wurde daher jedenfalls fristgerecht eingebracht. Die Gebührennote ist aufgeschlüsselt. Es sind also die einzelnen Ansätze zu prüfen.Daraus ergibt sich, dass der Sachverständige die Höhe seines Gebührenanspruches aus den zitierten Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes abzuleiten und beim Bundesvergabeamt geltend zu machen hat. Das Bundesvergabeamt setzt die Gebühr fest. Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, GebAG machte der Sachverständige die Gebühr fristgerecht nach Abschluss seiner Tätigkeit beim Bundesvergabeamt geltend. Am 2.2.2006 wurde dem Bundesvergabeamt eine Gebührennote vorgelegt, welche in weiterer Folge am 20.2.2006 verbessert einlangte. Weiters ist auf die Entscheidungen des OLG Innsbruck vom 12.9.1978, 3 Bs 285/78 sowie vom 30.3.2000, 1 R 40/00 t SV 2002/2,80, zu verweisen, wonach die Präklusivfrist nicht gilt, wenn der Sachverständige auf Paragraph 38, GebAG nicht hingewiesen wurde. Der Anspruch wurde daher jedenfalls fristgerecht eingebracht. Die Gebührennote ist aufgeschlüsselt. Es sind also die einzelnen Ansätze zu prüfen. Die Fahrtlänge von Graz nach Wien (BVA) und retour wurde vom Sachverständigen mit 456 km angegeben. Entgegen dem vom Sachverständigen geltend gemachten Ansatz in Höhe von Euro 0,7/km gebührt dem Sachverständigen gemäß § 28 Abs. 2 GebAG iVm § 10 Abs. 3 Reisegebührenvorschrift 1955, BGBl 133/1955 idgF für Personen- und Kombinationskraftwagen je Fahrtkilometer Euro 0,376. Es war daher die entsprechende Gebühr mit Euro 171,50 festzusetzen. Für die Zeitversäumnis der Fahrt von Graz nach Wien (BVA) und retour wurde vom Sachverständigen ein Ansatz in Höhe von Euro 177,50 geltend gemacht. Gemäß § 33 Abs. 1 GebAG erhöht sich die Entschädigung für Zeitversäumnis auf Euro 24,10, wenn der Ort, der für die Bestimmung der Reisekosten maßgebend ist, mehr als 30 km vom Ort der Tätigkeit des Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren entfernt liegt. Die entsprechende Gebühr war daher mit Euro 120,50 festzusetzen.Die Fahrtlänge von Graz nach Wien (BVA) und retour wurde vom Sachverständigen mit 456 km angegeben. Entgegen dem vom Sachverständigen geltend gemachten Ansatz in Höhe von Euro 0,7/km gebührt dem Sachverständigen gemäß Paragraph 28, Absatz 2, GebAG in Verbindung mit Paragraph 10, Absatz 3, Reisegebührenvorschrift 1955, Bundesgesetzblatt 133 aus 1955, idgF für Personen- und Kombinationskraftwagen je Fahrtkilometer Euro 0,376. Es war daher die entsprechende Gebühr mit Euro 171,50 festzusetzen. Für die Zeitversäumnis der Fahrt von Graz nach Wien (BVA) und retour wurde vom Sachverständigen ein Ansatz in Höhe von Euro 177,50 geltend gemacht. Gemäß Paragraph 33, Absatz eins, GebAG erhöht sich die Entschädigung für Zeitversäumnis auf Euro 24,10, wenn der Ort, der für die Bestimmung der Reisekosten maßgebend ist, mehr als 30 km vom Ort der Tätigkeit des Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren entfernt liegt. Die entsprechende Gebühr war daher mit Euro 120,50 festzusetzen. Für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung wurden vom Sachverständigen 1,5 Stunden, sowie für Mühewalten, Bearbeiten und Verhandlungsvorbereitung 2,5 Stunden, somit insgesamt 4 Stunden, mit einem Ansatz von Euro 245,00 geltend gemacht.
Gemäß § 34 Abs. 1 GebAG steht die Gebühr für Mühewaltung dem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, ist die Gebühr nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, zu bestimmen. Gemäß § 34 Abs. 4 leg.cit. sind, wenn der Sachverständige für die gleichen oder ähnlichen außergerichtlichen Tätigkeiten sein Honorar nach gesetzlich zulässigen Gebührenordnungen, solchen Richtlinien, oder solchen Empfehlungen bezieht, die darin enthaltenen Sätze in der Regel als das anzusehen, was der Sachverständige im Sinne des Abs. 1 leg.cit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht. Gemäß § 35 Abs. 2 GebAG hat der Sachverständige Anspruch auf eine weitere Gebühr für Mühewaltung, wenn er das schriftlich erstattete Gutachten in der Verhandlung ergänzt oder er darüber wesentliche Aufklärungen oder Erläuterungen gibt.Gemäß Paragraph 34, Absatz eins, GebAG steht die Gebühr für Mühewaltung dem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, ist die Gebühr nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, zu bestimmen. Gemäß Paragraph 34, Absatz 4, leg.cit. sind, wenn der Sachverständige für die gleichen oder ähnlichen außergerichtlichen Tätigkeiten sein Honorar nach gesetzlich zulässigen Gebührenordnungen, solchen Richtlinien, oder solchen Empfehlungen bezieht, die darin enthaltenen Sätze in der Regel als das anzusehen, was der Sachverständige im Sinne des Absatz eins, leg.cit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht. Gemäß Paragraph 35, Absatz 2, GebAG hat der Sachverständige Anspruch auf eine weitere Gebühr für Mühewaltung, wenn er das schriftlich erstattete Gutachten in der Verhandlung ergänzt oder er darüber wesentliche Aufklärungen oder Erläuterungen gibt. Der seitens des Sachverständigen herangezogene 1. Teil 2. Abschnitt der Autonomen Honorarrichtlinien der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten ist eine gesetzlich zulässige Gebührenordnung im Sinne des § 34 GebAG (Krammer/Schmidt, SDG-GebAG [2001] § 34 GebAG Anm 17a). Für die Vorbereitung zur mündlichen Verhandlung wurde von B*** ein Stundentarif von Euro 245-- veranschlagt.Der seitens des Sachverständigen herangezogene 1. Teil 2. Abschnitt der Autonomen Honorarrichtlinien der Österreichischen Ärztekammer für gutachterliche Tätigkeiten ist eine gesetzlich zulässige Gebührenordnung im Sinne des Paragraph 34, GebAG (Krammer/Schmidt, SDG-GebAG [2001] Paragraph 34, GebAG Anmerkung 17a). Für die Vorbereitung zur mündlichen Verhandlung wurde von B*** ein Stundentarif von Euro 245-- veranschlagt. Die Bestimmung der Mühewaltungsgebühr für die mündliche Ergänzung des Gutachtens hat mit einem Prozentsatz zu erfolgen, der im Allgemeinen bei einem Drittel bis etwa knapp 40% der Grundleistung liegt (LG Salzburg 25.8.1999, 22 R 159/99g SV 1999/4, 168). Die Gebühr für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung wird daher mit Euro 95 pro begonnene Stunde, somit insgesamt mit Euro 190,00 festgesetzt.
Das vom Sachverständigen geforderte Honorar für die Vorbereitung für die mündliche Verhandlung bezieht sich offensichtlich auf das im Amtshilfeweg erstattete Gutachten, welches grundsätzlich bereits mit der Gebühr für Mühewaltung abgegolten ist (vgl. BVA vom 22.9.2003, GZ 11N-104/01-58). Das entsprechende Honorar konnte daher nicht zugesprochen werden.Das vom Sachverständigen geforderte Honorar für die Vorbereitung für die mündliche Verhandlung bezieht sich offensichtlich auf das im Amtshilfeweg erstattete Gutachten, welches grundsätzlich bereits mit der Gebühr für Mühewaltung abgegolten ist vergleiche BVA vom 22.9.2003, GZ 11N-104/01-58). Das entsprechende Honorar konnte daher nicht zugesprochen werden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
