Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitaaText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 303 Abs. 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, sowie Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, sowie Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite, wie folgt entschieden:
SPRUCH
I.römisch eins.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung elektronischer Personendosimeter GZ 3700.00341", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Land Oberösterreich, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstrasse 17-19, 1011 Wien, wird der Antrag der A***GmbH, vertreten durch RA X***, vom 11. April 2006, "auf Nichtigerklärung des in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen unter Punkt VI.21 definierten Ausschlusses von Alternativ- und Abänderungsangeboten", abgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung elektronischer Personendosimeter GZ 3700.00341", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Land Oberösterreich, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstrasse 17-19, 1011 Wien, wird der Antrag der A***GmbH, vertreten durch RA X***, vom 11. April 2006, "auf Nichtigerklärung des in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen unter Punkt römisch sechs.21 definierten Ausschlusses von Alternativ- und Abänderungsangeboten", abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 312 Abs 2 Z 2, 81 Abs 1 und 82 Abs 1 BVergG 2006Rechtsgrundlagen: Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer 2, 81, Absatz eins und 82 Absatz eins, BVergG 2006
II.römisch zwei.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung elektronischer Personendosimeter GZ 3700.00341", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Land Oberösterreich, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstrasse 17-19, 1011 Wien, wird der Antrag der A*** GmbH, vertreten durch RA X***, vom 11. April 2006, "in eventu auf Nichtigerklärung des ersten Absatzes des Punktes 2.2.1 des Technischen Leistungsblattes (TLB 4240/58-3), wonach das Dosimeter die Messung mittels Diodendetektoren (Szintillatoren) durchführen muss, Ionisationskammer-, Zählrohr- oder Filmdosimeter nicht zulässig sind", abgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung elektronischer Personendosimeter GZ 3700.00341", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Land Oberösterreich, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstrasse 17-19, 1011 Wien, wird der Antrag der A*** GmbH, vertreten durch RA X***, vom 11. April 2006, "in eventu auf Nichtigerklärung des ersten Absatzes des Punktes 2.2.1 des Technischen Leistungsblattes (TLB 4240/58-3), wonach das Dosimeter die Messung mittels Diodendetektoren (Szintillatoren) durchführen muss, Ionisationskammer-, Zählrohr- oder Filmdosimeter nicht zulässig sind", abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 312 Abs 2 Z 2, 19 Abs 1 BVergG 2006Rechtsgrundlagen: Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer 2, 19, Absatz eins, BVergG 2006
III.römisch drei.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung elektronischer Personendosimeter GZ 3700.00341", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Land Oberösterreich, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstrasse 17-19, 1011 Wien, wird der Antrag der A*** GmbH, vertreten durch RA X***, vom 11. April 2006, "der Antragstellervertreter beantragt weiters den Ersatz der Kosten dieses Verfahrens", abgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung elektronischer Personendosimeter GZ 3700.00341", der Auftraggeber Republik Österreich (Bund) und Land Oberösterreich, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstrasse 17-19, 1011 Wien, wird der Antrag der A*** GmbH, vertreten durch RA X***, vom 11. April 2006, "der Antragstellervertreter beantragt weiters den Ersatz der Kosten dieses Verfahrens", abgewiesen.
Ein im Antrag allenfalls enthaltenes (Mehr-)Begehren auf Ersatz von Verfahrenskosten, bei denen es sich nicht um den Ersatz von entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 318 Abs 1 BVergG 2006 handelt, wird zurückgewiesen.Ein im Antrag allenfalls enthaltenes (Mehr-)Begehren auf Ersatz von Verfahrenskosten, bei denen es sich nicht um den Ersatz von entrichteten Pauschalgebühren gemäß Paragraph 318, Absatz eins, BVergG 2006 handelt, wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 BVergG 2006 und § 74 Abs 1 und 2 AVGRechtsgrundlage: Paragraph 319, BVergG 2006 und Paragraph 74, Absatz eins und 2 AVG
BEGRÜNDUNG
Die A*** GmbH, vertreten durch RA X*** (in der Folge Antragstellerin), beantragte mit Schriftsatz vom 11. April 2006 die Nichtigerklärung des in Punkt VI. 21 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen definierten Ausschlusses von Alternativ- und Abänderungsangeboten, in eventu, die Nichtigerklärung des ersten Absatzes des Punktes 2.2.1 des Technischen Leistungsblattes, wonach das Dosimeter die Messung mittels Diodendetektoren (Szintillatoren) durchführen muss, sowie den Ersatz der Kosten des Verfahrens. Die Antragstellerin brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass die Republik Österreich und das Land Oberösterreich als Auftraggeber zu GZ 3700.0341 die Lieferung elektronischer Personendosimeter nach den Bestimmungen des BVergG 2006 ausgeschrieben hätten. Es handle sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich. Die Ausschreibung werde von der Bundesbeschaffung GmbH durchgeführt.Die A*** GmbH, vertreten durch RA X*** (in der Folge Antragstellerin), beantragte mit Schriftsatz vom 11. April 2006 die Nichtigerklärung des in Punkt römisch sechs. 21 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen definierten Ausschlusses von Alternativ- und Abänderungsangeboten, in eventu, die Nichtigerklärung des ersten Absatzes des Punktes 2.2.1 des Technischen Leistungsblattes, wonach das Dosimeter die Messung mittels Diodendetektoren (Szintillatoren) durchführen muss, sowie den Ersatz der Kosten des Verfahrens. Die Antragstellerin brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass die Republik Österreich und das Land Oberösterreich als Auftraggeber zu GZ 3700.0341 die Lieferung elektronischer Personendosimeter nach den Bestimmungen des BVergG 2006 ausgeschrieben hätten. Es handle sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich. Die Ausschreibung werde von der Bundesbeschaffung GmbH durchgeführt.
Die Antragstellerin beabsichtige, an der angeführten Ausschreibung teilzunehmen und habe ihren Willen zum Vertragsabschluss durch umfassende Korrespondenz mit der Bundesbeschaffung GmbH hinreichend dargelegt. Der Antragstellerin drohe durch die diskriminierende bzw. rechtswidrige Ausschreibung ein finanzieller Schaden. Die wesentlichen Ausschreibungsbestandteile seien die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und der Rahmenvertrag samt Beilagen, insbesondere das Technische Leistungsblatt (TLB 4240/58-3). In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei unter Punkt VI. 21 angeführt, dass Alternativangebote sowie Abänderungsangebote unzulässig seien. Im Technischen Leistungsblatt sei unter Pkt. 2.2.1 als "Muss-Kriterium" gefordert, dass das Dosimeter die Messung mittels Diodendetektoren (Szintillatoren) durchführen müsse. Ionisationskammer-, Zählrohr- oder Filmdosimeter seien nicht zulässig.Die Antragstellerin beabsichtige, an der angeführten Ausschreibung teilzunehmen und habe ihren Willen zum Vertragsabschluss durch umfassende Korrespondenz mit der Bundesbeschaffung GmbH hinreichend dargelegt. Der Antragstellerin drohe durch die diskriminierende bzw. rechtswidrige Ausschreibung ein finanzieller Schaden. Die wesentlichen Ausschreibungsbestandteile seien die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und der Rahmenvertrag samt Beilagen, insbesondere das Technische Leistungsblatt (TLB 4240/58-3). In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei unter Punkt römisch sechs. 21 angeführt, dass Alternativangebote sowie Abänderungsangebote unzulässig seien. Im Technischen Leistungsblatt sei unter Pkt. 2.2.1 als "Muss-Kriterium" gefordert, dass das Dosimeter die Messung mittels Diodendetektoren (Szintillatoren) durchführen müsse. Ionisationskammer-, Zählrohr- oder Filmdosimeter seien nicht zulässig.
Die Antragstellerin habe in mehreren Schreiben an die Bundesbeschaffung GmbH dargelegt, dass die im Technischen Leistungsblatt geforderten Spezifikationen keine hinreichende technische oder wirtschaftliche Begründung für dieselben beinhalten würde. Die Antragstellerin habe zu Pkt. 2.2.1 des TLB um Informationen dahingehend ersucht, warum lediglich Diodendetektoren als "Muss-Kriterium" in den Ausschreibungsbedingungen zugelassen seien. Weiters habe sie auf die einschlägigen ÖNORMEN S 5231 und S 5237-1 verwiesen, worin alle anderen Dosimeter (Zählrohr-, Film- und Ionisationskammerdosimeter) ausdrücklich als zulässige Messmethoden angeführt seien. Diese Anfrage sei von der BBG in der 4. Fragebeantwortung vom 29. März 2006 lediglich mit den spezifischen, qualitativen und technischen Anforderungen durch den Hauptbedarfsträger und unter Hinweis auf den Ausschluss von Alternativ- und Abänderungsangeboten aufgrund des Einsatzzweckes der Dosimeter, völlig unzureichend beantwortet worden. Die Antragstellerin habe in einer weiteren Anfrage festgehalten, dass zwischen den verschiedenen Messmethoden kein qualitativer Unterschied feststellbar sei. Diese Anfrage sei von der BBG in der
Das Verfahren wurde nicht widerrufen, der Zuschlag noch nicht erteilt. Der Antrag auf Nichtigerklärung erfüllt auch die sonstigen Vorraussetzungen gemäß § 322 Abs 1 BVergG 2006. Gründe für eine Unzulässigkeit nach § 322 Abs 2 BVergG 2006 liegen nicht vor.Das Verfahren wurde nicht widerrufen, der Zuschlag noch nicht erteilt. Der Antrag auf Nichtigerklärung erfüllt auch die sonstigen Vorraussetzungen gemäß Paragraph 322, Absatz eins, BVergG 2006. Gründe für eine Unzulässigkeit nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG 2006 liegen nicht vor.
Zur Antragslegitimation:
Gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Einem Unternehmer, der glaubwürdig behauptet, am Zustandekommen eines Vertrages interessiert zu sein und der sich durch die Form der Ausschreibung diskriminiert erachtet, hat jedenfalls ein rechtliches Interesse iSd § 320 Abs 1 BVergG 2006 und damit das Recht auf Überprüfung der behauptetermaßen rechtswidrigen Ausschreibungsbestimmungen (s. Hahnl, BVergG 2002, E.4., Seite 656, zur inhaltlich gleich lautenden Bestimmung des § 163 Abs 1 BVergG 2002). Dies deshalb, da anders die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und ein daraus möglicher Weise entstehender oder entstandener Schaden nicht geltend gemacht werden können.Gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Einem Unternehmer, der glaubwürdig behauptet, am Zustandekommen eines Vertrages interessiert zu sein und der sich durch die Form der Ausschreibung diskriminiert erachtet, hat jedenfalls ein rechtliches Interesse iSd Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 und damit das Recht auf Überprüfung der behauptetermaßen rechtswidrigen Ausschreibungsbestimmungen (s. Hahnl, BVergG 2002, E.4., Seite 656, zur inhaltlich gleich lautenden Bestimmung des Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002). Dies deshalb, da anders die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung und ein daraus möglicher Weise entstehender oder entstandener Schaden nicht geltend gemacht werden können.
Nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtsunternehmen GmbH & Co KG, Rs C-230/02, vom 12. Februar 2004, kommt einem Antragsteller die Antragslegitimation auch dann zu, wenn er keinen Teilnahmeantrag bzw. kein Angebot abgegeben hat. Dies dann, wenn er sich durch die angeblich diskriminierenden Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen und somit daran, überhaupt ein Angebot abzugeben. In einem solchen Fall ist er berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikation einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist (vgl. BVA 29.3.2004, 15N-06/04-29).Nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtsunternehmen GmbH & Co KG, Rs C-230/02, vom 12. Februar 2004, kommt einem Antragsteller die Antragslegitimation auch dann zu, wenn er keinen Teilnahmeantrag bzw. kein Angebot abgegeben hat. Dies dann, wenn er sich durch die angeblich diskriminierenden Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen und somit daran, überhaupt ein Angebot abzugeben. In einem solchen Fall ist er berechtigt, ein Nachprüfungsverfahren unmittelbar gegen diese Spezifikation einzuleiten, noch bevor das Vergabeverfahren für den betreffenden öffentlichen Auftrag abgeschlossen ist vergleiche BVA 29.3.2004, 15N-06/04-29).
In der Begründung hat der EuGH angeführt, dass es von einem angeblich durch diskriminierende Klauseln in den Ausschreibungsunterlagen geschädigten Unternehmen als Voraussetzung dafür, mit den in der Rechtsmittelrichtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren gegen solche Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden könne, ein Angebot zu legen, da es aufgrund der genannten Spezifikationen keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags habe. Die Nachprüfungsverfahren müssten unter anderem gewährleisten, dass die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder
finanzieller Spezifikationen [.................] vorgenommen
[................] werden könne.
Der Antragstellerin kommt somit Antragslegitimation zu.
Zu den Spruchpunkten I und II.:Zu den Spruchpunkten römisch eins und römisch zwei.:
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes ergibt sich gegenständlich aus § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006. Dem gemäß ist das BVA bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärungen gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes ergibt sich gegenständlich aus Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006. Dem gemäß ist das BVA bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärungen gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Gegenständlich werden die Ausschreibung bzw einzelne Bestimmungen der Ausschreibung von der Antragstellerin als rechtswidrig bzw diskriminierend bekämpft. Bei der Ausschreibung handelt es sich gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006 im offenen Verfahren um eine gesondert anfechtbare, nach außen in Erscheinung tretende Auftraggeberentscheidung.Gegenständlich werden die Ausschreibung bzw einzelne Bestimmungen der Ausschreibung von der Antragstellerin als rechtswidrig bzw diskriminierend bekämpft. Bei der Ausschreibung handelt es sich gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 im offenen Verfahren um eine gesondert anfechtbare, nach außen in Erscheinung tretende Auftraggeberentscheidung.
Dem entsprechend normiert auch § 81 Abs 1 BVergG 2006, dass der Auftraggeber bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen kann. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, sind Alternativangebote nicht zugelassen.Dem entsprechend normiert auch Paragraph 81, Absatz eins, BVergG 2006, dass der Auftraggeber bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen kann. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, sind Alternativangebote nicht zugelassen.
Im konkreten Fall hat der Auftraggeber Alternativangebote ausdrücklich ausgeschlossen. Dies, obwohl er hiezu nach dem Wortlaut des § 81 Abs 1 BVergG 2006 gar nicht verpflichtet wäre. Wenn nämlich der Auftraggeber hiezu keine Angaben macht, sind Alternativangebote ohnedies bereits kraft gesetzlicher Anordnung ausgeschlossen. Dass der Ausschluss von Alternativangeboten einer Begründung bedürfe, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Auch den Gesetzesmaterialien zu § 81 BVergG 2006 lässt sich eindeutig entnehmen, dass die Nichtzulassung von Alternativangeboten nicht begründungsbedürftig ist. Es entspricht also dem klaren Willen des Gesetzgebers, dass der Ausschluss von Alternativangeboten nicht begründungsbedürftig sein soll. Obzwar, wie oben dargestellt, keine Begründungspflicht des Auftraggebers für die Nichtzulassung von Alternativangeboten besteht und eine solche entgegen der Auffassung der Antragstellerin daher auch nicht in der Ausschreibung (selbst) vorzunehmen wäre, hat der Auftraggeber dessen ungeachtet im Rahmen der Anfragebeantwortungen sehr wohl eine sachliche Begründung für den Ausschluss von Ionisationkammer-, Film- und Zählrohrdosimetern schriftlich und nachvollziehbar dokumentiert. Der erkennenden Behörde ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grunde diese Ausführungen des Auftraggebers nach Ansicht der Antragstellerin nicht ausreichend und nachvollziehbar sein sollten.Im konkreten Fall hat der Auftraggeber Alternativangebote ausdrücklich ausgeschlossen. Dies, obwohl er hiezu nach dem Wortlaut des Paragraph 81, Absatz eins, BVergG 2006 gar nicht verpflichtet wäre. Wenn nämlich der Auftraggeber hiezu keine Angaben macht, sind Alternativangebote ohnedies bereits kraft gesetzlicher Anordnung ausgeschlossen. Dass der Ausschluss von Alternativangeboten einer Begründung bedürfe, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Auch den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 81, BVergG 2006 lässt sich eindeutig entnehmen, dass die Nichtzulassung von Alternativangeboten nicht begründungsbedürftig ist. Es entspricht also dem klaren Willen des Gesetzgebers, dass der Ausschluss von Alternativangeboten nicht begründungsbedürftig sein soll. Obzwar, wie oben dargestellt, keine Begründungspflicht des Auftraggebers für die Nichtzulassung von Alternativangeboten besteht und eine solche entgegen der Auffassung der Antragstellerin daher auch nicht in der Ausschreibung (selbst) vorzunehmen wäre, hat der Auftraggeber dessen ungeachtet im Rahmen der Anfragebeantwortungen sehr wohl eine sachliche Begründung für den Ausschluss von Ionisationkammer-, Film- und Zählrohrdosimetern schriftlich und nachvollziehbar dokumentiert. Der erkennenden Behörde ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grunde diese Ausführungen des Auftraggebers nach Ansicht der Antragstellerin nicht ausreichend und nachvollziehbar sein sollten.
Schlussfolgerungen:
Aus der Bestimmung des § 81 Abs 1 BVergG 2006 ergibt sich unzweifelhaft, dass in einem Verfahren nach dem Bestbieterprinzip Alternativangebote zugelassen werden können. Sie müssen jedoch nicht zugelassen werden. Wenn die Ausschreibung keine entsprechenden Aussagen hiezu enthält, sind keine Alternativangebote zugelassen. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich nicht, dass der Ausschluss von Alternativangeboten überhaupt begründungsbedürftig wäre. Dementsprechend ist dem BVergG 2006 auch keine Bestimmung zu entnehmen, die den Auftraggeber dazu verhalten würde, die Gründe für die Nichtzulassung von Alternativangeboten in der Ausschreibung darzulegen.Aus der Bestimmung des Paragraph 81, Absatz eins, BVergG 2006 ergibt sich unzweifelhaft, dass in einem Verfahren nach dem Bestbieterprinzip Alternativangebote zugelassen werden können. Sie müssen jedoch nicht zugelassen werden. Wenn die Ausschreibung keine entsprechenden Aussagen hiezu enthält, sind keine Alternativangebote zugelassen. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich nicht, dass der Ausschluss von Alternativangeboten überhaupt begründungsbedürftig wäre. Dementsprechend ist dem BVergG 2006 auch keine Bestimmung zu entnehmen, die den Auftraggeber dazu verhalten würde, die Gründe für die Nichtzulassung von Alternativangeboten in der Ausschreibung darzulegen.
Der Vorgangsweise des Auftraggebers haftet somit keine Rechtswidrigkeit an, der Nichtigerklärungsantrag war daher abzuweisen.
Das allgemeine Diskriminierungsverbot und die daraus abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens ergeben sich bereits aus den Grundfreiheiten des EG-Vertrags (vgl. Art. 30, 43 und 49 sowie die einschlägige Rechtsprechung des EuGH, insbesondere Urteil des EuGH vom 7.12.2000 Rs C-324/98 Teleaustria Verlags GmbH und Telefonadress GmbH/Telekom Austria AG).Das allgemeine Diskriminierungsverbot und die daraus abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens ergeben sich bereits aus den Grundfreiheiten des EG-Vertrags vergleiche Artikel 30, 43 und 49 sowie die einschlägige Rechtsprechung des EuGH, insbesondere Urteil des EuGH vom 7.12.2000 Rs C-324/98 Teleaustria Verlags GmbH und Telefonadress GmbH/Telekom Austria AG).
Einer der zentralen Grundsätze ist das Verbot der Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen und Dienstleistungserbringern. Die Bieter müssen sowohl zum Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, also auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleich behandelt werden (siehe EuGH 25.4.1996, Rs C-87/94 Kommission/Belgien, in Hahnl BVergG, Bundesvergabegesetz 2002, Seite 202 E.4.).
Das Diskriminierungsverbot verbietet jede Art von Präferenzierung, seien es örtliche Einschränkungen oder die Beschränkung auf bestimmte Produkte oder Berufsstände.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 20.12.2005, 2003/04/0149, festgestellt: Grundsätzlich ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Im Zusammenhang mit der Frage, ob eine diskriminierende Anforderung [...] vorliegt, ist die Frage der sachlichen Erforderlichkeit der in der Ausschreibung festgelegten Anforderung alleine maßgeblich [....].
Und weiter auszugsweise: Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot nicht die geforderte "stabil verschweißte Vorderrahmenkonstruktion" angeboten, sondern als einzige ein aliud. Vier von fünf Bietern sind jedoch in der Lage gewesen, die Anforderungen des Auftraggebers zu erfüllen. Daher stelle diese Leistungspos. keine diskriminierende Forderung dar, welche von vornherein best. Bieter vom Wettbewerb ausschließen würde. Vielmehr habe der Auftraggeber das Recht, sich bei der Erarbeitung der Ausschreibung für eine best. technische Systemlösung zu entscheiden und müsse sich von Alternativanbietern keine andere techn. Systemlösung aufzwingen lassen[.........].
Wie bereits dargestellt, ist es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Es steht ihm also grundsätzlich frei, sich für eine technische Systemlösung entscheiden, die seiner Ansicht nach seinem Bedarf am Besten gerecht wird. Dabei darf es sich jedoch nicht um unübliche Forderungen handeln, welche eine Unsachlichkeit bewirken könnten.
Hiezu ist festzuhalten, dass es zum einen - wie auch von der Antragstellerin nicht bestritten wurde - zumindest zwei Unternehmen gibt, die die ausgeschriebenen Doidendetektoren bzw Szintillatoren anbieten können. Es sind dies die Firmen B*** (F***) und C***. Ausgehend von der EPD-Liste ist jedoch davon auszugehen, dass sogar mehr als fünf Unternehmen in der Lage sind, die gewünschte Leistung anzubieten (siehe Angaben des Auftraggebers zur EPD-Liste). Zum anderen ist festzuhalten, dass es sich bei Diodendetektoren und Szintillatoren um zwei unterschiedliche Messmethoden handelt.
Ausgehend von der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs muss es also einem Auftraggeber gestattet sein, in der Ausschreibung jene Spezifikationen festzulegen, die seinem Bedarf am besten entsprechen. Diese Freiheit des Auftraggebers findet dort ihre Grenze, wo die Anforderungen an das zu beschaffende Produkt unsachlich und unüblich sind. Der VwGH im zitierten Erkenntnis weiter: Es stellt nicht schon dann [....] eine diskriminierende Beschreibung der Leistung dar, wenn ein Bieter, der im Verfahren ein Angebot gelegt hat, aufgrund seiner betrieblichen Umstände nicht in der Lage ist, diese technische Anforderung zu erfüllen. Diese Rechtsansicht muss wohl auch auf den gegenständlichen Fall "übertragbar" sein, in dem die Antragstellerin noch kein Angebot gelegt hat, sondern sich gegen die Ausschreibung als vermeintlich diskriminierend wendet. Die Antragstellerin ist offenkundig gegenständlich - "aufgrund ihrer betrieblichen Umstände" - nicht in der Lage, die laut Ausschreibung geforderten Diodendetektoren bzw Szinitllatoren anzubieten. Aus dem Umstand, dass ihr dies nicht möglich ist (Anm.: jedoch zumindest zwei anderen Bietern sehr wohl möglich ist) kann somit nicht der Schluss gezogen werden, dass die entsprechenden Festlegungen des Auftraggebers in der Ausschreibung diskriminierend wären oder "der Willkür nahe kämen".Ausgehend von der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs muss es also einem Auftraggeber gestattet sein, in der Ausschreibung jene Spezifikationen festzulegen, die seinem Bedarf am besten entsprechen. Diese Freiheit des Auftraggebers findet dort ihre Grenze, wo die Anforderungen an das zu beschaffende Produkt unsachlich und unüblich sind. Der VwGH im zitierten Erkenntnis weiter: Es stellt nicht schon dann [....] eine diskriminierende Beschreibung der Leistung dar, wenn ein Bieter, der im Verfahren ein Angebot gelegt hat, aufgrund seiner betrieblichen Umstände nicht in der Lage ist, diese technische Anforderung zu erfüllen. Diese Rechtsansicht muss wohl auch auf den gegenständlichen Fall "übertragbar" sein, in dem die Antragstellerin noch kein Angebot gelegt hat, sondern sich gegen die Ausschreibung als vermeintlich diskriminierend wendet. Die Antragstellerin ist offenkundig gegenständlich - "aufgrund ihrer betrieblichen Umstände" - nicht in der Lage, die laut Ausschreibung geforderten Diodendetektoren bzw Szinitllatoren anzubieten. Aus dem Umstand, dass ihr dies nicht möglich ist Anmerkung, jedoch zumindest zwei anderen Bietern sehr wohl möglich ist) kann somit nicht der Schluss gezogen werden, dass die entsprechenden Festlegungen des Auftraggebers in der Ausschreibung diskriminierend wären oder "der Willkür nahe kämen".
Auch laut EuGH ist eine Diskriminierung eines Unternehmers (nur) dann anzunehmen, wenn es für die von einem Auftraggeber aufgestellte Unterscheidung bzw. Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Den Schlussanträgen des GA Mischo in der Rs C-513/99 Concordia Bus Finland ist folgendes zu entnehmen:
Vergleichbare Sachverhalte dürfen nicht unterschiedlich, unterschiedliche Sachverhalte dürfen nicht gleich behandelt werden [.........] sofern dies nicht objektiv gerechtfertigt ist. Eine Diskriminierung würde also nur dann vorliegen, wenn festgestellt werden könnte, dass das festgelegte Kriterium im Hinblick auf die Art des Auftrages und die Bedürfnisse einer Auftraggeberin objektiv nicht gerechtfertigt war. Alles andere würde eine Auftraggeberin dazu zwingen, bei der Festlegung der Kriterien Rücksicht auf die potentiellen Bieter zu nehmen. Das ließe aber das Recht einer Auftraggeberin auf freie Wahl der Auftragserteilungskriterien leer laufen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich beim Ausschluss von Ionisationskammer-, Film- und Zählrohrdosimetern bzw der Forderung "Diodendetektoren oder Szintillatoren um eine zulässige Beschränkung im Rahmen der technischen Systemwahl des Auftraggebers handelt. Es handelt sich hiebei weder um eine - am Bedarf des Auftraggebers gemessene - unübliche Forderung noch eine unsachliche Anforderung. Von einer möglicherweise unsachlichen Einschränkung auf eine einzige Messmethode (Anm.: auch dies müsste nicht unsachlich sein) oder eine Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens durch die Ausschreibung kann daher nicht gesprochen werden. Die Vorgangsweise des Auftraggebers widerspricht somit nicht den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens iSd § 19 BVergG 2006. Eine verpönte Wettbewerbsstörung ist darin nicht zu erblicken.Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich beim Ausschluss von Ionisationskammer-, Film- und Zählrohrdosimetern bzw der Forderung "Diodendetektoren oder Szintillatoren um eine zulässige Beschränkung im Rahmen der technischen Systemwahl des Auftraggebers handelt. Es handelt sich hiebei weder um eine - am Bedarf des Auftraggebers gemessene - unübliche Forderung noch eine unsachliche Anforderung. Von einer möglicherweise unsachlichen Einschränkung auf eine einzige Messmethode Anmerkung, auch dies müsste nicht unsachlich sein) oder eine Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens durch die Ausschreibung kann daher nicht gesprochen werden. Die Vorgangsweise des Auftraggebers widerspricht somit nicht den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens iSd Paragraph 19, BVergG 2006. Eine verpönte Wettbewerbsstörung ist darin nicht zu erblicken.
Weiters ist im Hinblick auf eine Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter darauf hinzuweisen, dass, im Falle, dass ein Auftraggeber etwa ein Ausschreibungskriterium streicht, weil ein oder mehrere Bieter nicht in der Lage wären, dieses zu erfüllen, dadurch jene Bieter benachteiligt würden, die in der Lage gewesen wären, das Kriterium zu erfüllen. Dadurch nähme der Auftraggeber diesen Bewerbern bzw Bietern einen Wettbewerbsvorteil. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw. des Diskriminierungsverbotes liegen daher dann nicht vor, wenn die "unterschiedliche Behandlung" objektiv gerechtfertigt werden kann (vgl. auch BVA vom 29.3.2004, 15N-06/04-29). Der Auftraggeber hat jedoch gegenständlich nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, warum für seinen Bedarf Ionisationskammer-, Film- und Zählrohrdosimeter nicht geeignet sind (siehe Fragebeantwortungen 4. und 5.). Eine Unsachlichkeit dieses Ausschlusses und damit eine Diskriminierung einzelner Bieter sind darin nicht zu erkennen.Weiters ist im Hinblick auf eine Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter darauf hinzuweisen, dass, im Falle, dass ein Auftraggeber etwa ein Ausschreibungskriterium streicht, weil ein oder mehrere Bieter nicht in der Lage wären, dieses zu erfüllen, dadurch jene Bieter benachteiligt würden, die in der Lage gewesen wären, das Kriterium zu erfüllen. Dadurch nähme der Auftraggeber diesen Bewerbern bzw Bietern einen Wettbewerbsvorteil. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes bzw. des Diskriminierungsverbotes liegen daher dann nicht vor, wenn die "unterschiedliche Behandlung" objektiv gerechtfertigt werden kann vergleiche auch BVA vom 29.3.2004, 15N-06/04-29). Der Auftraggeber hat jedoch gegenständlich nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, warum für seinen Bedarf Ionisationskammer-, Film- und Zählrohrdosimeter nicht geeignet sind (siehe Fragebeantwortungen 4. und 5.). Eine Unsachlichkeit dieses Ausschlusses und damit eine Diskriminierung einzelner Bieter sind darin nicht zu erkennen.
Vergleiche zum Gleichbehandlungsgrundsatz auch die Judikatur des EuGH zu § 21 Abs 1 BVergG 2002 (nunmehr inhaltlich gleich lautenden § 19 BVergG 2006), wonach der Umstand, dass eines der Zuschlagskriterien, die der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots festgelegt hatte, nur von einer kleinen Zahl von Unternehmen erfüllt werden konnte, zu denen ein zu diesem Auftraggeber gehörendes Unternehmen gehörte, als solche keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellt (EuGH 17.10.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus Finnland).Vergleiche zum Gleichbehandlungsgrundsatz auch die Judikatur des EuGH zu Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 (nunmehr inhaltlich gleich lautenden Paragraph 19, BVergG 2006), wonach der Umstand, dass eines der Zuschlagskriterien, die der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots festgelegt hatte, nur von einer kleinen Zahl von Unternehmen erfüllt werden konnte, zu denen ein zu diesem Auftraggeber gehörendes Unternehmen gehörte, als solche keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellt (EuGH 17.10.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus Finnland).
Eine weitere Stütze der "Feststellungen" des gegenständlichen Bescheides zu den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens ergibt sich aus dem Bescheid des BVA vom 1.7.1996, F-5/96-18. Hier wurde ausgeführt:
Der Umstand, dass der Auftraggeber im Zuge der Angebotsprüfung erkannt hat, dass bei einem Teil der nachgefragten Leistung derzeit de facto kein Wettbewerb besteht, darf jedoch keinesfalls jenem Bieter zur Last fallen, der in der Lage war, ausschreibungskonform anzubieten. Dem steht nämlich das Erfordernis des Schutzes der Bieter entgegen, die darauf vertrauen dürfen, dass der Auftraggeber an die von ihm gestellten Ausschreibungserfordernisse insbesondere technische Spezifikationen, gebunden ist. Ein nachträgliches Abgehen des Auftraggebers von Ausschreibungserfordernissen würde jedenfalls einen lauteren Wettbewerb verhindern (in Sachs/Hahnl, BVergG Slg 2004 Rz 5.4.).
Auch wenn sich das diesem Sachverhalt zugrunde liegende offene Verfahren bereits im Stadium der Angebotsprüfung befand, so sind die Schlussfolgerungen doch auf den gegenständlichen Sachverhalt übertragbar. Gegenständlich gibt es (mindestens) zwei Bieter, die ausschreibungskonform anbieten können, vermutlich sogar mehr als fünf. Es besteht also ein Wettbewerb. Selbst dann, wenn de facto kein Wettbewerb bestehen würde, würde nach dem Gesagten ein Abgehen des Auftraggebers von seinen Anforderungen in der Ausschreibung (Anm.: Diodendetektoren bzw Szintillatoren) zu einer Bieterungleichbehandlung führen.Auch wenn sich das diesem Sachverhalt zugrunde liegende offene Verfahren bereits im Stadium der Angebotsprüfung befand, so sind die Schlussfolgerungen doch auf den gegenständlichen Sachverhalt übertragbar. Gegenständlich gibt es (mindestens) zwei Bieter, die ausschreibungskonform anbieten können, vermutlich sogar mehr als fünf. Es besteht also ein Wettbewerb. Selbst dann, wenn de facto kein Wettbewerb bestehen würde, würde nach dem Gesagten ein Abgehen des Auftraggebers von seinen Anforderungen in der Ausschreibung Anmerkung, Diodendetektoren bzw Szintillatoren) zu einer Bieterungleichbehandlung führen.
Wenn die Antragstellerin zur Stützung ihres Vorbringens auf die Entscheidung des BVA vom 5, Jänner 2005, 01N-128/04-20, verweist, so ist hiezu zweierlei festzuhalten: Zur Frage des Ausschlusses von (technischen) Alternativangeboten ist aus der zitierten Entscheidung nichts zu gewinnen, da sich durch das In-Kraft-treten des BVergG 2006 die maßgebliche Rechtslage hiezu [ Begründungspflicht; (vgl. § 81 Abs 1 BVergG 2006 sowie die Gesetzesmaterialien hiezu)] gravierend geändert hat. Zum anderen sind auch die zugrunde liegenden Sachverhalte nicht vergleichbar. In dem der Entscheidung zu GZ 01N-128/04-20 zugrunde liegenden Verfahren konnte - laut Bescheidaussagen - der Auftraggeber die Vorschreibung von "Muss-Kriterien" nicht nachvollziehbar begründen und rechtfertigen (vgl hiezu Seite 33 des zit. Bescheides: Zusammenfassend sind durch die konkrete Vorschreibung verschiedener "Muss-Kriterien" die zwar im Einzelnen zumindest teilweise verständlich sind, insgesamt jedoch durch ihre willkürliche Kombination, die Grenzen des freien und lauteren Wettbewerbes sowie die Gleichbehandlung möglicher Bewerber und Bieter überschritten). Dies im Gegensatz zum gegenständlichen Vergabeverfahren (vgl hiezu die 5. Fragebeantwortung des Auftraggebers).Wenn die Antragstellerin zur Stützung ihres Vorbringens auf die Entscheidung des BVA vom 5, Jänner 2005, 01N-128/04-20, verweist, so ist hiezu zweierlei festzuhalten: Zur Frage des Ausschlusses von (technischen) Alternativangeboten ist aus der zitierten Entscheidung nichts zu gewinnen, da sich durch das In-Kraft-treten des BVergG 2006 die maßgebliche Rechtslage hiezu [ Begründungspflicht; vergleiche Paragraph 81, Absatz eins, BVergG 2006 sowie die Gesetzesmaterialien hiezu)] gravierend geändert hat. Zum anderen sind auch die zugrunde liegenden Sachverhalte nicht vergleichbar. In dem der Entscheidung zu GZ 01N-128/04-20 zugrunde liegenden Verfahren konnte - laut Bescheidaussagen - der Auftraggeber die Vorschreibung von "Muss-Kriterien" nicht nachvollziehbar begründen und rechtfertigen vergleiche hiezu Seite 33 des zit. Bescheides: Zusammenfassend sind durch die konkrete Vorschreibung verschiedener "Muss-Kriterien" die zwar im Einzelnen zumindest teilweise verständlich sind, insgesamt jedoch durch ihre willkürliche Kombination, die Grenzen des freien und lauteren Wettbewerbes sowie die Gleichbehandlung möglicher Bewerber und Bieter überschritten). Dies im Gegensatz zum gegenständlichen Vergabeverfahren vergleiche hiezu die 5. Fragebeantwortung des Auftraggebers).
Zum Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens:
Zum Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung der Frage der Gleichwertigkeit des Zählrohrdosimeters mit den ausgeschriebenen Diodendetektoren bzw Szintillatoren, "da zur Beurteilung, ob maßgebende technische oder wirtschaftliche Gesichtspunkte vorliegen, unzweifelhaft besondere Fachkenntnisse erforderlich seien", ist folgendes festzuhalten:
Die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises gemäß § 52 Abs 1 AVG ist erforderlich, wenn zum Zweck der Ermittlung des beweisbedürftigen und maßgeblichen Sachverhalts (Tat-)Fragen zu klären sind, deren Beantwortung nicht schon auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung , sondern nur auf Grund besonderer Fachkenntnisse und Erfahrungen möglich ist (vgl VwGH zuletzt 25.4.2003, 2001/12/0195; in Hengstschläger/Leeb, AVG § 52, Rz 9). Wie bereits dargelegt, geht die Behörde davon aus, dass es sich bei der Beurteilung der Frage, ob die Ausschreibung diskriminierend ist oder nicht, um eine Rechtsfrage handelt. Zur Lösung einer Rechtsfrage ist jedoch kein Sachverständigengutachten einzuholen. Ein solches wäre nach dem obzitierten lediglich zur Beurteilung der Frage der tatsächlichen Gleichwertigkeit von Zählrohrdosimtern mit den ausgeschriebenen Diodendetektoren bzw Szintillatoren notwendig (gewesen). Die Frage einer möglichen Gleichwertigkeit der Produkte hat sich jedoch gar nicht gestellt, da die technische Systemwahl des Auftraggebers vergaberechtlich nicht zu beanstanden war und die Ausschreibung nicht diskriminierend ist. Anders würde sich die Situation darstellen, wenn nur ein einziger Bieter vorhanden wäre, der Diodendektoren oder Szintillatoren anbieten könnte bzw wenn es sich bei Diodendektektoren und Szintillatoren um ein und dasselbe Messverfahren handeln würde. Dann wäre eine mögliche Unsachlichkeit der bzw eine Diskriminierung durch die gewählte Ausschreibung mittels einer sachverständigen Gleichwertigkeitsprüfung zu ermitteln gewesen. Abgesehen davon sind nach Ansicht des BVA die Gesichtspunkte, die zum Ausschluss von Ionisationskammer-, Film- und Zählrohrdosimetern geführt haben, vom Auftraggeber - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auch in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise erwogen worden (vgl die Ausführungen des Auftraggebers in der 5. Fragebeantwortung vom 6.4.2006).Die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises gemäß Paragraph 52, Absatz eins, AVG ist erforderlich, wenn zum Zweck der Ermittlung des beweisbedürftigen und maßgeblichen Sachverhalts (Tat-)Fragen zu klären sind, deren Beantwortung nicht schon auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung , sondern nur auf Grund besonderer Fachkenntnisse und Erfahrungen möglich ist vergleiche VwGH zuletzt 25.4.2003, 2001/12/0195; in Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 52,, Rz 9). Wie bereits dargelegt, geht die Behörde davon aus, dass es sich bei der Beurteilung der Frage, ob die Ausschreibung diskriminierend ist oder nicht, um eine Rechtsfrage handelt. Zur Lösung einer Rechtsfrage ist jedoch kein Sachverständigengutachten einzuholen. Ein solches wäre nach dem obzitierten lediglich zur Beurteilung der Frage der tatsächlichen Gleichwertigkeit von Zählrohrdosimtern mit den ausgeschriebenen Diodendetektoren bzw Szintillatoren notwendig (gewesen). Die Frage einer möglichen Gleichwertigkeit der Produkte hat sich jedoch gar nicht gestellt, da die technische Systemwahl des Auftraggebers vergaberechtlich nicht zu beanstanden war und die Ausschreibung nicht diskriminierend ist. Anders würde sich die Situation darstellen, wenn nur ein einziger Bieter vorhanden wäre, der Diodendektoren oder Szintillatoren anbieten könnte bzw wenn es sich bei Diodendektektoren und Szintillatoren um ein und dasselbe Messverfahren handeln würde. Dann wäre eine mögliche Unsachlichkeit der bzw eine Diskriminierung durch die gewählte Ausschreibung mittels einer sachverständigen Gleichwertigkeitsprüfung zu ermitteln gewesen. Abgesehen davon sind nach Ansicht des BVA die Gesichtspunkte, die zum Ausschluss von Ionisationskammer-, Film- und Zählrohrdosimetern geführt haben, vom Auftraggeber - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auch in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise erwogen worden vergleiche die Ausführungen des Auftraggebers in der 5. Fragebeantwortung vom 6.4.2006).
Zu Spruchpunkt III.:Zu Spruchpunkt römisch drei.:
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über den Gebührenersatz für die gemäß § 318 BVergG 2006 entrichteten Gebühren ergibt sich aus § 319 Abs. 3 BVergG.Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über den Gebührenersatz für die gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 entrichteten Gebühren ergibt sich aus Paragraph 319, Absatz 3, BVergG.
Den Nichtigerklärungsanträgen wurde - auch nicht teilweise - stattgegeben (s. Spruchpunkte I und II dieses Bescheides). Damit findet ein Gebührenersatz iSd § 319 Abs 1 BVergG 2006 für diese Anträge nicht statt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 18. April 2006, N/0022-BVA/15/2006- EV8 zwar (teilweise) stattgegeben; da jedoch ein Ersatzanspruch betreffend die Gebühren für einstweilige Verfügungen nur dann gegeben ist, wenn auch dem Hauptantrag stattgegeben wurde, liegen die Voraussetzungen des § 319 Abs. 2 BVergG 2006 für einen Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für die einstweilige Verfügung nicht vor. Der entsprechende Antrag war daher abzuweisen.Den Nichtigerklärungsanträgen wurde - auch nicht teilweise - stattgegeben (s. Spruchpunkte römisch eins und römisch zwei dieses Bescheides). Damit findet ein Gebührenersatz iSd Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 für diese Anträge nicht statt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 18. April 2006, N/0022-BVA/15/2006- EV8 zwar (teilweise) stattgegeben; da jedoch ein Ersatzanspruch betreffend die Gebühren für einstweilige Verfügungen nur dann gegeben ist, wenn auch dem Hauptantrag stattgegeben wurde, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 für einen Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für die einstweilige Verfügung nicht vor. Der entsprechende Antrag war daher abzuweisen.
Das Antragsbegehren betreffend Auferlegung eines Kostenersatzes ist jedoch insofern unbestimmt, als weder im Nachprüfungsantrag noch im durchgeführten Verfahren von der Antragstellerin präzisiert wurde, welche Kosten des Verfahrens sie ersetzt haben möchte. Insbesondere aufgrund der Formulierung im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin "Ersatz der Kosten dieses Verfahrens" lässt sich nicht ausschließen, dass nicht ausschließlich der Kostenersatz der gemäß § 318 BVergG 2006 entrichteten Pauschalgebühren, sondern auch der Ersatz sonstiger Kosten, beantragt wird.Das Antragsbegehren betreffend Auferlegung eines Kostenersatzes ist jedoch insofern unbestimmt, als weder im Nachprüfungsantrag noch im durchgeführten Verfahren von der Antragstellerin präzisiert wurde, welche Kosten des Verfahrens sie ersetzt haben möchte. Insbesondere aufgrund der Formulierung im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin "Ersatz der Kosten dieses Verfahrens" lässt sich nicht ausschließen, dass nicht ausschließlich der Kostenersatz der gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 entrichteten Pauschalgebühren, sondern auch der Ersatz sonstiger Kosten, beantragt wird.
Gemäß § 74 Abs. 1 und 2 AVG 1991 hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenen Kosten selbst zu bestreiten. Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, bestimmen die Verwaltungsvorschriften. Das BVergG 2006 sieht jedoch - abgesehen von § 319 leg.cit. - keine weiteren Bestimmungen hinsichtlich eines darüber hinausgehenden Kostenersatzes vor. Sohin war ein allenfalls im Antrag auf Auferlegung eines Kostenersatz enthaltenes Mehrbegehren - wie beispielsweise Kosten der anwaltlichen Vertretung - gemäß § 74 Abs. 1 und 2 AVG 1991 zurückzuweisen (vgl. hiezu auch BVA vom 17.3.2006, GZ N/0007-BVA/05/2006-54; siehe auch Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 [2005] § 177 Rz 13).Gemäß Paragraph 74, Absatz eins und 2 AVG 1991 hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenen Kosten selbst zu bestreiten. Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, bestimmen die Verwaltungsvorschriften. Das BVergG 2006 sieht jedoch - abgesehen von Paragraph 319, leg.cit. - keine weiteren Bestimmungen hinsichtlich eines darüber hinausgehenden Kostenersatzes vor. Sohin war ein allenfalls im Antrag auf Auferlegung eines Kostenersatz enthaltenes Mehrbegehren - wie beispielsweise Kosten der anwaltlichen Vertretung - gemäß Paragraph 74, Absatz eins und 2 AVG 1991 zurückzuweisen vergleiche hiezu auch BVA vom 17.3.2006, GZ N/0007-BVA/05/2006-54; siehe auch Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 [2005] Paragraph 177, Rz 13).
Dokumentnummer
VERGT_20060522_N_0022_BVA_15_2006_25_00
