Norm
BVergG 2006 §328Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Wolfgang Pointner, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Rückstandsuntersuchungen ab 2006 im Rahmen des Österreichischen Programmes zur Förderung einer umweltgerechten, extensiven und den natürlichen Lebensraum schützenden Landwirtschaft (ÖPUL)" der Auftraggeberin Agrarmarkt AUSTRIA, Dresdner Straße 70, 1200 Wien, entschieden:
Spruch
Dem Antrag der Bietergemeinschaft 1. A***, und 2. B***, beide vertreten durch X***, vom 2. Mai 2006, "das Bundesvergabeamt möge einstweilig die Untersagung der Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Vergabeverfahren verfügen", wird gemäß § 306 Abs. 1, 312 Abs. 2 Z 1, 328, 329, 330 und 345 Abs. 1 und 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I, Nr. 17/2006 (im weiteren BVergG 2006) stattgegeben.Dem Antrag der Bietergemeinschaft 1. A***, und 2. B***, beide vertreten durch X***, vom 2. Mai 2006, "das Bundesvergabeamt möge einstweilig die Untersagung der Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Vergabeverfahren verfügen", wird gemäß Paragraph 306, Absatz eins, 312, Absatz 2, Ziffer eins, 328, 329, 330 und 345 Absatz eins und 2 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt römisch eins, Nr. 17 aus 2006, (im weiteren BVergG 2006) stattgegeben.
Begründung
Am 2. Mai 2006 langte im Bundesvergabeamt ein Schriftsatz samt Beilagen der A***, und 2. B***, beide vertreten durch X***, ein. Mit diesem wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren beantragt.
Weiters wurden ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und ein Antrag auf Kostenersatz gestellt.
Begründend führte die Antragstellerin aus, dass es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um ein offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung gemäß BVergG 2002, BGBl. I Nr. 90/2002 (Oberschwellenbereich) handeln würde. Die Ausschreibung sei in der Wiener Zeitung am 31. Jänner 2006 veröffentlicht worden. Das Verfahren sei daher nach den Bestimmungen des BVergG 2002 zu Ende zu führen. Gemäß § 345 Abs. 2 BVergG 2006 sind der vierte bis sechste Teil des BVergG 2006 anwendbar, der erste bis dritte Teil des BVergG 2006 jedoch nicht. Die Antragsteller seien gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 aus dem Verfahren ausgeschlossen worden.Begründend führte die Antragstellerin aus, dass es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um ein offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung gemäß BVergG 2002, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 90 aus 2002, (Oberschwellenbereich) handeln würde. Die Ausschreibung sei in der Wiener Zeitung am 31. Jänner 2006 veröffentlicht worden. Das Verfahren sei daher nach den Bestimmungen des BVergG 2002 zu Ende zu führen. Gemäß Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 sind der vierte bis sechste Teil des BVergG 2006 anwendbar, der erste bis dritte Teil des BVergG 2006 jedoch nicht. Die Antragsteller seien gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 aus dem Verfahren ausgeschlossen worden.
Die Antragsteller hätten ihr Angebot rechtzeitig am 23.3.2006, 11.00 Uhr, bei der Auftraggeberin abgegeben. Die Auftraggeberin Agrarmarkt Austria (AMA) habe der A*** mit Schreiben vom 8.4.2006, übermittelt per Fax, mitgeteilt, dass bei Prüfung ihres Angebotes festgestellt worden sei, dass A*** keine Akkreditierung gemäß EN INO/IBC 17025: 2001 bzw. EN ISO/IEC 17025: 2005 habe. Weiters könnten die Ringversuche der A*** nicht akzeptiert werden, da es sich bei den vorgelegten Unterlagen nur um nationale Herbizidvergleichstests handeln würde.
Es seien daher zwei in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Eignungskriterien nicht erfüllt. Das Angebot der Bietergemeinschaft A*** und B*** sei daher gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 auszuscheiden gewesen.Es seien daher zwei in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Eignungskriterien nicht erfüllt. Das Angebot der Bietergemeinschaft A*** und B*** sei daher gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 auszuscheiden gewesen.
Da die Auftraggeberin die Antragstellerin ausgeschieden habe, sei somit das Angebot der Antragstellerin nicht mehr geprüft worden.
Die Antragstellerin führt weiters aus, dass die Voraussetzungen einer Ausscheidung des Angebotes gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 nicht vorliegen würden. Die Antragstellerin (A***) habe einen essentiellen Teil ihrer Geschäftstätigkeit auf das ausgeschriebene Betätigungsfeld ausgedehnt, und es seien erhebliche Investitionen getätigt worden. Hinsichtlich der B*** sei festzuhalten, dass das ausgeschriebene Betätigungsfeld bereits einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit darstellen würde. Die Antragstellerin hätte daher am Vertragsabschluss im gegenständlichen Vergabeverfahren ein wesentliches wirtschaftliches Interesse.Die Antragstellerin führt weiters aus, dass die Voraussetzungen einer Ausscheidung des Angebotes gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 nicht vorliegen würden. Die Antragstellerin (A***) habe einen essentiellen Teil ihrer Geschäftstätigkeit auf das ausgeschriebene Betätigungsfeld ausgedehnt, und es seien erhebliche Investitionen getätigt worden. Hinsichtlich der B*** sei festzuhalten, dass das ausgeschriebene Betätigungsfeld bereits einen wesentlichen Teil der Geschäftstätigkeit darstellen würde. Die Antragstellerin hätte daher am Vertragsabschluss im gegenständlichen Vergabeverfahren ein wesentliches wirtschaftliches Interesse.
Zum Nachweis des drohenden oder bereits eingetretenen Schadens führt die Antragstellerin aus, dass durch einen Zuschlag an die vermeintliche Bestbieterin der Antragstellerin ein finanzieller Schaden in Höhe von Euro 107.500,-- drohe. Dieser würde sich aus den frustrierten Teilnahmekosten, dem Entgang eines Referenzprojektes und dem entgangenen Gewinn zusammensetzen. Die frustrierten Teilnahmekosten ergeben würden sich rechnerisch aus dem Zeitaufwand pro eingesetzter Arbeitskraft ergeben und könnten mit Euro 8.000,-- beziffert werden. Der Entgang des Referenzprojektes würde erfahrungsgemäß mit 1 Prozent des Auftragswertes bewertet werden, das entspricht Euro 9.500,--. Der entgangene Gewinn der Antragstellerin würde ca. 10Prozent der Angebotssumme darstellen und somit Euro 90.000,-- betragen.
Zu den Ausscheidensgründen gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 führt die Antragstellerin wie folgt aus:Zu den Ausscheidensgründen gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 führt die Antragstellerin wie folgt aus:
In Punkt 2.2. der Ausschreibungsunterlagen hieße es wie folgt:
Spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe muss eine Akkreditierung des Bieters gemäß EN ISO/IEC 17025: 2001 bzw. EN ISO/IEC 17025: 2005 - "Allgemeine Anforderungen an die Kompetenz von Prüf- und Kalibrierlaboratorien" zumindest über die Fachgebiete chemische Analyse, Lebensmittel und Nahrungsmittel im allgemeinen sowie Obst und Gemüse vorliegen. Im Falle einer Bietergemeinschaft muss diese Akkreditierung jeder Bieter vorweisen.
In der Mitteilung über das Ausscheiden der A*** sei seitens der Auftraggeberin lediglich lapidar festgestellt worden, dass keine Akkreditierung vorläge.
Dies sei unrichtig. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei die A*** bereits im Umfang der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen akkreditiert gewesen. Dies aus folgenden Erwägungen:
Bei der A*** würde es sich grundsätzlich um eine staatlich akkreditierte Prüfstelle handeln. 2005 sei eine Änderung (nämlich Erweiterung) des Akkreditierungsumfanges beantragt worden, welcher mit dem so genannten "Parteiengehör für Änderungsbescheid" abgeschlossen worden wäre. Wie sich aus dem Schreiben des zuständigen Sachbearbeiters im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit ergeben würde, sei die A*** bereits am 21.3.2006 (zu diesem Zeitpunkt jedoch rückwirkend zum 9.9.2005) berechtigt gewesen, im akkreditierten Bereich (somit im Umfange des Punktes 2.2.2. der Ausschreibungsunterlagen), welcher sich aus den Beilagen zum Parteiengehör vom 17.3.2006 ergeben würde, tätig zu werden. Richtig sei, dass zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe, das war der 23.3.2006, noch kein Bescheid vorgelegen sei, diesem käme allerdings nur deklarative Wirkung zu. Dass ein entsprechender Bescheid vorgelegt werden müsse, sei den Angebotsunterlagen nicht zu entnehmen, feststünde, dass A*** zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe im geforderten Umfang akkreditiert gewesen wäre.
Was den weiteren Ausscheidensgrund betreffe, dass es sich bei den Ringversuchen nur um nationale Herbizidvergleichstests handeln würde, sei dies aus folgenden Erwägungen unrichtig:
In den Ausschreibungsunterlagen werde generell nur von Pestiziduntersuchungen im Allgemeinen gesprochen. Es würde keine Unterteilung der Pestizide in Herbizide, Fungizide, Insektizide, etc. gemacht. Zudem würde aus den Ausschreibungen nicht hervorgehen, dass internationale Ringversuche vorhanden sein müssten.
Somit würden beide Ausschlussgründe nicht vorliegen, das Angebot der Antragsteller hätte daher geprüft werden müssen.
In ihrem Schreiben vom 4. Mai 2006 gibt die Auftraggeberin, Agrarmarkt AUSTRIA, Dresdner Straße 70, 1200 Wien, bekannt, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehen würde, und begründet wie folgt:
Die Kontrollen durch die AMA und die damit verbundenen Probenentnahmen seien nur während der Wachstumsperiode der Kulturen bzw. in jenen Zeiten durchführbar, in denen verstärkt Pflanzenschutzmittel/Pestizide eingesetzt würden. Aufgrund des eingeschränkten jährlichen Zeitfensters für die Durchführung der Probenentnahmen von land- und forstwirtschaftlichen Nutzflächen, bestünde daher kein flexibler Rahmen für die Durchführung der verfahrensgegenständlichen Rückstandsuntersuchungen.
Die Probenziehungen erfolgten vom Technischen Prüfdienst der AMA, wofür die vom Labor zur Verfügung zu stellenden Probenahmeutensilien verwendet würden. Sie seien im optimalen Zeitraum - 15.05. bis 01.09. - durchzuführen und gliedern sich im Einzelnen wie folgt:
Nur Futtermittelproben könnten grundsätzlich ganzjährig gezogen werden.
Die gezogenen Proben würden dem Labor in Tiefkühlbehältern übermittelt werden. Die Originalproben seien vom Labor unmittelbar aufzuarbeiten und die Gegenproben seien tief zu gefrieren.
Die Förderungsanträge seien bis zum 15.05. von den Bewirtschaftern von land- und forstwirtschaftlichen Nutzflächen zu stellen. Ab diesem Zeitpunkt habe die AMA die gestellten Förderungsanträge zu überprüfen.
Die Ergebnisse der Probenanalysen seien Voraussetzungen für die korrekte Abwicklung der gesetzlich übertragenen Förderungsverwaltung und für die Auszahlung der Fördergelder an die Antragsteller.
Da das Haushaltsjahr für die Europäischen Gemeinschaften mit 14.10. eines Kalenderjahres enden würde, müssten bis zu diesem Termin die Berechnungen für die gestellten Förderungsanträge durchgeführt und zumindest 96 Prozent der Fördersumme an die Landwirte ausbezahlt sein.
Um diesen Termin einhalten zu können, müsste mit der Berechnung der Förderungsanträge im September begonnen werden. Zum Berechnungszeitpunkt müsste das Ergebnis der jeweiligen Rückstandsuntersuchung vorliegen.
Würde dies nicht zeitgerecht erfolgen, würden der Republik Österreich und den von der AMA betreuten land- und forstwirtschaftlichen Betrieben im Jahr 2006 erhebliche finanzielle Nachteile drohen.
Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 96 Abs. 1 Marktordnungsgesetz, BGBl. I Nr. 210/1985 in der geltenden Fassung, ist die AMA zuständige Marktordnungs- und Interventionsstelle. Gemäß § 3 Abs. 2 Z 3 AMA-Gesetz 1992, BGBl. I Nr. 376/1992 i.d.g.F., ist die Abwicklung der Förderungsverwaltung im Bereich der gemeinsamen Agrarpolitik, soweit sie vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft der AMA übertragen wird, im übertragenen Wirkungsbereich zu vollziehen.Gemäß Paragraph 96, Absatz eins, Marktordnungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 210 aus 1985, in der geltenden Fassung, ist die AMA zuständige Marktordnungs- und Interventionsstelle. Gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 3, AMA-Gesetz 1992, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 376 aus 1992, i.d.g.F., ist die Abwicklung der Förderungsverwaltung im Bereich der gemeinsamen Agrarpolitik, soweit sie vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft der AMA übertragen wird, im übertragenen Wirkungsbereich zu vollziehen.
Die Auftraggeberin ist somit öffentliche Auftraggeberin gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002 bzw. gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, welche gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit.d. B-VG i.V.m. § 291 Abs. 2 BVergG 2006 in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt.Die Auftraggeberin ist somit öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002 bzw. gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006, welche gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B-VG in Verbindung mit Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt.
Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemeinsam mit dem zu sichern angestrebten Nichtigerklärungsantrag am 2. Mai 2006 beim Bundesvergabeamt eingebracht. Die Verfahrensanträge beziehen sich auf ein materiell nach dem BVergG 2002 geführtes Vergabeverfahren. Demnach sind auf das gegenständliche Nachprüfungsverfahren und auf das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2006 anzuwenden - § 345 Abs. 4 BVergG 2006 e contrario i.V.m. § 345 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006.Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemeinsam mit dem zu sichern angestrebten Nichtigerklärungsantrag am 2. Mai 2006 beim Bundesvergabeamt eingebracht. Die Verfahrensanträge beziehen sich auf ein materiell nach dem BVergG 2002 geführtes Vergabeverfahren. Demnach sind auf das gegenständliche Nachprüfungsverfahren und auf das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Rechtsschutzbestimmungen des BVergG 2006 anzuwenden - Paragraph 345, Absatz 4, BVergG 2006 e contrario in Verbindung mit Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006.
Materielle rechtlich ist, da das Vergabeverfahren am 31. Jänner 2006 bekannt gemacht wurde, gemäß § 345 Abs. 2 BVergG 2006 das BVergG 2002 anzuwenden.Materielle rechtlich ist, da das Vergabeverfahren am 31. Jänner 2006 bekannt gemacht wurde, gemäß Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 das BVergG 2002 anzuwenden.
Aus dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist ersichtlich, dass die Inhaltserfordernisse des § 328 Abs. 2 erfüllt sind. Aufgrund der festgestellten Pauschalgebührenzahlung liegt auch der Unzulässigkeitsgrund des § 328 Abs. 7 BVergG 2006 nicht vor.Aus dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist ersichtlich, dass die Inhaltserfordernisse des Paragraph 328, Absatz 2, erfüllt sind. Aufgrund der festgestellten Pauschalgebührenzahlung liegt auch der Unzulässigkeitsgrund des Paragraph 328, Absatz 7, BVergG 2006 nicht vor.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die vorhersehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegend er nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die vorhersehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegend er nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Die Antragstellerin begehrte am 2. Mai 2006 u.a. die Untersagung der Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin.
Diese Sicherungsmaßnahme ist das gelindeste Mittel, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu erhalten, um die möglicherweise tatsächlich bestehende Bestbieterstellung und damit Zuschlagschance der Antragstellerin im hier gegenständlichen Vergabeverfahren vorläufig dahin abzusichern, dass kein Zuschlag erteilt wird.
Die Antragstellerin möchte nach ihren Behauptungen mit dem Sicherungsantrag verhindern, dass ihr ein Referenzprojekt und der Geschäftsumsatz entgehen und, dass die bisherigen Aufwände für die Teilnahme am Vergabeverfahren endgültig frustriert würden.
Diese drohenden Nachteile und drohenden Schäden würden sich jedenfalls dann realisieren, wenn ohne einstweilige Verfügung der Zuschlag erteilt würde und daher der ausgeschriebene Auftrag nicht mehr erhältlich wäre.
Der durch die §§ 328 ff BVergG 2006 bezweckte Provisorialrechtsschutz will aber bei vorliegen der sonstigen Voraussetzungen genau eine derartige Vereitelung der Zuschlagschance vor dem Zeitpunkt der Klärung der Frage verhindern, ob die Antragstellerin durch eine sie belastende Auftraggeberentscheidung tatsächlich in ihren Rechten verletzt wird.Der durch die Paragraphen 328, ff BVergG 2006 bezweckte Provisorialrechtsschutz will aber bei vorliegen der sonstigen Voraussetzungen genau eine derartige Vereitelung der Zuschlagschance vor dem Zeitpunkt der Klärung der Frage verhindern, ob die Antragstellerin durch eine sie belastende Auftraggeberentscheidung tatsächlich in ihren Rechten verletzt wird.
Dabei spricht § 329 Abs. 1 BVergG 2006 grundsätzlich für die Erlassung der einstweiligen Verfügung, es sei denn, andere relevante Interessen würden die Interessen am Provisorialrechtsschutz überwiegen.Dabei spricht Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 grundsätzlich für die Erlassung der einstweiligen Verfügung, es sei denn, andere relevante Interessen würden die Interessen am Provisorialrechtsschutz überwiegen.
Als besondere relevante Interessen wird seitens der Auftraggeberin bekannt gegeben, dass die Berechnung der Förderungsanträge im September begonnen werden müsse. Um diesen Termin einhalten zu können, müssten die Ergebnisse der jeweiligen Rückstandsuntersuchungen vorliegen. Wie sich aus dem Schriftsatz der Auftraggeberin vom 4. Mai 2006 ergibt, müssten diese Proben bis zum 20.6.bzw. 1.9.2006 gezogen werden. Da eine einstweilige Verfügung längstens für den Zeitraum der Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden kann, somit längstens für 6 Wochen, wird eine Entnahme von Proben im oben angegebenen Zeitraum durch das Nachprüfungsverfahren nicht vereitelt. Es muss auch darauf hingewiesen werden, dass bei Ausschreibungen durch einen öffentlichen Auftraggeber auch immer die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens eingerechnet werden muss und entsprechende Zeitressourcen in der Fristenplanung berücksichtigt werden müssen.
Da zum derzeitigen Zeitpunkt nicht abzusehen ist, welche Aspekte für den Senat spruchrelevant sein werden, war vom Senatsvorsitzenden die Untersagung der Zuschlagserteilung vorerst für die Dauer der gesetzlichen Entscheidungsfrist hinsichtlich des Nachprüfungsantrages auszusprechen, um der Antragstellerin jedenfalls für diesen Zeitraum vorläufigen Primärrechtsschutz zu gewähren.
Dokumentnummer
VERGT_20060509_N_0029_BVA_09_2006_EV10_00
