Norm
BVergG 2006 §312 Abs2 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006, durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, als einzelnes Mitglied, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 54, Beizschlammdeponie Ternitz, Gewerk: Entsorgung von kontaminierten Materialien" der Auftraggeberin Schoeller-Bleckmann GmbH, Hauptstraße 2, 2630 Ternitz, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 30. Mai 2006 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, als einzelnes Mitglied, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N 54, Beizschlammdeponie Ternitz, Gewerk: Entsorgung von kontaminierten Materialien" der Auftraggeberin Schoeller-Bleckmann GmbH, Hauptstraße 2, 2630 Ternitz, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 30. Mai 2006 wie folgt entschieden:
Spruch
Der Antrag der A***, vertreten durch X***, "das Bundesvergabeamt wolle unverzüglich nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Verständigung der Auftraggeberin (§ 328 Abs 5 BVergG 2006) mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch nach Einlangen des Antrages 6 WochenDer Antrag der A***, vertreten durch X***, "das Bundesvergabeamt wolle unverzüglich nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Verständigung der Auftraggeberin (Paragraph 328, Absatz 5, BVergG 2006) mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch nach Einlangen des Antrages 6 Wochen
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 2 Z 1, 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 2 und 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer eins, 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006
Begründung
Die Antragstellerin stellte mit Antrag vom 30. Mai 2006 das im Spruch ersichtliche Begehren, verbunden mit Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG 2006, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sowie folgende Anträge auf Nichtigerklärung:Die Antragstellerin stellte mit Antrag vom 30. Mai 2006 das im Spruch ersichtliche Begehren, verbunden mit Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG 2006, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sowie folgende Anträge auf Nichtigerklärung:
"Das Bundesvergabeamt wolle
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:
Die Antragstellerin beabsichtige, sich an drei Ausschreibungen betreffend die "Sanierung der Altlast N 54, Beizschlammdeponie Ternitz" zu beteiligen. Es handle sich dabei um die Gewerke "Baustelleninfrastruktur und Wiederherstellungsmaßnahmen", "Aushub, Verladung und Transport von kontaminierten Materialien" sowie "Entsorgung von kontaminierten Materialien". Das Ende der Angebotsfrist sei jeweils für den 6. Juni 2006, 9.00 Uhr, vorgesehen. Lediglich das Gewerk "Entsorgung von kontaminierten Materialien" werde als Dienstleistungsauftrag in einem offenen Verfahren nach den für den Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe gebracht. Obwohl es sich um ein einheitliches Projekt handle, würden diese Aufträge entgegen § 1 Abs. 3 BVergG 2006 getrennt voneinander ausgeschrieben. Da die Entscheidung für eine Gesamt- oder Teilvergabe nicht willkürlich getroffen werden dürfe, sondern wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte maßgebend seien, hätte die Auftraggeberin die gegenständlich in drei Gewerke aufgegliederten Leistungen mittels einer Gesamtvergabe ausschreiben müssen. Mit der getrennten Vergabe verfolge die Auftraggeberin das Ziel, die Anwendbarkeit der Bestimmungen des BVergG 2006 auf Auftragvergaben durch private Auftraggeber zu umgehen. Damit habe sie bei der Entscheidung für eine Teilvergabe ihren Ermessensspielraum überschritten.Die Antragstellerin beabsichtige, sich an drei Ausschreibungen betreffend die "Sanierung der Altlast N 54, Beizschlammdeponie Ternitz" zu beteiligen. Es handle sich dabei um die Gewerke "Baustelleninfrastruktur und Wiederherstellungsmaßnahmen", "Aushub, Verladung und Transport von kontaminierten Materialien" sowie "Entsorgung von kontaminierten Materialien". Das Ende der Angebotsfrist sei jeweils für den 6. Juni 2006, 9.00 Uhr, vorgesehen. Lediglich das Gewerk "Entsorgung von kontaminierten Materialien" werde als Dienstleistungsauftrag in einem offenen Verfahren nach den für den Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe gebracht. Obwohl es sich um ein einheitliches Projekt handle, würden diese Aufträge entgegen Paragraph eins, Absatz 3, BVergG 2006 getrennt voneinander ausgeschrieben. Da die Entscheidung für eine Gesamt- oder Teilvergabe nicht willkürlich getroffen werden dürfe, sondern wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte maßgebend seien, hätte die Auftraggeberin die gegenständlich in drei Gewerke aufgegliederten Leistungen mittels einer Gesamtvergabe ausschreiben müssen. Mit der getrennten Vergabe verfolge die Auftraggeberin das Ziel, die Anwendbarkeit der Bestimmungen des BVergG 2006 auf Auftragvergaben durch private Auftraggeber zu umgehen. Damit habe sie bei der Entscheidung für eine Teilvergabe ihren Ermessensspielraum überschritten.
Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. Mai 2006 – am 26. Mai 2006 im Amtblatt der Wiener Zeitung national veröffentlicht – die Ausschreibungsbedingungen dadurch wesentlich geändert, als sie beim Zuschlagskriterium "Zuschlag zur Berücksichtigung der Transportwege" (Punkt 1.3.4.2 der Angebots- und Vergabebestimmungen) den ursprünglich vorgesehenen Faktor von 0,12 je Tonnenkilometer auf 0,06 je Tonnenkilometer halbiert habe. Dadurch werde die Bedeutung des Qualitätskriteriums "Gesamttransportkilometer" auf die Hälfte reduziert. Diese Änderung erfordere einerseits eine grundlegende Änderung der Angebote (des Entsorgungskonzeptes), dies auch im Hinblick auf die relative Änderung der Bedeutung des Zuschlagskriteriums. Da der Schlusstermin für die Anforderung der Ausschreibungsunterlagen der 11. Mai 2006 gewesen sei, seien der Auftraggeberin andererseits zu diesem Zeitpunkt bereits jene Unternehmer bekannt gewesen, die die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben. Auch insofern sei eine diskriminierende Vorgangsweise nicht auszuschließen. Weiters wäre es auch denkbar, dass sich Unternehmer erst unter Zugrundelegung des nunmehr geänderten Zuschlagskriteriums beteiligen würden.
Den Unternehmern sei es überdies entgegen § 79 Abs. 3 BVergG 2006 nicht möglich, eine Kalkulation des Angebotspreises ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken durchzuführen, zumal in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 1.4.2. letzter Absatz festgelegt werde, dass "aufgrund der Art der Leistungen (Altlastensanierung) mit der Möglichkeit der Mengenänderungen in einem hohen Ausmaß die in den ÖNORMen angeführten Bestimmungen über Änderung von Preisen infolge Mengenänderungen außer Kraft gesetzt sind. Aus eben diesem Grund behält sich der Auftraggeber vor, einzelne Leistungen bzw. die Leistungsgruppen nicht abzurufen, wodurch dem Auftragnehmer kein Recht zur Änderung der Einheitspreise erwächst." Darüber hinaus habe der Auftragnehmer unter der Leistungsposition 030201 eine Pauschale für Erschwernisse bei der Koordinierung mit anderen Auftragnehmern (anderer Gewerke) anzubieten, die einmalig pauschal die komplette (zusätzliche) Leistungserbringung vergüten solle.Den Unternehmern sei es überdies entgegen Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 nicht möglich, eine Kalkulation des Angebotspreises ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken durchzuführen, zumal in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 1.4.2. letzter Absatz festgelegt werde, dass "aufgrund der Art der Leistungen (Altlastensanierung) mit der Möglichkeit der Mengenänderungen in einem hohen Ausmaß die in den ÖNORMen angeführten Bestimmungen über Änderung von Preisen infolge Mengenänderungen außer Kraft gesetzt sind. Aus eben diesem Grund behält sich der Auftraggeber vor, einzelne Leistungen bzw. die Leistungsgruppen nicht abzurufen, wodurch dem Auftragnehmer kein Recht zur Änderung der Einheitspreise erwächst." Darüber hinaus habe der Auftragnehmer unter der Leistungsposition 030201 eine Pauschale für Erschwernisse bei der Koordinierung mit anderen Auftragnehmern (anderer Gewerke) anzubieten, die einmalig pauschal die komplette (zusätzliche) Leistungserbringung vergüten solle.
Durch Außerkraftsetzen der in den ÖNORMen angeführten Bestimmungen über Änderungen von Preisen infolge Mengenänderungen weiche die Auftraggeberin überdies über das in § 97 Abs. 2 bzw. § 99 Abs. 2 BVergG 2006 normierte zulässige Ausmaß von vorhandenen geeigneten Leitlinien ab (Punkt 5.24.10 ÖNORM B 2110, Ausgabedatum 1.3.2002). In dieser pauschalen Abweichung sei eine zusätzliche Rechtswidrigkeit der Ausschreibung zu erblicken.Durch Außerkraftsetzen der in den ÖNORMen angeführten Bestimmungen über Änderungen von Preisen infolge Mengenänderungen weiche die Auftraggeberin überdies über das in Paragraph 97, Absatz 2, bzw. Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 normierte zulässige Ausmaß von vorhandenen geeigneten Leitlinien ab (Punkt 5.24.10 ÖNORM B 2110, Ausgabedatum 1.3.2002). In dieser pauschalen Abweichung sei eine zusätzliche Rechtswidrigkeit der Ausschreibung zu erblicken.
Weiters erhebe die Auftraggeberin durch die Festlegung, dass das Fehlen von Eignungsnachweisen einen nicht behebbaren Mangel darstelle und zur Ausscheidung des Angebotes führe, einen grundsätzlich behebbaren Mangel zu einem unbehebbaren Mangel. Dies sei – auch entsprechend der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes – nicht zulässig und belaste die Ausschreibung mit einer zusätzlichen Rechtswidrigkeit. Zumal von inländischen Entsorgungsbetrieben im Gegensatz zu ausländischen Entsorgungsbetrieben sämtliche Genehmigungsbescheide bereits zum Ende der Angebotsfrist vorgelegt werden müssen bzw. diese darüber verfügen müssen, würde auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegen.
Als Antragstellerin bekämpfe man die Ausschreibung sowie die nachträgliche Änderung des Zuschlagskriteriums "Zuschlag zur Berücksichtigung der Transportwege" als sonstige Festlegung während der Angebotsfrist. Man erachte sich im Recht auf Abwicklung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, im Recht auf Teilnahme an einem gesetzeskonformen transparenten Vergabeverfahren, im Recht auf Gleichbehandlung, im Recht auf Kalkulierbarkeit des Angebotes, im Recht auf Nichtabweichen von geeigneten Leitlinien in den Ausschreibungsbedingungen, im Recht auf rechtskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens, auf vergaberechtskonforme Verlängerung der Angebotsfrist sowie auf Unterbleiben einer nachträglichen Änderung der Zuschlagskriterien verletzt.
Durch die geltend gemachten Rechtsverletzungen drohe ein im entgangenen Gewinn in Höhe von zumindest 3,75 % der Auftragssumme liegender Schaden. Darüber hinaus würden die bisherigen Projektkosten – insbesondere die Kosten für die Ausarbeitung eines Entsorgungskonzeptes basierend auf den bisherigen Zuschlagskriterien in der Höhe von ca. Euro 47.000,-- frustriert. Das Interesse am Vertragsabschluss habe man durch den Erwerb der Ausschreibungsunterlagen sowie der bisherigen Kommunikation mit der Auftraggeberin dargetan.
Die Auftraggeberin äußerte sich vorerst mit Stellungnahme vom 2. Juni 2006 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und behielt sich eine weitere, eingehende Stellungnahme zum gesamten Antragsvorbringen vor. Neben Auskünften zum Vergabeverfahren brachte die Auftraggeberin vor, dass der Nachprüfungsantrag nicht fristgerecht gemäß § 321 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 gestellt worden sei, zumal der Nachprüfungsantrag laut Eingangsstempel des Bundesvergabeamtes am 31. Mai 2006 eingebracht worden sei.Die Auftraggeberin äußerte sich vorerst mit Stellungnahme vom 2. Juni 2006 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und behielt sich eine weitere, eingehende Stellungnahme zum gesamten Antragsvorbringen vor. Neben Auskünften zum Vergabeverfahren brachte die Auftraggeberin vor, dass der Nachprüfungsantrag nicht fristgerecht gemäß Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 gestellt worden sei, zumal der Nachprüfungsantrag laut Eingangsstempel des Bundesvergabeamtes am 31. Mai 2006 eingebracht worden sei.
Überdies sei das Bundesvergabeamt zur Nachprüfung der angefochtenen Entscheidungen nicht zuständig. Die Auftraggeberin sei eine nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 BVergG 2006. Auch die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BVergG 2006 (subventionierte Aufträge) finde gegenständlich keine Anwendung. Art 8 der Richtlinie 2004/18/EG stelle nunmehr klar, dass das Überschreiten des jeweils relevanten Schwellenwertes sowohl hinsichtlich der vergebenen Bauaufträge als auch der vergebenen Dienstleistungsaufträge vorausgesetzt werde. Zwar werde der relevante Schwellenwert beim verfahrensgegenständlichen Dienstleistungsauftrag "Entsorgung von kontaminierten Materialien" überschritten, nicht aber der des hiermit verbundenen Bauauftrages "Aushub, Verladung und Transporte von kontaminierten Materialien". Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 2 BVergG 2006 sei das Bundesvergabeamt daher nicht zuständig, zumal das gegenständliche Vorhaben "Entsorgung von kontaminierten Materialien" zulässigerweise getrennt vom Bauvorhaben ausgeschrieben worden sei. Die Auftraggeberin habe im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu den Vorgängerregelungen des § 11 Abs. 2 BVergG 1997 und § 8 Abs. 1 BVergG 2002 lediglich vorsichtshalber angegeben, dass das Bundesvergabeamt zuständige Vergabekontrollbehörde sei. Diese Selbstbindung könne allerdings keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes begründen.Überdies sei das Bundesvergabeamt zur Nachprüfung der angefochtenen Entscheidungen nicht zuständig. Die Auftraggeberin sei eine nicht öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006. Auch die Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 2, BVergG 2006 (subventionierte Aufträge) finde gegenständlich keine Anwendung. Artikel 8, der Richtlinie 2004/18/EG stelle nunmehr klar, dass das Überschreiten des jeweils relevanten Schwellenwertes sowohl hinsichtlich der vergebenen Bauaufträge als auch der vergebenen Dienstleistungsaufträge vorausgesetzt werde. Zwar werde der relevante Schwellenwert beim verfahrensgegenständlichen Dienstleistungsauftrag "Entsorgung von kontaminierten Materialien" überschritten, nicht aber der des hiermit verbundenen Bauauftrages "Aushub, Verladung und Transporte von kontaminierten Materialien". Bei richtlinienkonformer Auslegung des Paragraph 3, Absatz 2, BVergG 2006 sei das Bundesvergabeamt daher nicht zuständig, zumal das gegenständliche Vorhaben "Entsorgung von kontaminierten Materialien" zulässigerweise getrennt vom Bauvorhaben ausgeschrieben worden sei. Die Auftraggeberin habe im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes zu den Vorgängerregelungen des Paragraph 11, Absatz 2, BVergG 1997 und Paragraph 8, Absatz eins, BVergG 2002 lediglich vorsichtshalber angegeben, dass das Bundesvergabeamt zuständige Vergabekontrollbehörde sei. Diese Selbstbindung könne allerdings keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes begründen.
Bei den beiden Ausschreibungen "Aushub, Verladung und Transporte von kontaminierten Materialien" sowie "Entsorgung von kontaminierten Materialien" handle es sich um völlig unterschiedliche Leistungen. Die Eindeutigkeit der Gewährleistung sei aufgrund der klaren Trennung der Leistungen und deren Verschiedenheit keinesfalls gefährdet. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Leistungen könne gerade nicht von einer "notwendigen einheitlichen Ausführung" gesprochen werden. Mangels Vorliegens eines einheitlichen Bieterkreises oder vergleichbarer Methoden der Leistungserbringung sei nicht von einem einheitlichen Beschaffungsvorhaben auszugehen.
Selbst wenn dies dennoch angenommen würde, sei es sinnvoll und insofern auch sachlich gerechtfertigt, dass Leistungen unterschiedlicher Wirtschaftszweige sowie großen Umfangs getrennt vergeben werden. Hierfür würden insbesondere auch wirtschaftliche Gesichtspunkte sprechen, zumal durch eine Gesamtausschreibung kleine und mittlere Unternehmer benachteiligt würden und der Bieterkreis deutlich verkleinert würde. Gegen eine getrennte Vergabe könne auch nicht eingewendet werden, dass diesfalls mit einem erhöhten Koordinationsaufwand zu rechnen sei, zumal durch die zulässige Beteiligung mehrerer Unternehmer im Rahmen einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft ein derartiger Aufwand ebenso entstehen würde. Verfüge ein Auftraggeber - wie im konkreten Fall gegeben - über die zur Abwicklung eines Projektes erforderlichen Ressourcen, sei auch aus diesem Grunde eine getrennte Vergabe als zulässig anzusehen. Überdies entstehe auch insofern kein zusätzlicher Koordinationsaufwand, als die Koordination der Leistungen von der örtlichen Bauaufsicht wahrgenommen werde.
Die Auftraggeberin habe ihre Ermessensentscheidung nicht willkürlich getroffen. Da die Voraussetzungen für eine Gesamtvergabe nicht gegeben seien, sei eine getrennte Vergabe geradezu geboten. Die Vorgangsweise verstoße damit weder gegen § 1 Abs. 3 BVergG 2006 noch gegen § 22 Abs. 1 BVergG 2006.Die Auftraggeberin habe ihre Ermessensentscheidung nicht willkürlich getroffen. Da die Voraussetzungen für eine Gesamtvergabe nicht gegeben seien, sei eine getrennte Vergabe geradezu geboten. Die Vorgangsweise verstoße damit weder gegen Paragraph eins, Absatz 3, BVergG 2006 noch gegen Paragraph 22, Absatz eins, BVergG 2006.
Gerade wenn die Auftraggeberin die gegenständlich getrennt ausgeschriebenen Leistungen gesamt zur Ausschreibung gebracht hätte, wäre die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BVergG 2006 umgangen worden. Die Entsorgung stelle den wesentlichen und entscheidenden Hauptauftragsgegenstand dar. Die hiermit verbundenen Bauleistungen (wie der Aushub) wären im Verhältnis zum Hauptauftragsgegenstand geringfügig und als bloße Nebenleistungen iSd § 9 Abs 2 BVergG 2006 zu betrachten. In einer derartigen Konstellation gäbe es aber lediglich einen Dienstleistungsauftrag, weswegen § 3 Abs. 2 BVergG 2006 auch bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht nicht anzuwenden wäre.Gerade wenn die Auftraggeberin die gegenständlich getrennt ausgeschriebenen Leistungen gesamt zur Ausschreibung gebracht hätte, wäre die Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 2, BVergG 2006 umgangen worden. Die Entsorgung stelle den wesentlichen und entscheidenden Hauptauftragsgegenstand dar. Die hiermit verbundenen Bauleistungen (wie der Aushub) wären im Verhältnis zum Hauptauftragsgegenstand geringfügig und als bloße Nebenleistungen iSd Paragraph 9, Absatz 2, BVergG 2006 zu betrachten. In einer derartigen Konstellation gäbe es aber lediglich einen Dienstleistungsauftrag, weswegen Paragraph 3, Absatz 2, BVergG 2006 auch bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht nicht anzuwenden wäre.
Die Festlegung, dass das Fehlen bestimmter Unterlagen einen nicht behebbaren Mangel darstelle, sei zur Gänze gestrichen worden. Überdies sei die Angebotsfrist nunmehr bis 1. August 2006 verlängert worden. Die Änderung des Zuschlagskriteriums "Zuschlag zur Berücksichtigung der Transportwege" sei auch im Supplement zum Amtblatt der Europäischen Union (unter 2006/S 98-104315) bekannt gemacht worden.
Zum Provisorialverfahren verwies die Auftraggeberin auf die Verlängerung der Angebotsfrist, wodurch weder die Untersagung der Angebotsöffnung noch der Aussetzung der Angebotsfrist erforderliche Maßnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung eines entstandenen oder drohenden Schadens darstellen würden. Dies gelte auch für die begehrte Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens oder dessen Aussetzung, welche auch sonst nicht die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme darstellen würden. Da die Zuschlagsentscheidung nicht Anfechtungsgegenstand sei, sei auch die Untersagung der Zuschlagserteilung jedenfalls nicht notwendig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher mangels Sicherungsinteresses abzuweisen.
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der darauf bezugnehmenden Beilagen wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender Sachverhalt festgestellt:
Die gegenständliche Leistung "Entsorgung kontaminierter Materialien" wurde als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren mit Ausschreibungsbekanntmachung "Sanierung Altlast N 54, Beizschlammdeponie Ternitz" am 25. März 2006 im Amtsblatt der Wiener Zeitung/Rubrik Amtlicher Lieferanzeiger zu L300533 sowie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 1. April 2006 unter 2006/S64-066798 ausgeschrieben. Parallel wurden am 25. März 2006 zu L300711 das Gewerk "Baustelleninfrastruktur und Wiederherstellungsmaßnahmen" sowie zu L300745 das Gewerk "Aushub, Verladung und Transporte von kontaminierten Materialien" veröffentlicht. Auftraggeberin ist die Schoeller Bleckmann GmbH. Der geschätzte Auftragswert betreffend das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren "Entsorgung von kontaminierten Materialien" beträgt Euro 12.000.000,-- (ohne USt), jener betreffend das Vergabeverfahren "Aushub, Verladung und Transporte von kontaminierten Materialien" beträgt Euro 1.600.000,-- (ohne Ust). Entsprechend der nationalen und europaweiten Ausschreibungsbekanntmachung werden die ausgeschriebenen Leistungen zu mehr als 50% seitens der öffentlichen Hand direkt subventioniert.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 wurde das Zuschlagskriterium "Zuschlag zur Berücksichtigung der Transportwege" geändert. Diese Änderung wurde national (Amtlicher Lieferanzeiger L318841) und europaweit (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2006/S 98-104315) bekannt gemacht.
Die Angebotsfrist wurde von der Auftraggeberin mehrmals verlängert und endete bei Antragstellung am 6. Juni 2006, 9.00 Uhr. Die Angebotsöffnung sollte am 6. Juni 2006, 9.30 erfolgen. Letztlich verlängerte die Auftraggeberin die Angebotsfrist auf den 1. August 2006, 9.00 Uhr. Die Angebotsöffnung wurde mit 1. August 2006, 9.30 Uhr, fixiert. Die betreffende Bekanntmachung erfolgte national (Amtlicher Lieferanzeiger L321683) am 6. Juni 2006 sowie europaweit (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2006/S106-112933) am 7. Juni 2006. In der Bekanntmachung wird jeweils auf eine mit Telefax vom 2. Juni 2006 erfolgte Nachsendung verwiesen, mit welcher neben der Verlängerung der Angebotsfrist überdies die Ausschreibung dahingehend geändert wurde, dass der 1. Absatz unterhalb der Tabelle auf Seite 8/50 der Ausschreibungsunterlagen zur Gänze gestrichen wird. Der Zuschlag wurde im gegenständlichen Vergabeverfahren sohin noch nicht erteilt. Auch wurde das Vergabeverfahren nicht widerrufen.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antragsrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrags
Neben dem Grundsatz der Geltung des BVergG 2006 für Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 BVergG 2006 erstreckt § 3 Abs. 2 BVergG 2006 die Geltung der Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teiles des BVergG 2006 auch auf bestimmte Fälle subventionierter Aufträge: "Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs. 1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhangs I oder Bauaufträge im Sinne des Anhangs II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teiles dieses Bundesgesetzes."Neben dem Grundsatz der Geltung des BVergG 2006 für Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006 erstreckt Paragraph 3, Absatz 2, BVergG 2006 die Geltung der Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teiles des BVergG 2006 auch auf bestimmte Fälle subventionierter Aufträge: "Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Absatz eins, ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhangs römisch eins oder Bauaufträge im Sinne des Anhangs römisch zwei oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teiles dieses Bundesgesetzes."
Auftraggeberin ist gegenständlich die Schoeller-Bleckmann GmbH. Bei dieser handelt es sich nach dem bisherigen Ermittlungsstand um keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 BVergG 2006, da von der Erbringung einer gewerblichen Aufgabe auszugehen ist. Den eigenen Angaben der Auftraggeberin in der Ausschreibungsbekanntmachung zufolge wird die verfahrensgegenständliche Leistung allerdings zu mehr als 50% subventioniert, weswegen zu überprüfen ist, ob die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BVergG 2006 zur Anwendung kommt. Da dies im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht abschließend beurteilt werden kann, wird – ohne den in der Hauptsache zuständigen Senat zu präjudizieren – im Nachprüfungsverfahren vorläufig von der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG 2006 ausgegangen (BVA vom 26. April 2006, N/0026-BVA/05/2006-8; BVA 16. Mai 2006, N/0032- BVA/12/2006-9; BVA vom 24. Mai 2006, N/0038-BVA/04/2006-8).Auftraggeberin ist gegenständlich die Schoeller-Bleckmann GmbH. Bei dieser handelt es sich nach dem bisherigen Ermittlungsstand um keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006, da von der Erbringung einer gewerblichen Aufgabe auszugehen ist. Den eigenen Angaben der Auftraggeberin in der Ausschreibungsbekanntmachung zufolge wird die verfahrensgegenständliche Leistung allerdings zu mehr als 50% subventioniert, weswegen zu überprüfen ist, ob die Bestimmung des Paragraph 3, Absatz 2, BVergG 2006 zur Anwendung kommt. Da dies im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht abschließend beurteilt werden kann, wird – ohne den in der Hauptsache zuständigen Senat zu präjudizieren – im Nachprüfungsverfahren vorläufig von der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 ausgegangen (BVA vom 26. April 2006, N/0026-BVA/05/2006-8; BVA 16. Mai 2006, N/0032- BVA/12/2006-9; BVA vom 24. Mai 2006, N/0038-BVA/04/2006-8).
Zum Vorbringen der Auftraggeberin, dass der Nachprüfungsantrag verfristet sei, ist festzuhalten, dass der gegenständliche Antrag am 30. Mai 2006 außerhalb der Amtsstunden um 19.35 Uhr mittels E-Mail beim Bundesvergabeamt eingelangt ist. Gemäß § 13 Abs. 5 AVG gelten schriftliche Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden binnen offener Frist in einer technischen Form eingebracht werden, die die Feststellung des Zeitpunktes des Einlangens ermöglicht, als rechtzeitig eingebracht. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sind gemäß § 321 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 binnen sieben Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Gemäß § 328 Abs. 3 BVergG 2006 ist auch ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Ablauf der in § 321 BVergG 2006 normierten Fristen für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit einzubringen. Die Angebotsfrist endete ursprünglich am 6. Juni 2006, 9.00 Uhr. Letzter Tag für die Antragstellung war somit der 30. Mai 2006, 24.00 Uhr. Der mit dem Antrag auf Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen verbundene Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde demzufolge fristgerecht gestellt (vgl. BVA vom 26. Jänner 2004, 10N-125/03-14).Zum Vorbringen der Auftraggeberin, dass der Nachprüfungsantrag verfristet sei, ist festzuhalten, dass der gegenständliche Antrag am 30. Mai 2006 außerhalb der Amtsstunden um 19.35 Uhr mittels E-Mail beim Bundesvergabeamt eingelangt ist. Gemäß Paragraph 13, Absatz 5, AVG gelten schriftliche Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden binnen offener Frist in einer technischen Form eingebracht werden, die die Feststellung des Zeitpunktes des Einlangens ermöglicht, als rechtzeitig eingebracht. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sind gemäß Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 binnen sieben Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Gemäß Paragraph 328, Absatz 3, BVergG 2006 ist auch ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Ablauf der in Paragraph 321, BVergG 2006 normierten Fristen für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit einzubringen. Die Angebotsfrist endete ursprünglich am 6. Juni 2006, 9.00 Uhr. Letzter Tag für die Antragstellung war somit der 30. Mai 2006, 24.00 Uhr. Der mit dem Antrag auf Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen verbundene Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde demzufolge fristgerecht gestellt vergleiche BVA vom 26. Jänner 2004, 10N-125/03-14).
Schließlich ist festzuhalten, dass die Antragstellerin den Antragsvoraussetzungen des § 320 BVergG 2006 offensichtlich nachgekommen ist. Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs. 2 leg.cit. vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet.Schließlich ist festzuhalten, dass die Antragstellerin den Antragsvoraussetzungen des Paragraph 320, BVergG 2006 offensichtlich nachgekommen ist. Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, leg.cit. vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antragesrömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen sowie der Änderung eines Zuschlagskriteriums kurz vor Ablauf der Angebotsfrist behauptet, wodurch es ihr nicht möglich sei, sich im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens um die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung zu bewerben. Die Behauptungen der Antragstellerin erscheinen zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird vielmehr im Nachprüfungsverfahren – die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes vorausgesetzt - zu beurteilen sein.
Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten - soweit die Auftraggeberin nicht bereits eine Berichtigung vorgenommen hat - zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Teilnahme zumindest erschwert wird, droht der Antragstellerin aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Die Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche erfordert daher, dass das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten wird, der eine aussichtsreiche Teilnahme am Vergabeverfahren und in weiterer Folge eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Antragstellerin beantragte – teils eventualiter – die Verfügung verschiedener einstweiliger Maßnahmen. Die beantragten Maßnahmen auf Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens bzw. auf dessen Aussetzung stellen aus Sicht des Bundesvergabeamtes, selbst wenn die Verlängerung der Angebotsfrist durch die Auftraggeberin außer Acht gelassen wird, im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 dar. Denn die Auftraggeberin wäre in ihrer Handlungsfreiheit über Gebühr eingeschränkt. So wäre ihr dadurch auch die Möglichkeit allfälliger Korrekturen der Ausschreibungsunterlagen im Sinne der vorgebrachten Rechtswidrigkeiten genommen (BVA vom 23. Mai 2005, 06N-41/05-7). Eine Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens würde die Ausschreibung vorläufig sogar jeglicher Rechtswirkung entledigen, sodass etwa auch die Entgegennahme von Angeboten oder ein Widerruf des Verfahrens ausgeschlossen wären. Diese Maßnahmen waren daher jedenfalls als überschießend abzuweisen (vgl. Madl/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² (2005) [616] mwN). Abgesehen davon erweisen sich die beantragten Maßnahmen infolge der Verlängerung der Angebotsfrist auch als nicht mehr notwendig.Die Antragstellerin beantragte – teils eventualiter – die Verfügung verschiedener einstweiliger Maßnahmen. Die beantragten Maßnahmen auf Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens bzw. auf dessen Aussetzung stellen aus Sicht des Bundesvergabeamtes, selbst wenn die Verlängerung der Angebotsfrist durch die Auftraggeberin außer Acht gelassen wird, im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 dar. Denn die Auftraggeberin wäre in ihrer Handlungsfreiheit über Gebühr eingeschränkt. So wäre ihr dadurch auch die Möglichkeit allfälliger Korrekturen der Ausschreibungsunterlagen im Sinne der vorgebrachten Rechtswidrigkeiten genommen (BVA vom 23. Mai 2005, 06N-41/05-7). Eine Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens würde die Ausschreibung vorläufig sogar jeglicher Rechtswirkung entledigen, sodass etwa auch die Entgegennahme von Angeboten oder ein Widerruf des Verfahrens ausgeschlossen wären. Diese Maßnahmen waren daher jedenfalls als überschießend abzuweisen vergleiche Madl/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² (2005) [616] mwN). Abgesehen davon erweisen sich die beantragten Maßnahmen infolge der Verlängerung der Angebotsfrist auch als nicht mehr notwendig.
Der in eventu begehrten Untersagung der Zuschlagserteilung fehlt bereits die Eignung im Hinblick auf den in der Ermöglichung der Verfahrensteilnahme liegenden Sicherungszweck. Insofern ist die begehrte Maßnahme auch als nicht erforderlich anzusehen (vgl. unlängst BVA vom 20. Februar 2006, N/0007-BVA/05/2006-19).Der in eventu begehrten Untersagung der Zuschlagserteilung fehlt bereits die Eignung im Hinblick auf den in der Ermöglichung der Verfahrensteilnahme liegenden Sicherungszweck. Insofern ist die begehrte Maßnahme auch als nicht erforderlich anzusehen vergleiche unlängst BVA vom 20. Februar 2006, N/0007-BVA/05/2006-19).
Dagegen wären die Untersagung der Angebotsöffnung bzw. die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist jeweils durchaus geeignet und nötig, um von der Antragstellerin den aus allenfalls vorliegenden Rechtswidrigkeiten entstandenen bzw. unmittelbar drohenden Schaden zu beseitigen oder abzuwehren. Aus Rechtssicherheitsüberlegungen kommt auch eine parallele Verfügung dieser Sicherungsmaßnahmen in Betracht (BVA vom 23. Mai 2005, 06N- 41/05-7). Die Antragstellerin hatte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für 6 Wochen nach Einlangen des Antrages beantragt. Die Dauer der Maßnahme wäre daher jedenfalls mit Ablauf des 12. Juli 2006 zu beschränken gewesen. Da aber die Auftraggeberin nach Antragstellung die Angebotsfrist bis zum 1. August 2006, 9.00 Uhr, und somit über den 12. Juli 2006 hinaus, verlängert und die Angebotsöffnung mit 1. August 2006, 9.30, Uhr bestimmt hat, ist weder die Untersagung der Angebotsöffnung noch die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist notwendig und insofern auch nicht geeignet, um der Antragstellerin die Möglichkeit zu sichern, im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot zu legen. Die Auftraggeberin ist gewissermaßen dem Ansinnen der Antragstellerin, das Vergabeverfahren bis zur Klärung des Nachprüfungsantrags "ruhen" zu lassen, nachgekommen. Überdies kann davon gesprochen werden, dass das Vorgehen der Auftraggeberin der Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch die Behörde zuvor gekommen ist.
Dokumentnummer
VERGT_20060607_N_0040_BVA_06_2006_EV09_00
