Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitaaText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 303 Abs. 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Gerhard Prünster und MMag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite sowie Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Gerhard Prünster und MMag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite sowie Dkfm. Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite, wie folgt entschieden:
SPRUCH
I.römisch eins.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausweichquartier Bundesschulzentrum Telfs, Adaptierung des ehemaligen Olympgebäudes, Elektroinstallationen (Stark- und Schwachstromanlagen)" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol, Innrain 1, 6020 Innsbruck, wird der Antrag der Aa*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, vom 15. Mai 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 16. Mai 2006, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 8.5.2006, zurückgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausweichquartier Bundesschulzentrum Telfs, Adaptierung des ehemaligen Olympgebäudes, Elektroinstallationen (Stark- und Schwachstromanlagen)" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol, Innrain 1, 6020 Innsbruck, wird der Antrag der Aa*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, vom 15. Mai 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 16. Mai 2006, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 8.5.2006, zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§320 Abs1, 2 Z36 BVergG 2006 und 18 Abs2 GmbHG
II.römisch zwei.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausweichquartier Bundesschulzentrum Telfs, Adaptierung des ehemaligen Olympgebäudes, Elektroinstallationen (Stark- und Schwachstromanlagen)" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol, Innrain 1, 6020 Innsbruck, wird der Antrag der Aa*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, vom 15. Mai 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 16. Mai 2006, auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren, abgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Ausweichquartier Bundesschulzentrum Telfs, Adaptierung des ehemaligen Olympgebäudes, Elektroinstallationen (Stark- und Schwachstromanlagen)" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol, Innrain 1, 6020 Innsbruck, wird der Antrag der Aa*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, vom 15. Mai 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 16. Mai 2006, auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren, abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §319 Abs1, 2 und 3 BVergG 2006
BEGRÜNDUNG
Die Aa*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, (in der Folge Antragstellerin), beantragte mit Schriftsatz vom 15. Mai 2006, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 16. Mai 2006, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Die Antragstellerin brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber des gegenständlichen Vergabeverfahrens der Landesschulrat für Tirol sei. Als ausschreibende Stelle fungiere die B*** GmbH. Es handle sich um ein offenes Verfahren betreffend einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Die Ausschreibung sei im C*** vom 29. März 2006 bekannt gemacht worden.
Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot mit einem Bruttoangebotspreis von Euro 262.639,50 abgegeben. Mit Schreiben des Ing. D***, Dd***, vom 8. Mai 2006 sei - in Vertretung des Auftraggebers - die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgt. Als Billigst- und Bestbieter sei demnach die E*** GmbH, ermittelt worden. Entgegen der Bestimmung des § 129 BVergG 2006 habe der Auftraggeber die Antragstellerin nicht vom Ausscheiden ihres Angebots verständigt. Vom Ausscheiden ihres Angebotes habe sie nur mittelbar aus dem "Zuschlagsschreiben" vom 8. Mai 2006 Kenntnis erlangt.Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Angebot mit einem Bruttoangebotspreis von Euro 262.639,50 abgegeben. Mit Schreiben des Ing. D***, Dd***, vom 8. Mai 2006 sei - in Vertretung des Auftraggebers - die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgt. Als Billigst- und Bestbieter sei demnach die E*** GmbH, ermittelt worden. Entgegen der Bestimmung des Paragraph 129, BVergG 2006 habe der Auftraggeber die Antragstellerin nicht vom Ausscheiden ihres Angebots verständigt. Vom Ausscheiden ihres Angebotes habe sie nur mittelbar aus dem "Zuschlagsschreiben" vom 8. Mai 2006 Kenntnis erlangt.
Das Angebot der Antragstellerin sei, wenn man die Kriterien Preis und technische Qualität heranziehe, als das Günstigste zu bezeichnen und sie daher als Billigst- und Bestbieterin anzusehen. Es sei richtig und werde auch zugestanden, dass dem Angebot eine aktuelle KSV-Bewertung nicht beigelegt worden sei. Es sei jedoch, wie allgemein üblich, zur Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit eine Unbedenklichkeitsbestätigung des Finanzamtes und der Tiroler Gebietskrankenkasse beigelegt worden. Nach dem nach Angebotsöffnung ersichtlich geworden sei, dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden beabsichtige, habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 26. April 2006 durch ihren Rechtsvertreter eine aktuelle KSV-Bewertung nachgereicht und festgehalten, dass es sich beim Fehlen der KSV-Bewertung ihrer Ansicht nach um einen behebbaren Mangel handle. Die Antragstellerin erachte sich durch die Zuschlagsentscheidung in ihrem Recht, den Auftrag als Billigst- und Bestbieterin zu erhalten, verletzt.
Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurden seitens der Antragstellerin vorgebracht:
Das BVergG enthalte keine eindeutige abschließende Regelung, was als behebbarer und was als unbehebbarer Mangel anzusehen sei. Diese Frage sei nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bieter zu beurteilen. Als unbehebbarer Mangel werde angesehen, wenn die nachträgliche Mängelbehebung den Wert der angebotenen Leistung beeinflussen würde. Dies bedeute, dass sich durch eine Mängelbehebung der Wert (die Qualität) oder der Preis der Leistung ändern würden. Auch dürften die zur Leistungserbringung aufzuwendenden Kosten nur in einem unwesentlichen Ausmaß eine Änderung erfahren. Es dürfe nämlich nicht sein, dass der Bieter durch eine nachträgliche Ergänzung seines Angebots seine eigene Position in Kenntnis der Angebotspreise seiner Mitbewerber in unzulässiger Weise nachträglich verbessern könne. Im gegenständlichen Fall habe jedoch das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer KSV-Auskunft keinerlei Einfluss auf das Preisgefüge oder auf das Qualitätsgefüge der Leistung. Die Vorlage einer KSV-Auskunft diene offenkundig lediglich der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Anbotlegers. Gemäß § 70 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 könne der Auftraggeber von Unternehmern Nachweise verlangen, dass ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben sei. Gemäß § 70 Abs 2 leg.cit. dürften Nachweise nur so weit verlangt werden, als es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sei. Nach Abs 4 dieser Bestimmung könne der Unternehmer den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen vorlägen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar seien. Der Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit könne vom Unternehmer auch mit anderen als den vom Auftraggeber geforderten Unterlagen geführt werden, sofern die geforderten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden könnten und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich geforderten Unterlagen aufweisen würden. Daraus ergebe sich, dass die Antragstellerin grundsätzlich die Möglichkeit gehabt habe, ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch durch andere geeignete Unterlagen, nämlich so wie sie es getan habe, durch Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und der Tiroler Gebietskrankenkasse, zu erbringen. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass die Einholung einer KSV-Auskunft online durch den Auftraggeber ohneweiters möglich gewesen wäre. Aus all dem ergebe sich, dass das Nichtvorliegen der KSV-Auskunft im Zeitpunkt der Angebotsabgabe als behebbarer Mangel anzusehen sei.Das BVergG enthalte keine eindeutige abschließende Regelung, was als behebbarer und was als unbehebbarer Mangel anzusehen sei. Diese Frage sei nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bieter zu beurteilen. Als unbehebbarer Mangel werde angesehen, wenn die nachträgliche Mängelbehebung den Wert der angebotenen Leistung beeinflussen würde. Dies bedeute, dass sich durch eine Mängelbehebung der Wert (die Qualität) oder der Preis der Leistung ändern würden. Auch dürften die zur Leistungserbringung aufzuwendenden Kosten nur in einem unwesentlichen Ausmaß eine Änderung erfahren. Es dürfe nämlich nicht sein, dass der Bieter durch eine nachträgliche Ergänzung seines Angebots seine eigene Position in Kenntnis der Angebotspreise seiner Mitbewerber in unzulässiger Weise nachträglich verbessern könne. Im gegenständlichen Fall habe jedoch das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer KSV-Auskunft keinerlei Einfluss auf das Preisgefüge oder auf das Qualitätsgefüge der Leistung. Die Vorlage einer KSV-Auskunft diene offenkundig lediglich der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Anbotlegers. Gemäß Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 könne der Auftraggeber von Unternehmern Nachweise verlangen, dass ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben sei. Gemäß Paragraph 70, Absatz 2, leg.cit. dürften Nachweise nur so weit verlangt werden, als es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sei. Nach Absatz 4, dieser Bestimmung könne der Unternehmer den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen vorlägen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar seien. Der Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit könne vom Unternehmer auch mit anderen als den vom Auftraggeber geforderten Unterlagen geführt werden, sofern die geforderten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden könnten und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich geforderten Unterlagen aufweisen würden. Daraus ergebe sich, dass die Antragstellerin grundsätzlich die Möglichkeit gehabt habe, ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch durch andere geeignete Unterlagen, nämlich so wie sie es getan habe, durch Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und der Tiroler Gebietskrankenkasse, zu erbringen. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass die Einholung einer KSV-Auskunft online durch den Auftraggeber ohneweiters möglich gewesen wäre. Aus all dem ergebe sich, dass das Nichtvorliegen der KSV-Auskunft im Zeitpunkt der Angebotsabgabe als behebbarer Mangel anzusehen sei.
Weiters brachte die Antragstellerin vor, dass, sofern man das Fehlen der KSV-Bewertung als behebbaren Mangel einstufe, der Auftraggeber iSd § 126 f BVergG 2006 der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Mängelbehebung einräumen hätte müssen. Eine solche Frist sei der Antragstellerin nicht eingeräumt worden, jedoch habe sie (noch vor der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung) eine entsprechende KSV-Bewertung nachgereicht. Aus dieser gehe hervor, dass die Antragstellerin (auch) im Zeitpunkt der Angebotsöffnung entsprechend wirtschaftlich leistungsfähig gewesen sei. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei als rechtswidrig anzusehen.Weiters brachte die Antragstellerin vor, dass, sofern man das Fehlen der KSV-Bewertung als behebbaren Mangel einstufe, der Auftraggeber iSd Paragraph 126, f BVergG 2006 der Antragstellerin eine angemessene Frist zur Mängelbehebung einräumen hätte müssen. Eine solche Frist sei der Antragstellerin nicht eingeräumt worden, jedoch habe sie (noch vor der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung) eine entsprechende KSV-Bewertung nachgereicht. Aus dieser gehe hervor, dass die Antragstellerin (auch) im Zeitpunkt der Angebotsöffnung entsprechend wirtschaftlich leistungsfähig gewesen sei. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei als rechtswidrig anzusehen.
Offenkundig vertrete der Auftraggeber jedoch den Standpunkt, dass die KSV-Bewertung zwingend mit der Angebotsabgabe vorzulegen gewesen wäre. Tatsächlich finde sich aber in den Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis darauf. Ein solcher Passus scheine weder im Kurz-LV noch im Lang-LV auf. Daher sei davon auszugehen, dass die Vorlage einer derartigen KSV-Auskunft nicht als zwingend anzusehen sei, da wohl nur die detaillierten Ausschreibungsunterlagen rechtsverbindlich die Ausschreibung definieren würden.
Eine weitere Rechtswidrigkeit sei darin zu erblicken, dass der Auftraggeber die Antragstellerin nicht iSd § 129 Abs 3 BVergG 2006 vom tatsächlichen Ausscheiden ihres Angebotes, unter Angabe der Gründe hiefür, nachweislich verständigt habe.Eine weitere Rechtswidrigkeit sei darin zu erblicken, dass der Auftraggeber die Antragstellerin nicht iSd Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006 vom tatsächlichen Ausscheiden ihres Angebotes, unter Angabe der Gründe hiefür, nachweislich verständigt habe.
Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2006 hat die E*** GesmbH (präsumtive Zuschlagsempfängerin), vertreten durch Y*** Rechtsanwälte Partnerschaft, vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin aus mehreren Gründen auszuscheiden gewesen wäre. So fehle gemäß § 108 Abs 1 Z 7 leg.cit. der Nachweis für die Zuverlässigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin. Gemäß dem Begleitschreiben zur Übersendung der Ausschreibungsunterlagen sei dem Angebot u.a. eine aktuelle KSV-Bewertung, welche nicht älter als ein Monat sein dürfe, zwingend beizulegen gewesen. Da diese dem Angebot der Antragstellerin jedoch nicht beigelegt gewesen sei, sei es nach §§ 68 Abs 1 Z 7 und 126 Abs 3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2006 hat die E*** GesmbH (präsumtive Zuschlagsempfängerin), vertreten durch Y*** Rechtsanwälte Partnerschaft, vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin aus mehreren Gründen auszuscheiden gewesen wäre. So fehle gemäß Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer 7, leg.cit. der Nachweis für die Zuverlässigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin. Gemäß dem Begleitschreiben zur Übersendung der Ausschreibungsunterlagen sei dem Angebot u.a. eine aktuelle KSV-Bewertung, welche nicht älter als ein Monat sein dürfe, zwingend beizulegen gewesen. Da diese dem Angebot der Antragstellerin jedoch nicht beigelegt gewesen sei, sei es nach Paragraphen 68, Absatz eins, Ziffer 7 und 126 Absatz 3, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.
Weiters wurde vorgebracht, dass eine Aa*** GmbH nicht antragslegitimiert sei. Laut aktuellem Firmenbuchauszug gebe es eine a*** Gesellschaft mbH, jedoch keine Aa*** GmbH. Ihr würden daher die Voraussetzungen gemäß § 320 BVergG 2006 fehlen.Weiters wurde vorgebracht, dass eine Aa*** GmbH nicht antragslegitimiert sei. Laut aktuellem Firmenbuchauszug gebe es eine a*** Gesellschaft mbH, jedoch keine Aa*** GmbH. Ihr würden daher die Voraussetzungen gemäß Paragraph 320, BVergG 2006 fehlen.
Die Prüfung der Angebote durch den Auftraggeber sei jedenfalls gesetzeskonform erfolgt. Es sei zu Recht entschieden worden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das preislich und technisch/wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe, welchem daher der Zuschlag zu erteilen sei.
In einer Stellungnahme des Landesschulrates für Tirol vom 18. Mai 2006 wurde vorgebracht, dass dem Angebot zwingend eine aktuelle KSV-Bewertung, welche nicht älter als ein Monat sein dürfe, beizulegen gewesen sei.
In einer Stellungnahme der Antragstellerin vom 19. Mai 2006 wurde zugestanden, dass es richtig sei, dass Antragstellerin die a*** GmbH sei, welche unter FN F*** beim Landesgericht Innsbruck in das Firmenbuch eingetragen sei. Unrichtig sei jedoch der daraus von der E*** GmbH gezogene Schluss, dass die Antragstellerin aus diesem Grund nicht antragslegitimiert sei. Tatsächlich sei für alle Verfahrensbeteiligten klar, wer an der Ausschreibung teilgenommen und die gegenständlichen Anträge gestellt habe. Aus der Verwendung der Bezeichnung Aa*** GmbH könne der Antragstellerin kein Nachteil erwachsen.
In einer Stellungnahme des Auftraggebers vom 22. Mai 2006 wurde ergänzend darauf hingewiesen, dass gemäß § 108 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 jedes Angebot den Namen (Firma, Geschäftsbezeichnung und Geschäftssitz) des Bieters enthalten müsse. Laut Firmenbuch beim LG Innsbruck, FN F***, gebe es in G***, nur die a*** Gesellschaft mbH; eine Aa*** GmbH gebe es laut Firmenbuch nicht. Aus diesem Grund wäre das von der Aa*** GmbH eingereichte Angebot auszuscheiden gewesen. Die Anträge der Antragstellerin seien daher abzuweisen.In einer Stellungnahme des Auftraggebers vom 22. Mai 2006 wurde ergänzend darauf hingewiesen, dass gemäß Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 jedes Angebot den Namen (Firma, Geschäftsbezeichnung und Geschäftssitz) des Bieters enthalten müsse. Laut Firmenbuch beim LG Innsbruck, FN F***, gebe es in G***, nur die a*** Gesellschaft mbH; eine Aa*** GmbH gebe es laut Firmenbuch nicht. Aus diesem Grund wäre das von der Aa*** GmbH eingereichte Angebot auszuscheiden gewesen. Die Anträge der Antragstellerin seien daher abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2006, beim BVA eingelangt am 30. Mai 2006, bezeichnet als "Einwendungen", brachte die E*** Gesellschaft m. b.H. ergänzend vor, dass sich aus den bisher erstatteten Stellungnahmen, Äußerungen und Urkunden (zB E-Mail des Ing. D*** an Ing. H*** vom 18.5.2006) ergebe, dass Herr Aaa*** am 21.4.2006 telefonisch und am 25.4.2006 nochmals in einem persönlichen Gespräch vom Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin informiert worden sei. Der Auftraggeber habe in der Veröffentlichung im C*** und im Begleitschreiben betreffend die Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen festgelegt, welche "Unterlagen" dem Angebot zwingend beizulegen gewesen seien. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gemäß § 69 BVergG 2006 müssten spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Dies sei bei der Aa*** GmbH nicht der Fall gewesen. Alle Angebote, bei denen die KSV-Bewertung gefehlt habe, seien als mit einem unbehebbaren Mangel behaftete Angebote, ausgeschieden worden.Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2006, beim BVA eingelangt am 30. Mai 2006, bezeichnet als "Einwendungen", brachte die E*** Gesellschaft m. b.H. ergänzend vor, dass sich aus den bisher erstatteten Stellungnahmen, Äußerungen und Urkunden (zB E-Mail des Ing. D*** an Ing. H*** vom 18.5.2006) ergebe, dass Herr Aaa*** am 21.4.2006 telefonisch und am 25.4.2006 nochmals in einem persönlichen Gespräch vom Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin informiert worden sei. Der Auftraggeber habe in der Veröffentlichung im C*** und im Begleitschreiben betreffend die Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen festgelegt, welche "Unterlagen" dem Angebot zwingend beizulegen gewesen seien. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gemäß Paragraph 69, BVergG 2006 müssten spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Dies sei bei der Aa*** GmbH nicht der Fall gewesen. Alle Angebote, bei denen die KSV-Bewertung gefehlt habe, seien als mit einem unbehebbaren Mangel behaftete Angebote, ausgeschieden worden.
Wenn das BVA im Provisorialverfahren davon ausgehe, dass die Aa*** GmbH mit der a*** Gesellschaft m.b.H. ident sei, so sei dies lediglich eine vorläufige Annahme, die im Hauptverfahren nicht (mehr) haltbar sei. Faktum sei, dass es eine Aa*** GmbH nicht gebe. Der Antrag der Aa*** GmbH sei daher abzuweisen. Wenn Herr Aaa*** als natürliche Person unter der Firma Aa*** GmbH aufgetreten sei, habe er offenbar den Auftraggeber in Bezug auf die Person des (Mit-)bieters a*** GmbH aus I*** zu täuschen versucht. Nachdem eine Aa*** GmbH nicht existiere und Herr Aaa*** unter Aa*** GmbH ein Angebot eingereicht habe, sei dieses Angebot auszuscheiden gewesen, da in Bezug auf Herrn Aaa*** zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht vorgelegen seien und für Herrn Aaa*** die zwingend vorgeschriebene aktuelle KSV-Auskunft überhaupt nie vorgelegt worden sei. Auch deshalb sei der von Aa*** GmbH gestellte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen.
Der Auftraggeber sei jedenfalls gesetzeskonform vorgegangen. Die E*** Gesellschaft m.b.H. habe das preislich und technisch/wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt. Alle zwingend vorgeschriebenen Unterlagen seien vollständig und richtig eingereicht worden. Ihre Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit sei gegeben. Daher habe der Zuschlag auf ihr Angebot zu lauten.
In einer Stellungnahme der Antragstellerin vom 1. Juni 2006 zu den Einwendungen der E*** GmbH vom 29.5.2006 wurde zugestanden, dass das Angebot der Antragstellerin auf einem Briefpapier erstellt worden sei, auf welchem der Firmenstempel und auch die Zeichnung mit "Aa*** GmbH" erfolgt sei. In der Fußzeile des Briefpapiers sei aber "a*** GmbH" inklusive der UID-Nummer und der Firmenbuchnummer angeführt. Im Firmenbuch sei unter der Nr. F*** eine Firma mit dem Firmenwortlaut "a*** GmbH" und dem Geschäftsführer Aaa*** eingetragen. Es könne daher kein Zweifel über die Identität der Anbotsstellerin bestehen. Auch die Bezeichnung der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren mit "Aa*** GmbH" sei verbesserungsfähig. Es habe hier lediglich eine Richtigstellung der Parteienbezeichnung zu erfolgen. Diese werde hiemit durchgeführt. Zur Richtigstellung von Parteienbezeichnungen im Falle einer von der Eintragung in das Handelsregister abweichenden Parteienbezeichnung in Verwaltungsverfahren bzw in einem Bescheid werde auf die Rechtsprechung des VwGH verwiesen (Zl. 86/13/0060 und 98/08/0360).
Weiters wurde vorgebracht, dass keine Rede davon sein könne, dass Herr Aaa*** ad personam als Anbotsteller aufgetreten sei. In allen diesbezüglichen Unterlagen scheine immer der Zusatz "GmbH" auf. Die diesbezüglichen Einwendungen gingen daher ins Leere. Zur Frage der Nichtvorlage der KSV-Bewertung werde auf das bisherige Vorbringen verwiesen.
Aufgrund der Vorbringen der Antragstellerin, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und des Auftraggebers sowie den Unterlagen des Vergabeverfahrens wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 29. März 2006 im C*** bekannt gemacht. Auftraggeber ist die Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol. Als vergebende Stelle fungiert die B***GmbH. Diese bediente sich bei der Ausschreibung, der Prüfung der Angebote und der Erstattung des Vergabevorschlages des Ing.D***, Dd***.
Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der in einem offenen Verfahren nach dem Billigstangebotsprinzip vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beläuft sich auf Euro 1.700.000.-- netto; der Auftragswert des Gewerks Elektroinstallationen beträgt geschätzte Euro 400.000 netto.
Laut Ausschreibungsbekanntmachung im C*** war für die Angebotsabgabe u. a. eine aktuelle KSV-Bewertung, welche nicht älter als ein Monat sein durfte, zwingend einzureichen (vgl C***, 29.3.2006, Nr.cc***). Auch im Begleitschreiben zur Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen an die Bieter wurde nochmals eindeutig darauf hingewiesen (siehe Begleitschreiben der B*** GmbH vom 11. April 2006). In den Ausschreibungsunterlagen selbst findet sich kein Hinweis auf die Eignungskriterien.Laut Ausschreibungsbekanntmachung im C*** war für die Angebotsabgabe u. a. eine aktuelle KSV-Bewertung, welche nicht älter als ein Monat sein durfte, zwingend einzureichen vergleiche C***, 29.3.2006, Nr.cc***). Auch im Begleitschreiben zur Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen an die Bieter wurde nochmals eindeutig darauf hingewiesen (siehe Begleitschreiben der B*** GmbH vom 11. April 2006). In den Ausschreibungsunterlagen selbst findet sich kein Hinweis auf die Eignungskriterien.
Die Angebotsfrist endete am 18. April 2006; die Angebotseröffnung erfolgte am selben Tag. Insgesamt sind elf Angebote eingelangt. Das Angebot der Antragstellerin - welche unter der Bezeichnung Aa*** GmbH, auftrat - belief sich auf Euro 218.866,25-- netto und war damit das preislich günstigste Angebot. Das Angebot der E*** Gesellschaft mbH belief sich auf Euro 225.297,86 netto und rangierte damit preislich an zweiter Stelle.
Das Angebot der Antragstellerin wurde auf einem Briefpapier mit der
Fußzeile "a*** GesmbH, Adresse [....] E-mail: info@A***-a***.at,
Internet: www.A***-a***.at, UID.Nr.: ......, FN.Nr.: F***",
verfasst. Die firmenmäßige Fertigung erfolgte auf folgende Weise:
Stampiglienaufdruck mit "Aa*** GesmbH, A-.........., [...] E-mail:
info@A*** -a***.at, Internet: www.A*** -a***.at" zuzüglich der Unterschrift des Ing.Aaa***.
Eine Aa*** GesmbH, existiert laut Firmenbuch beim LG Innsbruck nicht. Es ist lediglich eine a*** Gesellschaft m.b.H. unter dieser Geschäftsadresse eingetragen.
Dem Angebot der Antragstellerin war die geforderte KSV-Auskunft nicht beigelegt (vgl Protokoll der Angebotsprüfung vom 18. April 2006). Dies wird von der Antragstellerin auch nicht bestritten. Beigelegt waren deren Angebot zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Eignung ein Kontoauszug der Tiroler GKK und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes (Anm.: Im Original des Angebotes finden sich diese jedoch nicht). Im Prüfungsprotokoll wird weiters ausgeführt, dass das Angebot u.a. der Aa*** GmbH auszuscheiden und bei der weiteren Vergabe nicht mehr zu berücksichtigen sei (siehe hiezu das Schreiben des Ing. D*** vom 24.4.2006 an den Landesschulrat für Tirol, betitelt mit "Angebotsergebnis und Vergabevorschlag"). Der Vergabevorschlag lautete auf das Angebot der E*** GmbH mit einem Bruttoangebotspreis in Höhe von Euro 270.357,43.--.Dem Angebot der Antragstellerin war die geforderte KSV-Auskunft nicht beigelegt vergleiche Protokoll der Angebotsprüfung vom 18. April 2006). Dies wird von der Antragstellerin auch nicht bestritten. Beigelegt waren deren Angebot zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Eignung ein Kontoauszug der Tiroler GKK und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes Anmerkung, Im Original des Angebotes finden sich diese jedoch nicht). Im Prüfungsprotokoll wird weiters ausgeführt, dass das Angebot u.a. der Aa*** GmbH auszuscheiden und bei der weiteren Vergabe nicht mehr zu berücksichtigen sei (siehe hiezu das Schreiben des Ing. D*** vom 24.4.2006 an den Landesschulrat für Tirol, betitelt mit "Angebotsergebnis und Vergabevorschlag"). Der Vergabevorschlag lautete auf das Angebot der E*** GmbH mit einem Bruttoangebotspreis in Höhe von Euro 270.357,43.--.
Dass Aaa, wie von Ing. D*** im Schreiben vom 19. Mai 2006 an den Landesschulrat für Tirol vorgebracht, telefonisch am 21.4. 2006 bzw am 25.4.206 in einem persönlichen Gespräch vom Ausscheiden des Angebots der Aa*** GmbH informiert worden sei, erscheint dem erkennenden Senat durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Andernfalls wäre nicht erklärlich, weshalb sich die Antragstellerin eines Rechtsanwaltes bedienen und am Tag nach dem persönlichen Gespräch mit Ing. D*** (Anm.: 26. April 2006) unaufgefordert die KSV-Bewertung nachreichen sollte. Der Antragstellerin wurde ja nachweislich keine Möglichkeit einer diesbezüglichen Mängelbehebung eingeräumt.Dass Aaa, wie von Ing. D*** im Schreiben vom 19. Mai 2006 an den Landesschulrat für Tirol vorgebracht, telefonisch am 21.4. 2006 bzw am 25.4.206 in einem persönlichen Gespräch vom Ausscheiden des Angebots der Aa*** GmbH informiert worden sei, erscheint dem erkennenden Senat durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Andernfalls wäre nicht erklärlich, weshalb sich die Antragstellerin eines Rechtsanwaltes bedienen und am Tag nach dem persönlichen Gespräch mit Ing. D*** Anmerkung, 26. April 2006) unaufgefordert die KSV-Bewertung nachreichen sollte. Der Antragstellerin wurde ja nachweislich keine Möglichkeit einer diesbezüglichen Mängelbehebung eingeräumt.
Eine nachweisliche Verständigung der Antragstellerin vom Ausscheiden ihres Angebotes auf elektronischem Wege oder mittels Telefax gemäß § 129 Abs 3 BVergG 2006 ist nicht erfolgt.Eine nachweisliche Verständigung der Antragstellerin vom Ausscheiden ihres Angebotes auf elektronischem Wege oder mittels Telefax gemäß Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006 ist nicht erfolgt.
Mit Telefax vom 8. Mai 2006 teilte Ing.D***, Dd***, im Auftrag des Landesschulrates für Tirol sämtlichen Bietern nachweislich die Zuschlagsentscheidung - lautend auf das Angebot der E***GmbH mit einer Nettoangebotssumme von Euro 225.297,86 - mit.
Mit Antwortschreiben des Ing. D*** vom 12. Mai 2006 auf ein Schreiben der Antragstellerin vom 10. Mai 2006, vertreten durch RAe X*** (welches sich nicht im Akt befindet), wurde mitgeteilt, dass das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin auf das Fehlen der geforderten KSV-Auskunft "zum Angebotszeitpunkt" zurückzuführen sei.
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden.
Die getroffenen Feststellungen ergeben sich widerspruchsfrei aus den Parteienvorbringen und den Unterlagen des Vergabeverfahrens.
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol, ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006. Der Landesschulrat für Tirol ist eine bundesverfassungsgesetzlich eingerichtete besondere Bundesbehörde gemäß Artikel 81 a Abs 1 und 2 B-VG. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd § 4 Abs 1 BVergG 2006 iVm Anhang I zum BVergG 2006, NACE, Abschnitt F, Klasse 4531 (Elektroinstallationen). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt laut Auskunft des Auftraggebers Euro 1.700.000.-- netto. Der geschätzte Auftragswert des Gewerks Elektroinstallation liegt bei Euro 400.000,-- und damit jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 iVm der unmittelbar anwendbaren Verordnung Nr. 2083/2005 der Kommission vom 19. Dezember 2005.Der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Landesschulrates für Tirol, ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Der Landesschulrat für Tirol ist eine bundesverfassungsgesetzlich eingerichtete besondere Bundesbehörde gemäß Artikel 81 a Absatz eins und 2 B-VG. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraph 4, Absatz eins, BVergG 2006 in Verbindung mit Anhang römisch eins zum BVergG 2006, NACE, Abschnitt F, Klasse 4531 (Elektroinstallationen). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt laut Auskunft des Auftraggebers Euro 1.700.000.-- netto. Der geschätzte Auftragswert des Gewerks Elektroinstallation liegt bei Euro 400.000,-- und damit jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 in Verbindung mit der unmittelbar anwendbaren Verordnung Nr. 2083 aus 2005, der Kommission vom 19. Dezember 2005.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig iSd § 321 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 eingebracht. Bei der Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG 2006. Da der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes - entgegen der Bestimmung des § 129 Abs 3 leg cit - nicht nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitgeteilt wurde, konnte diese Auftraggeberentscheidung auch nicht angefochten werden. Die nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung war die Zuschlagsentscheidung. Die Ausschreibung wurde nicht widerrufen, der Zuschlag noch nicht erteilt. Da der Antrag auch ordnungsgemäß vergebührt wurde, ist der Nachprüfungsantrag grundsätzlich zulässig.Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig iSd Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 eingebracht. Bei der Zuschlagsentscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Da der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes - entgegen der Bestimmung des Paragraph 129, Absatz 3, leg cit - nicht nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitgeteilt wurde, konnte diese Auftraggeberentscheidung auch nicht angefochten werden. Die nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung war die Zuschlagsentscheidung. Die Ausschreibung wurde nicht widerrufen, der Zuschlag noch nicht erteilt. Da der Antrag auch ordnungsgemäß vergebührt wurde, ist der Nachprüfungsantrag grundsätzlich zulässig.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:
Gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Durch § 320 Abs 1 BVergG 2006 werden Prozessvoraussetzungen festgelegt, bei deren Fehlen der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen ist [vgl hiezu auch die zur nahezu gleichlautenden Bestimmung des § 163 Abs 1 BVergG 2002 ergangenen Entscheidungen des BVA, etwa vom 13.5.2004, 11N-33/04-23, oder Thienel, RPA 2003, 7f; ZVB 2004, 296ff (Möslinger-Gehmayr) in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 163 Rz 2].Durch Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 werden Prozessvoraussetzungen festgelegt, bei deren Fehlen der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen ist [vgl hiezu auch die zur nahezu gleichlautenden Bestimmung des Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 ergangenen Entscheidungen des BVA, etwa vom 13.5.2004, 11N-33/04-23, oder Thienel, RPA 2003, 7f; ZVB 2004, 296ff (Möslinger-Gehmayr) in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 163, Rz 2].
Nach § 2 Z 36 BVergG 2006 sind Unternehmer Rechtsträger wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen [....] Personengesellschaften des Handelsrechts [....], die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.Nach Paragraph 2, Ziffer 36, BVergG 2006 sind Unternehmer Rechtsträger wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen [....] Personengesellschaften des Handelsrechts [....], die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.
Laut Firmenbuchauszug beim LG Innsbruck, Nr. F***, existiert ein Unternehmen mit dem Firmenwortlaut "a*** Gesellschaft m.b.H." mit der Geschäftsanschrift Adr.***. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer ist Herr Aaa***, geboren am xxx***, angeführt. Eine Gesellschaft mit dem Firmenwortlaut "Aa*** GesmbH", der erwähnten Geschäftsanschrift und dem erwähnten Geschäftsführer, existiert hingegen nicht.
Gemäß § 18 Abs 2 GmbHG hat die Zeichnung in der Weise zu erfolgen, dass die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift hinzuzufügen haben. Die Behörde übersieht hiebei nicht, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt (OGH WBl 1994, 414), von deren Einhaltung die Wirksamkeit der Vertretung nicht abhängt (siehe Koppensteiner, GmbH-Gesetz Kommentar, § 18 Rz 10). Die Zeichnung des gegenständlichen Angebotes erfolgte - wie bereits dargestellt - mittels eines Stampiglienaufdrucks, der neben der Bezeichnung "Aa*** GesmbH, Adresse, [...] E-mail: info@A*** - a***.at, Internet: www.A*** -a***.at" die Unterschrift des Ing. Aaa*** aufweist. Die Fertigung enthält somit gegenständlich die Firma einer Gesellschaft, welche nicht existent ist. An dieser Tatsache vermag auch die Fußzeile des verwendeten Briefpapiers nichts zu ändern, welche den korrekten Firmenwortlaut "a*** GesmbH (Anm.: Die Bezeichnung "GesmbH" anstelle der laut Firmenbuch korrekten Bezeichnung "Gesellschaft mbH" ist unbeachtlich) wiedergibt. Zur Identifikation des tatsächlichen Anbotlegers ist wohl auf die Zeichnung des Angebotes und nicht auf das verwendete Geschäftspapier abzustellen. Als Geschäftspapier könnte - etwa aus Unachtsamkeit - ein Exemplar verwendet werden, welches eine allfällige zwischenzeitliche Änderung des Firmenwortlauts noch nicht berücksichtigt. Bei der Zeichnung eines Schriftstückes, welche einer Willenserklärung "konstitutiven Charakter" verleiht, ist jedoch davon auszugehen, dass der Zeichnende die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes walten lässt und diese dem (GmbH-)Gesetz entsprechend durchführt.Gemäß Paragraph 18, Absatz 2, GmbHG hat die Zeichnung in der Weise zu erfolgen, dass die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift hinzuzufügen haben. Die Behörde übersieht hiebei nicht, dass es sich bei dieser Bestimmung um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt (OGH WBl 1994, 414), von deren Einhaltung die Wirksamkeit der Vertretung nicht abhängt (siehe Koppensteiner, GmbH-Gesetz Kommentar, Paragraph 18, Rz 10). Die Zeichnung des gegenständlichen Angebotes erfolgte - wie bereits dargestellt - mittels eines Stampiglienaufdrucks, der neben der Bezeichnung "Aa*** GesmbH, Adresse, [...] E-mail: info@A*** - a***.at, Internet: www.A*** -a***.at" die Unterschrift des Ing. Aaa*** aufweist. Die Fertigung enthält somit gegenständlich die Firma einer Gesellschaft, welche nicht existent ist. An dieser Tatsache vermag auch die Fußzeile des verwendeten Briefpapiers nichts zu ändern, welche den korrekten Firmenwortlaut "a*** GesmbH Anmerkung, Die Bezeichnung "GesmbH" anstelle der laut Firmenbuch korrekten Bezeichnung "Gesellschaft mbH" ist unbeachtlich) wiedergibt. Zur Identifikation des tatsächlichen Anbotlegers ist wohl auf die Zeichnung des Angebotes und nicht auf das verwendete Geschäftspapier abzustellen. Als Geschäftspapier könnte - etwa aus Unachtsamkeit - ein Exemplar verwendet werden, welches eine allfällige zwischenzeitliche Änderung des Firmenwortlauts noch nicht berücksichtigt. Bei der Zeichnung eines Schriftstückes, welche einer Willenserklärung "konstitutiven Charakter" verleiht, ist jedoch davon auszugehen, dass der Zeichnende die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes walten lässt und diese dem (GmbH-)Gesetz entsprechend durchführt.
Das GmbH-Gesetz sieht, wie bereits dargestellt, für eine ordnungsgemäße Zeichnung vor, dass der Zeichnende der Firma der Gesellschaft seine Unterschrift hinzuzufügen hat. Der laut Firmenbuch korrekte Firmenwortlaut lautet "a*** Gesellschaft mbH". Um diese "a*** Gesellschaft mbH" rechtsgeschäftlich zu berechtigen bzw zu verpflichten, hätte der allein vertretungsbefugte GF Ing. Aaa*** seinen Namen der Firma "a*** Gesellschaft mbH" hinzufügen müssen. Indem er seine Unterschrift jedoch einer nicht existenten Firma "Aa*** GesmbH" hinzugefügt hat, ergibt sich zwangsläufig, dass mangels korrekter Zeichnung kein rechtsgültiges verbindliches Angebot gelegt wurde.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Antragstellerin kein rechtsverbindliches Angebot abgegeben hat. Daher konnte ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstehen. Mangels der Möglichkeit eines Schadenseintritts kommt ihr im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren keine Antragslegitimation zu. Als Antragsteller kommen nur Unternehmer in Betracht, die ein Interesse an der Auftragsvergabe behaupten; (nur) sie können die Verletzung ihrer Rechte geltend machen. Als kumulative Antragsvoraussetzung verlangt das Gesetz, dass dem Antragsteller durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragslegitimation fehlt, wenn selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit die Situation des Antragstellers nicht verbessert würde (vgl auch VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, BVA 13.5.2004, 11N-33/04-23 u.a.). Insofern muss also Kausalität zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem geltend gemachten Schaden bestehen.Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Antragstellerin kein rechtsverbindliches Angebot abgegeben hat. Daher konnte ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstehen. Mangels der Möglichkeit eines Schadenseintritts kommt ihr im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren keine Antragslegitimation zu. Als Antragsteller kommen nur Unternehmer in Betracht, die ein Interesse an der Auftragsvergabe behaupten; (nur) sie können die Verletzung ihrer Rechte geltend machen. Als kumulative Antragsvoraussetzung verlangt das Gesetz, dass dem Antragsteller durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragslegitimation fehlt, wenn selbst bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit die Situation des Antragstellers nicht verbessert würde vergleiche auch VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, BVA 13.5.2004, 11N-33/04-23 u.a.). Insofern muss also Kausalität zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem geltend gemachten Schaden bestehen.
Grundsätzlich ist nur jener Unternehmer zur Antragstellung legitimiert, der sich am Vergabeverfahren beteiligt hat oder dessen Interessen am Vertragsabschluss aus anderen Gründen zu bejahen sind. Soweit es sich um juristische Personen handelt, besteht die Antragslegitimation in Folge dessen nur, sofern sich die konkrete juristische Person am Vergabeverfahren beteiligt hat. Eine andere juristische Person als jene, die sich am Vergabeverfahren beteiligt hat, kann nur dann antragslegitimiert sein, wenn sie etwa Rechtsnachfolgerin der früheren juristischen Person ist (siehe Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 163 Rz 8). Antragslegitimiert sind also grundsätzlich nur Bewerber und Bieter. Eine Ausnahme hievon besteht nur dann, wenn eine Unternehmer aus dem Grund kein Angebot gelegt hat, da er sich durch die Ausschreibungsbestimmungen als diskriminiert erachtet (idS EuGH vom 12.2.2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service). Diese Konstellation liegt jedoch gegenständlich - wie bereits dargestellt - nicht vor.Grundsätzlich ist nur jener Unternehmer zur Antragstellung legitimiert, der sich am Vergabeverfahren beteiligt hat oder dessen Interessen am Vertragsabschluss aus anderen Gründen zu bejahen sind. Soweit es sich um juristische Personen handelt, besteht die Antragslegitimation in Folge dessen nur, sofern sich die konkrete juristische Person am Vergabeverfahren beteiligt hat. Eine andere juristische Person als jene, die sich am Vergabeverfahren beteiligt hat, kann nur dann antragslegitimiert sein, wenn sie etwa Rechtsnachfolgerin der früheren juristischen Person ist (siehe Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 163, Rz 8). Antragslegitimiert sind also grundsätzlich nur Bewerber und Bieter. Eine Ausnahme hievon besteht nur dann, wenn eine Unternehmer aus dem Grund kein Angebot gelegt hat, da er sich durch die Ausschreibungsbestimmungen als diskriminiert erachtet (idS EuGH vom 12.2.2004, Rs C-230/02, Grossmann Air Service). Diese Konstellation liegt jedoch gegenständlich - wie bereits dargestellt - nicht vor.
Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass ihre Bezeichnung als "Aa*** GmbH" im gegenständlichen Verfahren verbesserungsfähig sei, also lediglich eine Richtigstellung der Parteibezeichnung zu erfolgen hätte, so ist dem entgegen zu halten, dass - sofern eine solche "Richtigstellung" zulässig sein sollte - für die Antragstellerin daraus nichts Gewonnen wäre. Selbst wenn man eine Verbesserung der "Bezeichnung" der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren als zulässig erachten sollte, vermag dies nichts daran zu ändern, dass das Angebot offensichtlich nicht von einer "a*** Gesellschaft mbH" gelegt worden ist. Es würde dann zwar eine (existente) "a*** Gesellschaft mbH" einen Nachprüfungsantrag stellen; dies jedoch in Bezug auf ein Angebot, welches von einer (nicht existenten) "Aa*** GmbH" gelegt wurde. Wie bereits dargestellt, würde es einer "a*** Gesellschaft mbH" an der Antragslegitimation fehlen, da eine solche im zugrunde liegenden Vergabeverfahren kein Angebot gelegt hat. Es mangelt ihr daher an einer subjektiven Rechtsverletzung.
Eine Richtigstellung der Bezeichnung der Antragstellerin könnte zudem nur für das Nachprüfungsverfahren, nicht jedoch mit Wirkung für das Vergabeverfahren erfolgen. Eine rückwirkende "Verbesserung" der Parteienbezeichnung für das Vergabeverfahren - noch dazu nach erfolgter Angebotsöffnung - ist jedenfalls ausgeschlossen. Im gegenteiligen Fall hätte es ein Bieter dadurch nämlich in der Hand, ein ihn reuendes Angebot durch "Richtigstellung" der Firmenbezeichnung "zurückzunehmen", indem er etwa die Bezeichnung des Anbotlegers ändert.
Wenn die Antragstellerin zum Thema der Richtigstellung der Parteienbezeichnung auf das Erkenntnis des VwGH vom 21.1.1987, 86/13/0060 verweist, so ist hiezu festzuhalten, dass dieser Entscheidung eine unrichtige Bezeichnung des Bescheidadressaten durch die Behörde zugrunde lag. Der VwGH hat die Ansicht vertreten, dass die unrichtige Parteienbezeichnung (Anm.: durch die Behörde) nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Bescheides führt, da diese durch eine amtswegige Richtigstellung korrigiert werden könne. Dieser Fall betrifft also eine Berichtigung der Parteienbezeichnung durch die bescheiderlassende Behörde selbst und ist mit dem gegenständlichen Sachverhalt somit in keiner Weise vergleichbar und nicht von Relevanz. Im gegenständlichen Fall kann weder die Behörde von Amts wegen noch der Auftraggeber die Parteienbezeichnung der Antragstellerin hinsichtlich ihres Angebotes, die ja durch die Antragstellerin selbst erfolgt ist, richtig stellen.Wenn die Antragstellerin zum Thema der Richtigstellung der Parteienbezeichnung auf das Erkenntnis des VwGH vom 21.1.1987, 86/13/0060 verweist, so ist hiezu festzuhalten, dass dieser Entscheidung eine unrichtige Bezeichnung des Bescheidadressaten durch die Behörde zugrunde lag. Der VwGH hat die Ansicht vertreten, dass die unrichtige Parteienbezeichnung Anmerkung, durch die Behörde) nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Bescheides führt, da diese durch eine amtswegige Richtigstellung korrigiert werden könne. Dieser Fall betrifft also eine Berichtigung der Parteienbezeichnung durch die bescheiderlassende Behörde selbst und ist mit dem gegenständlichen Sachverhalt somit in keiner Weise vergleichbar und nicht von Relevanz. Im gegenständlichen Fall kann weder die Behörde von Amts wegen noch der Auftraggeber die Parteienbezeichnung der Antragstellerin hinsichtlich ihres Angebotes, die ja durch die Antragstellerin selbst erfolgt ist, richtig stellen.
Aus dem Erkenntnis des VwGH vom 1.6.1999, 98/08/0360, ergibt sich, dass eine Richtigstellung der Parteienbezeichnung nur dann in Betracht kommt, wenn die richtige Partei gemeint, jedoch nur unrichtig benannt worden ist. Auch daraus ist für die Antragstellerin nichts zu gewinnen. Der Entscheidung liegen ein missverständlicher Spruch und eine missverständliche Adressierung im angefochtenen Bescheid zugrunde. Der Sachverhalt ist insofern nicht mit der gegenständlichen Konstellation vergleichbar und wurde überdies der Antrag auf Berichtigung der Parteienbezeichnung zurückgewiesen, da durch die beantragte "Änderung der Parteienbezeichnung in Wahrheit ein unzulässiger Parteienwechsel" vorliegen würde.
Auf das übrige Vorbringen war daher nicht mehr einzugehen.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über den Gebührenersatz für die gemäß § 318 BVergG 2006 entrichteten Gebühren ergibt sich aus § 319 Abs. 3 BVergG.Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über den Gebührenersatz für die gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 entrichteten Gebühren ergibt sich aus Paragraph 319, Absatz 3, BVergG.
Die Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und für den Nachprüfungsantrag in Höhe von jeweils Euro 2.500.-- wurden von der Antragstellerin nachweislich am 18. Mai 2006 entrichtet.
Der Nichtigerklärungsantrag wurde zurückgewiesen (s. Spruchpunkt I dieses Bescheides). Damit findet ein Gebührenersatz iSd § 319 Abs 1 BVergG 2006 für diesen Antrag nicht statt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 23. Mai 2006, N/0035-BVA/15/2006-EV26 (teilweise) stattgegeben. Da jedoch dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, kommt gemäß § 319 Abs 2 BVergG 2006 ein Ersatz der entrichteten Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht in Betracht. Der Antrag war daher abzuweisen.Der Nichtigerklärungsantrag wurde zurückgewiesen (s. Spruchpunkt römisch eins dieses Bescheides). Damit findet ein Gebührenersatz iSd Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 für diesen Antrag nicht statt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 23. Mai 2006, N/0035-BVA/15/2006-EV26 (teilweise) stattgegeben. Da jedoch dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, kommt gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 ein Ersatz der entrichteten Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht in Betracht. Der Antrag war daher abzuweisen.
Dokumentnummer
VERGT_20060612_N_0035_BVA_15_2006_038_00
