Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, im Verfahren über den Antrag der A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte OEG auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von berührungslosen Verkehrserfassungssensoren" der Auftraggeberin ASFINAG Verkehrstelematik GmbH im Vollmachtsnamen der Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft vertreten durch Finanzprokuratur wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts "der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- AG (ASFINAG) wird bis zur endgültigen Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag untersagt, den Zuschlag im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren 'Lieferung berührungsloser Verkehrserfassungssensoren' zu erteilen", wird stattgegeben.
Der ASFINAG Verkehrstelematik GmbH im Vollmachtsnamen der Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft vertreten durch Finanzprokuratur wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Lieferung berührungsloser Verkehrserfassungssensoren" zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte OEG brachte den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 2. Mai 2006 beim Bundesvergabeamt ein. Er betrifft das Vergabeverfahren "Lieferung berührungsloser Verkehrserfassungssensoren" der ASFINAG Verkehrstelematik GmbH im Vollmachtsnamen der Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft, vertreten durch Finanzprokuratur. Es sind die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch
wiedergegeben, in eventu die Erlassung einer
einstweiligen Verfügung für die Dauer von sechs Wochen, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie der Ersatz der Pauschalgebühren beantragt. In dem Nachprüfungsantrag wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Da das Vergabeverfahren nach den Regeln des BVergG 2002 geführt worden sei, sei eine getrennte Anfechtung der Ausscheidensentscheidung nicht möglich und es werde die Zuschlagsentscheidung angefochten. Die Ausscheidensentscheidung sei zusammen mit der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sei die B***. Zu Unrecht sei die Antragstellerin ausgeschieden worden, weil ihre Referenzprojekte trotz des großen Umfangs lediglich als zwei und nicht als vier Projekte gewertet worden seien. Weiters habe die Auftraggeberin den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin durch die Berufung auf die technische Leistungsfähigkeit, insbesondere die Referenzprojekte des Sublieferanten C*** nicht zugelassen. Die Antragstellerin erachte sich durch die angefochtene Entscheidung in ihren subjektiven Rechten auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, insbesondere auf Nichtausscheidung ihres Angebotes, sofern nicht die Voraussetzungen dafür vorliegen, sowie auf Nichterteilung des Zuschlages an einen Bieter, der nicht Bestbieter ist, verletzt. Als Schaden machte sie die Kosten für die Kalkulation des Angebotes sowie den möglichen Entgang eines unternehmerischen Gewinnes von 5 % des Umsatzes und einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten geltend. Darüber hinaus machte sie den Verlust eines wertvollen Referenzprojektes als Schaden geltend. Sie erhob das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen zur einstweiligen Verfügung. Weiters brachte sie vor, dass ihre Interessen durch diese Rechtsverletzungen
unmittelbar bedroht seien. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei notwendig, da die Frist der Auftraggeberin nach Ablauf der vierzehntägigen Stillhaltefrist, die mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 19. April 2006 zu laufen
begonnen habe, berechtigt sei, den Zuschlag an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zu erteilten. Dies sei auch beabsichtigt. Durch die vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung drohe der Antragstellerin der Auftrag zu entgehen und somit der Eintritt des dargelegten Schadens. Darüber hinaus müsse sich die Antragstellerin bei rechtswidriger Zuschlagsentscheidung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin um andere Aufträge umsehen, was freilich mit zusätzlichen Kosten verbunden sei.
Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei nötig und geeignet um die oben dargelegte entstandene bzw. drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, weil andernfalls die Auftraggeberin nach Ablauf sämtlicher noch offener Stillhaltefristen den Auftrag im gegenständlichen Vergabeverfahren zivilrechtlich wirksam und den Ankündigungen in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung entsprechend an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erteilten könnte. Dies würde unumkehrbare Tatsachen schaffen und die Wirksamkeit des Rechtsschutzinstrumentariums nach dem BVergG 2006 vereiteln. Die einstweilige Aussetzung der Zuschlagsentscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung sei daher die einzige Möglichkeit um die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens und eine vergaberechtskonforme Auftragserteilung sicher zu stellen, weil eine Entscheidung des Bundesvergabeamtes bis zum Ablauf der Stillhaltefrist am 3. Mai 2006 nicht zu erwarten sei. Der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung stünden auch nicht mögliche geschädigten Interessen der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin bzw. ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, die überwiegen würden, entgegen. Es sei auch vom Grundsatz des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung auszugehen, sodass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur bei Bestehen besonderer Gründe zu unterbleiben habe. Zudem sei das Bundesvergabeamt im Hinblick auf die Art der gerügten Vergabeverstöße in der Lage, innerhalb kurzer Zeit eine Entscheidung zu fällen, sodass auch unter diesen Gesichtspunkten die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren nur unwesentlich verzögern würde. Der Antrag auf Befristung werde damit begründet, dass das Bundesvergabeamt eine neue einstweilige Verfügung
erlassen müsste, wenn es nicht innerhalb von sechs Wochen entscheiden würde.
Am 5. Mai 2006 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zu dem Antragsvorbringen Stellung. Sie erteilte die begehrten Auskünfte und brachte zur beantragten einstweiligen Verfügung vor, dass aus Sicht der Auftraggeberin
besondere öffentliche Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens iSd § 329 Abs 1 BVergG 2006 bestünden. Die ausgeschriebenen berührungslosen Verkehrserfassungssensoren sollten gem. Teil 2 der Ausschreibung ("Leistungsbeschreibung") Fahrzeugebesondere öffentliche Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 bestünden. Die ausgeschriebenen berührungslosen Verkehrserfassungssensoren sollten gem. Teil 2 der Ausschreibung ("Leistungsbeschreibung") Fahrzeuge
erfassen und klassifizieren, den Mindestabstand zwischen Fahrzeugen sowie Stop and Go - Verkehr und weiters neben der Fahrtrichtung Geisterfahrer erfassen und erkennen können. Darüber hinaus müsse auch eine Geschwindigkeitsmessung möglich sein. Durch die dadurch gewonnenen Erkenntnisse sei es der Auftraggeberin in kürzester Zeit möglich, Staupunkte zu lokalisieren und entsprechende Vorkehrungen (z.B. auf elektronischen Aufschriftstafeln, Rundfunk und dgl.) zur Verkehrberuhigung zu treffen. Die Installation der Verkehrserfassungssensoren diene des Weiteren in hohem Maße der Verkehrs- sowie der körperlichen Sicherheit, dies insbesondere im Hinblick auf die Erfassung von Geisterfahrern und der damit zusammenhängenden
Möglichkeit der Auftraggeberin, die notwendigen Maßnahmen in diesem Fall unverzüglich zu setzen. Die Auftraggeberin beantragt daher im Hinblick auf das Überwiegen des allgemeinen Interesses an körperlicher Sicherheit gegenüber dem finanziellen Interesse der Antragstellerin, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vollinhaltlich zurück- in eventu abzuweisen.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung brachte sie vor, dass die Antragstellerin die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin unbegreiflicherweise als Antragsgegnerin bezeichne. Dies sei ein Grund, den Antrag als unzulässig zurückzuweisen, zumal als Antragsgegnerin die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-AG aufzuscheinen hätte. Die Antragstellerin habe sich in rechtswidriger Art und Weise in der Parteienbezeichnung geirrt. Im Weiteren brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin zum Nachweis der Leistungsfähigkeit bezogene Lieferantin entgegen den Festlegungen in der Ausschreibung nicht als Subunternehmerin namhaft gemacht habe. Eine Berufung auf ihre Referenzen sei daher nicht zulässig. Den Aufforderungen um Aufklärung der
technischen Eigenschaften der angebotenen Produkte sei sie nicht nachgekommen. Bei der von der Antragstellerin namhaft gemachten Firma C*** handle es sich um eine Lieferantin, nicht um eine Subunternehmerin. Im Subunternehmerverzeichnis sei sie nicht genannt. Sollte sie tatsächlich als Subunternehmerin anzusehen sein, handle es sich um ein unzulässiges "Nachschieben" eines Subunternehmers nach Angebotsöffnung. Das Angebot sei jedenfalls auszuscheiden. Auch handle es sich nicht um einen behebbaren Mangel. Dass die Auftraggeberin die beiden genannten A*** Projekte als jeweils ein Referenzprojekt behandelt habe, stelle keinen Fehler bei der Angebotsbewertung dar. Die Antragstellerin habe sie auch zuletzt im Aufklärungsschreiben vom 19. April 2006 als Referenzprojekte 1 und 2 bezeichnet. Es handle sich daher auch nach ihrem eigenen Verständnis um zwei Projekte. Aufgrund der hohen Strahlungsleistung der angebotenen Produkte bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit einer negativen Beeinflussung der Mautsensorik durch die ausgeschriebenen Sensoren. Die Auftraggeberin beantragte daher den Nachprüfungsantrag vollinhaltlich zurück- in eventu abzuweisen sowie den Antrag auf Ersatz der Kosten des Verfahrens zurück- in eventu abzuweisen.
Auftraggeberin des gegenständlichen Verfahrens ist die ASFINAG Verkehrstelematik GmbH im Vollmachtsnamen der Autobahn- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Gegenstand der Ausschreibung ist die Lieferung von berührungslosen Verkehrserfassungssensoren inklusive Montagevorrichtung. Es handelt sich um einen Lieferauftrag. Die Bekanntmachung der Ausschreibung wurde am 31. Jänner 2006 an das Amt für Veröffentlichungen abgesandt und am 2. Februar 2006 unter der Zl. 2006/S28-030912 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und im Lieferanzeiger bekannt gemacht. Die Vergabe erfolgt im offenen Verfahren. Der Zuschlag solle dem wirtschaftlich günstigsten Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind, erteilt werden. Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 24. März 2006, 11.00 Uhr. Um 11.05 Uhr dieses Tages sollte die Angebotsöffnung erfolgen. Es fanden zwei Berichtigungen der Ausschreibung statt. (Bekanntmachung der Ausschreibung; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 1.954.856,40 ohne USt. (Stellungnahme der Auftraggeberin)
Die Ausschreibung enthält ein Verzeichnis namhaft zu machender Subunternehmer. zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sind drei vergleichbare Referenzprojekte mit einem Auftragswert von über Euro 400.000,-- gefordert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 24. März 2006 fand von 11.11 Uhr bis 11.40 Uhr die Angebotsöffnung statt. Die Antragstellerin gab ein Angebot mit einem Nettoangebotspreis von Euro 1.052.538,-- ab, die D*** eines - unter Berücksichtigung des Nachlasses - mit Euro 1.417.697,40 netto und die B*** eines mit einem Angebotspreis von Euro 1.107.095,73 netto. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
In ihrem Angebot gab die Antragstellerin zwei eigene Referenzprojekte zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit an. Sie machte die C*** als
Lieferantin namhaft. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die C*** erklärte mit Schreiben vom 20. März 2006, der A*** als Lieferant für das ausgeschriebene Produkt "Lieferung berührungsloser Verkehrserfassungssensoren" für die gesamte Laufzeit des Auftrags zur Verfügung zu stehen. (Beilage ./5 zum Nachprüfungsantrag)
Mit Telefax vom 28. März 2006 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin unter Androhung des Ausscheidens auf, Nachweise zur eingesetzten Technologie vorzulegen. Ebenso forderte sie auf Nachweise bezüglich der Erfassung von Schrägfahrten vorzulegen. Mit Telefax vom 31. März 2006 teilte die Antragstellerin mit, dass sie nach mehreren Ausführungen die anzeigten Mängel als nicht zutreffend ansehe und kündigte zu der Erfassung der Schrägfahrten die Vorlage ergänzender Unterlagen an, die sie am 3. April 2006 vorlegte. Mit Telefax vom 4. April 2006
ersuchte die Auftraggeberin unter Androhung des Ausscheidens um weitere Angaben hinsichtlich der Datenschnittstellen der Schräg- und Randfahrer. Mit Telefax vom 10. April 2006 erteilte die Antragstellerin entsprechende Auskünfte. Mit Telefax vom 12. April 2006 ersuchte die Auftraggeberin um Auskünfte hinsichtlich der Nachweise und drei Referenzprojekten in der Höhe von je mindestens Euro 400.000,--. Weiters ersuchte sie um Auskunft hinsichtlich der im Sensor eingesetzten Radarbaugruppen, der Sendeleistung des Sensors sowie der Funkschnittstelle unter Androhung des Ausscheidens. Mit Telefax vom 19. April 2006 teilte die Antragstellerin mit, dass die
beiden erstgenannten Referenzprojekte entsprechen würden und noch weitere nach genannt werden könnten. Die Projekte 3, 4 und 5 seien von der Lieferantin ausgeführt worden. Sie legte eine entsprechende Stellungnahme mit näheren technischen Angaben dazu vor. Mit Telefax vom 19. April 2006 teilte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** mit. Der Antragstellerin teilte sie darüber hinaus mit, dass ihr Angebot insbesondere wegen des Nichtvorliegens sämtlicher Eignungskriterien respektive der dafür zu erbringenden Nachweise gemäß § 98 Z 1 iVm Z 5 BVergG 2002beiden erstgenannten Referenzprojekte entsprechen würden und noch weitere nach genannt werden könnten. Die Projekte 3, 4 und 5 seien von der Lieferantin ausgeführt worden. Sie legte eine entsprechende Stellungnahme mit näheren technischen Angaben dazu vor. Mit Telefax vom 19. April 2006 teilte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** mit. Der Antragstellerin teilte sie darüber hinaus mit, dass ihr Angebot insbesondere wegen des Nichtvorliegens sämtlicher Eignungskriterien respektive der dafür zu erbringenden Nachweise gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, in Verbindung mit Ziffer 5, BVergG 2002
auszuscheiden ist. Sie führte aus: "Obgleich im Pkt. IV der Ausschreibungsunterlage Teil 6 das Vorhandensein dreier Referenzprojekte aus den letzten drei Jahren, die vergleichbare Leistungen zum Gegenstand haben sollen (Lieferung von berührungslosen Verkehrserfassungssensoren) mit einem Auftragswert von je mindestens Euro 400.000,--. zur Darlegung der technischen Leistungsfähigkeit gefordert werden, wurden ihrerseits nur zwei Referenzprojekte unternehmensbezogener Natur angegeben und hiefür Nachweise erbracht. Die weiteren von ihnen genannten Referenzprojekte sind nicht geeignet, ihre technische Leistungsfähigkeit ausschreibungskonform darzutun. Daran vermochten auch die innerhalb der gesetzten Nachfrist übermittelten Unterlagen bzw. Aufklärungen nichts zu ändern." (Unterlagen des Vergabeverfahrens)auszuscheiden ist. Sie führte aus: "Obgleich im Pkt. römisch vier der Ausschreibungsunterlage Teil 6 das Vorhandensein dreier Referenzprojekte aus den letzten drei Jahren, die vergleichbare Leistungen zum Gegenstand haben sollen (Lieferung von berührungslosen Verkehrserfassungssensoren) mit einem Auftragswert von je mindestens Euro 400.000,--. zur Darlegung der technischen Leistungsfähigkeit gefordert werden, wurden ihrerseits nur zwei Referenzprojekte unternehmensbezogener Natur angegeben und hiefür Nachweise erbracht. Die weiteren von ihnen genannten Referenzprojekte sind nicht geeignet, ihre technische Leistungsfähigkeit ausschreibungskonform darzutun. Daran vermochten auch die innerhalb der gesetzten Nachfrist übermittelten Unterlagen bzw. Aufklärungen nichts zu ändern." (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
In der "Auswertung zum offenen Verfahren" der Auftraggeberin ist die Antragstellerin von der Punkteanzahl an erste Stelle gereiht, dies unter Punkt
3.4. Gesamtbewertung. Unter Punkt 4 Zusammenfassung ist angeführt, dass dieses Angebot ausgeschieden werden musste. Für den Zuschlag ist daher das Angebot der B*** vorgeschlagen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Antragstellerin bezahlte die Pauschalgebühren von Euro 3.200,--. (gegenständlicher Verahrensakt)
Der Zuschlag wurde nicht erteilt und das Vergabeverfahren bisher nicht widerrufen. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Feststellungen gründen sich auf die jeweils in Klammern genannten Beweismittel. Zweifel an deren
Echtheit und Richtigkeit traten nicht auf. Der Sachverhalt ergibt sich daher schlüssig aus den genannten
Beweismitteln.
3. Rechtliche Würdigung
3.1 Maßgebliche Rechtslage
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde am 2. Mai 2006 eingebracht. Die Auftraggeberin sandte die Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung am 31. Jänner 2006 ab, die Veröffentlichung erfolgte am 2. Februar 2006.
"Maßgeblicher Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes ist gemäß Abs 3 der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (zB Absenden der Bekanntmachung oder Aufforderung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren; aus systematischen Gründen wird vom Wortlaut des Art 9 Abs 2 der RL abgewichen, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden)."Maßgeblicher Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes ist gemäß Absatz 3, der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (zB Absenden der Bekanntmachung oder Aufforderung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren; aus systematischen Gründen wird vom Wortlaut des Artikel 9, Absatz 2, der RL abgewichen, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden).
'Eingeleitet' iSd Abs 3 ist ein Vergabeverfahren dann, wenn die Bekanntmachung abgesendet wird oder - bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung - wenn eine den Beginn des Vergabeverfahrens dokumentierende vergaberelevante Handlung des Auftraggebers dessen Sphäre verlässt." (1171 BlgNR 22 GP 35)'Eingeleitet' iSd Absatz 3, ist ein Vergabeverfahren dann, wenn die Bekanntmachung abgesendet wird oder - bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung - wenn eine den Beginn des Vergabeverfahrens dokumentierende vergaberelevante Handlung des Auftraggebers dessen Sphäre verlässt." (1171 BlgNR 22 Gesetzgebungsperiode 35)
Da die Absendung der Bekanntmachung der Ausschreibung vor dem 1. Februar 2006 erfolgte, wurde das Vergabeverfahren am 31. Jänner 2006 eingeleitet (BVA 17.7.2003, 17F-1/03-11).
Nach § 345 Abs 1 Z 3 Bundesvergabegesetz 2006, BVergG, trat das Bundesvergabegesetz 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet § 345 Abs 2 BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gilt. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus § 345 Abs 4 BVergG 2006 ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen ist und der 4. bis 6. Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen.Nach Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 3, Bundesvergabegesetz 2006, BVergG, trat das Bundesvergabegesetz 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gilt. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus Paragraph 345, Absatz 4, BVergG 2006 ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen ist und der 4. bis 6. Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen.
3.2 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Der gegenständliche Auftrag wurde als Lieferauftrag ausgeschrieben. Es handelt sich um die Lieferung elektronischer Komponenten und Sensoren samt deren Montage. Diese Dienstleistung stellt eine Nebenleistung zur Lieferung iSd § 2 BVergG 2002 dar.Der gegenständliche Auftrag wurde als Lieferauftrag ausgeschrieben. Es handelt sich um die Lieferung elektronischer Komponenten und Sensoren samt deren Montage. Diese Dienstleistung stellt eine Nebenleistung zur Lieferung iSd Paragraph 2, BVergG 2002 dar.
Auftraggeberin ist die ASFINAG. Als Unternehmensgegenstand ist nach Art II § 2 Abs 1 ASFINAG-Gesetz, BGBl Nr 591/1982 idF BGBl I Nr 26/2006, im Wesentlichen die Finanzierung, die Planung, der Bau und die Erhaltung von Bundesstraßen einschließlich der hiezu notwendigen und zweckdienlichen Infrastruktur, die Einhebung von zeit- und fahrleistungsabhängigen Mauten von den Nutzern dieser Straßen sowie die Bedienung der von der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft mit Ermächtigung des Bundesministers für Finanzen gemäß Art II § 5 eingegangenen Verbindlichkeiten, soweit sie für Zwecke der Planung, des Baues und der Erhaltung von Bundesstraßen eingegangen wurden. Sie ist eine Aktiengesellschaft und ist unter FN 92191a im Firmenbuch eingetragen. Sie genießt daher Rechtspersönlichkeit. Ihre Anteile sind gemäß Art II § 1 ASFINAG-Gesetz zu 100 % dem Bund vorbehalten. Gemäß Art II § 9 Abs 2 ASFINAG-Gesetz sind der ASFINAG umfangreiche Auskunftspflichten gegenüber dem Bund auferlegt. Es handelt sich bei der ASFINAG daher um eine öffentliche Einrichtung iSv § 7 Abs 1 Z 2 BVergG 2002. Aufgrund der Eigentumsverhältnisse fällt sie nach Art 14b Abs 2 lit. d B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes. Daher ist eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben.Auftraggeberin ist die ASFINAG. Als Unternehmensgegenstand ist nach Artikel römisch zwei, Paragraph 2, Absatz eins, ASFINAG-Gesetz, Bundesgesetzblatt Nr 591 aus 1982, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 26 aus 2006,, im Wesentlichen die Finanzierung, die Planung, der Bau und die Erhaltung von Bundesstraßen einschließlich der hiezu notwendigen und zweckdienlichen Infrastruktur, die Einhebung von zeit- und fahrleistungsabhängigen Mauten von den Nutzern dieser Straßen sowie die Bedienung der von der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft mit Ermächtigung des Bundesministers für Finanzen gemäß Artikel römisch zwei, Paragraph 5, eingegangenen Verbindlichkeiten, soweit sie für Zwecke der Planung, des Baues und der Erhaltung von Bundesstraßen eingegangen wurden. Sie ist eine Aktiengesellschaft und ist unter FN 92191a im Firmenbuch eingetragen. Sie genießt daher Rechtspersönlichkeit. Ihre Anteile sind gemäß Artikel römisch zwei, Paragraph eins, ASFINAG-Gesetz zu 100 % dem Bund vorbehalten. Gemäß Artikel römisch zwei, Paragraph 9, Absatz 2, ASFINAG-Gesetz sind der ASFINAG umfangreiche Auskunftspflichten gegenüber dem Bund auferlegt. Es handelt sich bei der ASFINAG daher um eine öffentliche Einrichtung iSv Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002. Aufgrund der Eigentumsverhältnisse fällt sie nach Artikel 14 b, Absatz 2, Litera d, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes. Daher ist eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben.
Das gegenständliche Vergabeverfahren führt die ASFINAG Verkehrstelematik GmbH im Namen und Auftrag der ASFINAG. Ihre gesamte Stammeinlage steht im Eigentum der ASFINAG. Sie ist unter Fn 255.632f im Firmenbuch eingetragen. Sie agiert daher als vergebende Stelle iSd § 20 Z 36 BVergG 2002.Das gegenständliche Vergabeverfahren führt die ASFINAG Verkehrstelematik GmbH im Namen und Auftrag der ASFINAG. Ihre gesamte Stammeinlage steht im Eigentum der ASFINAG. Sie ist unter Fn 255.632f im Firmenbuch eingetragen. Sie agiert daher als vergebende Stelle iSd Paragraph 20, Ziffer 36, BVergG 2002.
Der geschätzte Wert des gegenständlichen Auftrages überschreitet mit Euro 1.954.856,40 ohne USt den Schwellenwert nach § 9 Abs 1 Z 1 BVergG 2002 bei Weitem. Auf das gegenständliche Vergabeverfahren sind daher die Regelungen für den Oberschwellenbereich nach § 16 Abs. 1 BVergG 2002 anzuwenden.Der geschätzte Wert des gegenständlichen Auftrages überschreitet mit Euro 1.954.856,40 ohne USt den Schwellenwert nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002 bei Weitem. Auf das gegenständliche Vergabeverfahren sind daher die Regelungen für den Oberschwellenbereich nach Paragraph 16, Absatz eins, BVergG 2002 anzuwenden.
3.3 Zulässigkeit des Antrages
Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde innerhalb der Antragsfristen des § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 eingebracht. Er wurde zusammen mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung firstgerecht eingebracht und genügt den formalen Anforderungen. Er ist daher zulässig. Die Antragstellerin hat insbesondere durch die Angebotslegung und Mitwirkung an der Angebotsprüfung ein massives Interesse an der Erelangung des gegenständlichen Auftrages dokumentiert. BeiDer gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde innerhalb der Antragsfristen des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 eingebracht. Er wurde zusammen mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung firstgerecht eingebracht und genügt den formalen Anforderungen. Er ist daher zulässig. Die Antragstellerin hat insbesondere durch die Angebotslegung und Mitwirkung an der Angebotsprüfung ein massives Interesse an der Erelangung des gegenständlichen Auftrages dokumentiert. Bei
Zutreffen ihrer Behauptungen ist ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens zu erwarten. Die Frage der Richtigkeit des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin auf Grundlage der vorgenommenen Angebotsprüfung ist nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens, sondern ist dem Nachprüfungsverfahren vorbehalten.
3.4 Zur einstweiligen Verfügung
Nach § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Nach Abs 3 dieser Bestimmung ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten gestellt wurde, wenn er vor Ablauf in § 321 BVergG 2006 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.Nach Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Nach Absatz 3, dieser Bestimmung ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten gestellt wurde, wenn er vor Ablauf in Paragraph 321, BVergG 2006 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.
Nach § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Nach § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Nach Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.
Die Antragstellerin macht zusammengefasst die Interessen an der Erlangung des gegenständlichen Auftrages gestützt auf die Unrechtmäßigkeit ihres Ausscheidens geltend. Diese wird im Nachprüfungsverfahren zu klären sein. Im Fall des Zutreffens der Behauptungen der Antragstellerin wäre die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären und ihr Angebot müsste den Zuschlag erhalten. Eine Zuschlagserteilung würde die Möglichkeit, einen Vertrag abzuschließen, endgültig beseitigen. Besondere Interessen anderer Bieter, der Auftraggeberin sowie öffentliche Interessen seien nicht erkennbar.
Die Auftraggeberin macht in erster Linie eine verfehlte Antragstellung im Sinne einer verfehlten Parteienbezeichnung sowie die Schädigung der Interessen an Leib und Leben geltend. Ein näher bezifferter Schaden der Auftraggeberin wurde nicht geltend gemacht.
Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass sie ein massives Interesse an der Erlangung des gegenständlichen Auftrages hat. Aus diesem Grunde ist sie allen Auskunftsersuchen der Auftraggeberin nachgekommen. Es ist ihr auch beizupflichten, dass im Falle des Zutreffens ihrer Behauptungen der Zuschlag im gegenständlichen Verfahren ihr zu erteilen wäre. Das öffentliche Interesse am Schutz von Leib und Leben hat die Auftraggeberin zwar behauptet aber nicht näher dargelegt.
Schließlich sind das öffentliche Interesse an der Auftragserteilung an einen tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01; BVA 27.8.2003, 10N-81/03-4; BVA 14.8.2003, 14N-78/03-10) und der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (z.B. BVA 6.10.2004, 06N-92/04-12; BVA 12.2.2004, 16N 8/04-7; BVA 22.9.2004, 17N-88/04-13; BVA 2.6.2003, 17N-46/03-25) zu berücksichtigen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat naturgemäß Interesse an einer möglichst raschen Zuschlagserteilung, die plangemäß nur bei Unterbleiben einer einstweiligen Verfügung erfolgen kann. Sie hat - ebenso wie die Antragstellerin und andere Bieter - Vorhaltekosten zu tragen, die sich durch jede Verzögerung erhöhen. Dies trifft jedoch nicht nur die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, sondern alle Bieter. Ein Auftragsbeginn laut Ausschreibung mit 21. April 2006 kommt angesichts der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 19. April 2006 nicht mehr in Betracht. Darüber hinaus hat die Auftraggeberin bei der Erstellung ihres Zeitplanes zur Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens auch die Dauer eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen. Insgesamt ergibt sich daher ein Überwiegen der Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung gegenüber den Interessen am Unterbleiben derselben.
Als anzuordnende Maßnahme beantragte die Antragstellerin das Verbot der Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin. Als nächster Schritt der Auftraggeberin kommt beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens lediglich die Zuschlagserteilung an die bekannt gegebene in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in Frage. Weitere Maßnahmen wären seitens der Auftraggeberin nicht mehr zu setzen, um das Vergabeverfahren zu beenden. Die Zuschlagserteilung zu untersagen, stellt zweifellos ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Interessen der Antragstellerin dar. Bei dem Verbot der Erteilung des Zuschlages an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin handelt es sich daher auch um ein geeignetes Mittel, das die Handlungsfähigkeit der Auftraggeberin im geringstmöglichen Maß beschränkt. Daher handelt es sich auch um die gelindeste gerade noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 2 BVergG 2006.Als anzuordnende Maßnahme beantragte die Antragstellerin das Verbot der Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin. Als nächster Schritt der Auftraggeberin kommt beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens lediglich die Zuschlagserteilung an die bekannt gegebene in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in Frage. Weitere Maßnahmen wären seitens der Auftraggeberin nicht mehr zu setzen, um das Vergabeverfahren zu beenden. Die Zuschlagserteilung zu untersagen, stellt zweifellos ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Interessen der Antragstellerin dar. Bei dem Verbot der Erteilung des Zuschlages an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin handelt es sich daher auch um ein geeignetes Mittel, das die Handlungsfähigkeit der Auftraggeberin im geringstmöglichen Maß beschränkt. Daher handelt es sich auch um die gelindeste gerade noch zum Ziel führende Maßnahme iSd Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006.
Die Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt lediglich in eventu die Bestimmung einer sechswöchigen Frist. In erster Linie sieht sie jedoch die Befristung der einstweiligen Verfügung wegen der Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere einstweilige Verfügung beantragen zu müssen, als ausreichend an. § 328 Abs 2 BVergG 2006 verlangt in einem Antrag auf Erlassung einerDie Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt lediglich in eventu die Bestimmung einer sechswöchigen Frist. In erster Linie sieht sie jedoch die Befristung der einstweiligen Verfügung wegen der Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere einstweilige Verfügung beantragen zu müssen, als ausreichend an. Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer
einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 3 BVergG 2006 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zum BVergG 2002 keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass dieeinstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zum BVergG 2002 keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die
einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden.
Dokumentnummer
VERGT_20060509_N_0030_BVA_10_2006_EV008_00
