Norm
BVergG 2006 §303 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 303 Abs. 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Gerhard Prünster und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite sowie Dkfm Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 303, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Gerhard Prünster und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite sowie Dkfm Dr. Johann Hackl als Mitglied der Auftraggeberseite, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend den Wettbewerb "Zubau HTBLVA Spengergasse, 1050 Wien" des Auftraggebers Bundesimmobilienges.m.b.H., Abt. Planen und Bauen, Region Wien, Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, wird der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 26. Juni 2006, verbessert eingebracht am 3. Juli 2006 und ergänzt am 18. Juli 2006, auf "Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, Herrn H*** als Wettbewerbsgewinner zu den Verhandlungen über die Auftragserteilung einzuladen", abgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend den Wettbewerb "Zubau HTBLVA Spengergasse, 1050 Wien" des Auftraggebers Bundesimmobilienges.m.b.H., Abt. Planen und Bauen, Region Wien, Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, wird der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 26. Juni 2006, verbessert eingebracht am 3. Juli 2006 und ergänzt am 18. Juli 2006, auf "Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, Herrn H*** als Wettbewerbsgewinner zu den Verhandlungen über die Auftragserteilung einzuladen", abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 20 Z 13 lit a sublit ff BVergG 2002 und §§ 312 Abs 2 Z 2, 320 Abs 1, 321 Abs 1 Z 7 und 345 Abs 2 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, f, f, BVergG 2002 und Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer 2, 320, Absatz eins, 321, Absatz eins, Ziffer 7 und 345 Absatz 2, BVergG 2006
II.römisch zwei.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend den Wettbewerb "Zubau HTBLVA Spengergasse, 1050 Wien" des Auftraggebers Bundesimmobilienges.m.b.H., Abt. Planen und Bauen, Region Wien, Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, wird der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 18. Juli 2006, "für den Fall des teilweisen Obsiegens dem Auftraggeber aufzuerlegen, der Antragstellerin binnen 14 Tagen ab der Entscheidung in der Hauptsache die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.600,--bei sonstiger Exekution zu ersetzen", abgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend den Wettbewerb "Zubau HTBLVA Spengergasse, 1050 Wien" des Auftraggebers Bundesimmobilienges.m.b.H., Abt. Planen und Bauen, Region Wien, Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, wird der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 18. Juli 2006, "für den Fall des teilweisen Obsiegens dem Auftraggeber aufzuerlegen, der Antragstellerin binnen 14 Tagen ab der Entscheidung in der Hauptsache die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.600,--bei sonstiger Exekution zu ersetzen", abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §319 Abs 1 BVergG 2006Rechtsgrundlage: §319 Absatz eins, BVergG 2006
Begründung
Die A***, (in der Folge Antragstellerin), vertreten durch X***, beantragten mit Schriftsatz vom 26. Juni 2006, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 27. Juni 2006, verbessert eingebracht am 3. Juli 2006 sowie ergänzt mit Schriftsatz vom 18. Juli 2006, die Nichtigerklärung der Entscheidung, die Antragstellerin von der Teilnahme am nachfolgenden Verhandlungsverfahren auszuschließen sowie den Ersatz der Pauschalgebühr durch den Auftraggeber.
Die Antragstellerin brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass es sich gegenständlich um einen EU-weit ausgelobten offenen, einstufigen Realisierungswettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen zur Erlangung von baukünstlerischen Konzepten für den Zubau der HTBLVA, Spengergasse 1050 Wien, handle. Auslober und Auftraggeber sei die Bundesimmobiliengesellschaft mbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung sei am 31. Jänner 2006 im Amtsblatt der EU erfolgt. Der geschätzte Auftragswert für die Generalplanerleistungen betrage ca. EUR 800.000,--; es handle sich also um ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Am 14. Juni 2006 sei vom Auftraggeber bekannt gegeben worden, dass das Projekt 22 (Anm.: H***) erster Preisträger sei. Der Auftraggeber habe in diesem Schreiben angegeben, mit diesem in ein Verhandlungsverfahren eintreten zu wollen. Weder die Entscheidung des Preisgerichtes, das Projekt der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen noch die Entscheidung das Projekt 22 an erste Stelle zu reihen, seien sachlich begründet und nachvollziehbar.Am 14. Juni 2006 sei vom Auftraggeber bekannt gegeben worden, dass das Projekt 22 Anmerkung, H***) erster Preisträger sei. Der Auftraggeber habe in diesem Schreiben angegeben, mit diesem in ein Verhandlungsverfahren eintreten zu wollen. Weder die Entscheidung des Preisgerichtes, das Projekt der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen noch die Entscheidung das Projekt 22 an erste Stelle zu reihen, seien sachlich begründet und nachvollziehbar.
Im Zuge der Preisgerichtssitzung am 9. Mai 2006 sei durch die Jury festgestellt worden, dass die veranschlagten Baukosten einen wesentlichen Entscheidungsgrund darstellen würden, dass jedoch weder die von den Teilnehmern angegebenen Kosten noch die im Rahmen der Vorprüfung ermittelten Werte ausreichen würden, um eine gesicherte Entscheidung zu treffen. Zur korrekten Vergleichbarkeit sollte daher eine Überprüfung der Kostenangaben durch einen außen stehenden Dritten erfolgen. In der Folge sei S*** als Kostengutacher bestimmt worden. S*** habe jedoch - abweichend vom Jurybeschluss vom 7. Mai 2006 - keine detaillierte Kostenuntersuchung durchgeführt. Seiner Einschätzung zufolge könne - aufgrund der größeren Flächenangebote des Projekts der Antragstellerin - auch bei Berücksichtigung möglicher Einsparungspotentiale deren Projekt "nicht kostenneutral zu den anderen in der Wertung befindlichen Projekten" durchgeführt werden. Diese Einschätzung des herangezogenen "Kostengutachters", welche ohne detaillierte Kostenuntersuchung zustande gekommen sei, habe der Jury offensichtlich ausgereicht, das Projekt der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen, mit einem Sonderpreis zu versehen und festzustellen, dass das Projekt nicht als "Nachrücker" in Betracht komme. Hiezu sei festzuhalten, dass die Kostenermittlung ungeprüft nach Gutdünken beurteilt worden sei. Darin sehe die Antragstellerin einen gravierenden Formfehler, zumal eine Berücksichtigung lediglich der Kosten im Widerspruch zu § 36 Abs. 5 WOA 2000 stehe.Im Zuge der Preisgerichtssitzung am 9. Mai 2006 sei durch die Jury festgestellt worden, dass die veranschlagten Baukosten einen wesentlichen Entscheidungsgrund darstellen würden, dass jedoch weder die von den Teilnehmern angegebenen Kosten noch die im Rahmen der Vorprüfung ermittelten Werte ausreichen würden, um eine gesicherte Entscheidung zu treffen. Zur korrekten Vergleichbarkeit sollte daher eine Überprüfung der Kostenangaben durch einen außen stehenden Dritten erfolgen. In der Folge sei S*** als Kostengutacher bestimmt worden. S*** habe jedoch - abweichend vom Jurybeschluss vom 7. Mai 2006 - keine detaillierte Kostenuntersuchung durchgeführt. Seiner Einschätzung zufolge könne - aufgrund der größeren Flächenangebote des Projekts der Antragstellerin - auch bei Berücksichtigung möglicher Einsparungspotentiale deren Projekt "nicht kostenneutral zu den anderen in der Wertung befindlichen Projekten" durchgeführt werden. Diese Einschätzung des herangezogenen "Kostengutachters", welche ohne detaillierte Kostenuntersuchung zustande gekommen sei, habe der Jury offensichtlich ausgereicht, das Projekt der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen, mit einem Sonderpreis zu versehen und festzustellen, dass das Projekt nicht als "Nachrücker" in Betracht komme. Hiezu sei festzuhalten, dass die Kostenermittlung ungeprüft nach Gutdünken beurteilt worden sei. Darin sehe die Antragstellerin einen gravierenden Formfehler, zumal eine Berücksichtigung lediglich der Kosten im Widerspruch zu Paragraph 36, Absatz 5, WOA 2000 stehe.
Das Vorgehen des Preisgerichts stehe in Widerspruch zu den Auslobungsbedingungen, in denen eine Kostenobergrenze von EUR 8,4 Mio. als Wirtschaftlichkeitskriterium definiert sei. Eine allfällige Überschreitung der Kostenobergrenze im Sinne der Auslobung habe das Preisgericht aber weder festgestellt noch nachgewiesen. Das neu eingeführte Kriterium "Kostenneutralität zu den anderen verbliebenen Projekten" sei nicht Gegenstand der Auslobungsbedingungen gewesen, eine Entscheidung unter diesem Aspekt komme nach § 36 Abs 5 WOA 2000 nur bei gleichzeitiger Abwägung mit allen anderen allfälligen Qualitätskriterien in Betracht. Eine solch umfassende Beurteilung sei dem Protokoll aber nicht zu entnehmen.Das Vorgehen des Preisgerichts stehe in Widerspruch zu den Auslobungsbedingungen, in denen eine Kostenobergrenze von EUR 8,4 Mio. als Wirtschaftlichkeitskriterium definiert sei. Eine allfällige Überschreitung der Kostenobergrenze im Sinne der Auslobung habe das Preisgericht aber weder festgestellt noch nachgewiesen. Das neu eingeführte Kriterium "Kostenneutralität zu den anderen verbliebenen Projekten" sei nicht Gegenstand der Auslobungsbedingungen gewesen, eine Entscheidung unter diesem Aspekt komme nach Paragraph 36, Absatz 5, WOA 2000 nur bei gleichzeitiger Abwägung mit allen anderen allfälligen Qualitätskriterien in Betracht. Eine solch umfassende Beurteilung sei dem Protokoll aber nicht zu entnehmen.
Der Verfahrensablauf des dritten Sitzungstages (Ausschluss des Projekts der Antragstellerin und "plötzliche Vorliebe für das Projekt 22, welches das Preisgericht im ersten Wertungsdurchgang wegen Nichterfüllung vorgegebener wichtiger Kriterien einstimmig ausgeschlossen habe") mache deutlich, dass "taktische Erwägungen" eine klare, nachvollziehbare und sachgerechte Entscheidung des Preisgerichts verhindert hätten. Aus dem Juryprotokoll ergebe sich, dass eine deutliche Mehrheit der Jurymitglieder im Projekt der Antragstellerin die beste Entwurfslösung für die gegenständliche Bauaufgabe sehe.
Zusammengefasst würden folgende Verfahrensmängel bzw. Formfehler vorliegen:
Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2006 hat die Bundesimmobiliengesellschaft mbH (in der Folge BIG bzw Auftraggeber) die Unterlagen des Verfahrens (Wettbewerbes) vorgelegt und zum Antragsvorbringen Stellung genommen. Im Wesentlichen hat die BIG ausgeführt, dass es sich beim gegenständlichen Verfahren um einen EU-weiten, offenen, einstufigen Wettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Vergabe von Generalplanerleistungen handle. Der Wettbewerb sei am 31. Jänner 2006 im Amtsblatt der EG veröffentlicht worden. Die anonym eingereichten Wettbewerbsarbeiten seien durch ein fach- und sachkundiges Preisgericht (Jury) bewertet worden. Gemäß Punkt A.4., "Rechtsgrundlagen und Verfahrensregeln", hätten die Teilnehmer ausdrücklich zur Kenntnis genommen, dass die Entscheidung des Preisgerichts in allen Fach- und Ermessensfragen endgültig und unanfechtbar sei. Da die Antragstellerin die Ausschreibung des Wettbewerbs nicht angefochten habe, seien ihre nunmehrigen Anträge präkludiert.
Die Antragstellerin irre, wenn sie vermeine, vom Preisgericht "von der Teilnahme am nachfolgenden Verhandlungsverfahren ausgeschlossen worden zu sein". Entsprechend den Bestimmungen in der Wettbewerbsausschreibung, Punkt A. 10.1. iVm Punkt A. 9.werde nämlich nur der Gewinner des Wettbewerbs zu Verhandlungen eingeladen. Gewinner hätte die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin jedoch aus von dieser selbst zu verantwortenden Gründen nicht sein können. Die Antragstellerin habe nämlich einerseits den vorgegebenen Kostenrahmen von EUR 8,4 Mio (siehe Punkt B. 1.2.) bei weitem überschritten (Anm: Kosteneinschätzung des Auftraggebers EUR 10, 92 Mio) und andererseits das "zugrundeliegende Planungsgebiet" bei weitem überschritten. Beides entgegen den Festlegungen in der Ausschreibung. Erlaubt gewesen sei eine Planung in die vorhandene Grünzone von max. 2 Meter über Niveau. Die Antragstellerin habe jedoch einen viergeschossigen Zubau in der Grünzone geplant und damit die vorhandene Widmung nicht eingehalten.Die Antragstellerin irre, wenn sie vermeine, vom Preisgericht "von der Teilnahme am nachfolgenden Verhandlungsverfahren ausgeschlossen worden zu sein". Entsprechend den Bestimmungen in der Wettbewerbsausschreibung, Punkt A. 10.1. in Verbindung mit Punkt A. 9.werde nämlich nur der Gewinner des Wettbewerbs zu Verhandlungen eingeladen. Gewinner hätte die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin jedoch aus von dieser selbst zu verantwortenden Gründen nicht sein können. Die Antragstellerin habe nämlich einerseits den vorgegebenen Kostenrahmen von EUR 8,4 Mio (siehe Punkt B. 1.2.) bei weitem überschritten Anmerkung, Kosteneinschätzung des Auftraggebers EUR 10, 92 Mio) und andererseits das "zugrundeliegende Planungsgebiet" bei weitem überschritten. Beides entgegen den Festlegungen in der Ausschreibung. Erlaubt gewesen sei eine Planung in die vorhandene Grünzone von max. 2 Meter über Niveau. Die Antragstellerin habe jedoch einen viergeschossigen Zubau in der Grünzone geplant und damit die vorhandene Widmung nicht eingehalten.
Das Projekt der Antragstellerin sei daher zu Recht lediglich mit einem Sonderpreis ausgezeichnet worden. Eine prämierungswürdige Arbeit iSd Punkt A.9. der (Wettbewerbs-)Ausschreibung liege daher nicht vor, die Antragstellerin sei somit nicht beschwert.
Wenn die Antragstellerin davon ausgehe, dass die Benachrichtigung von der Juryentscheidung nicht fristgerecht erfolgt sei, so sei dies unrichtig. Vielmehr sei die Benachrichtigung der Wettbewerbsteilnehmer entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung erfolgt. Die Wettbewerbsordnung der Architekten (WOA 2000) gelte gemäß Punkt A 4. der Ausschreibung lediglich subsidiär als Auffangregelung.
Es werde daher beantragt, den Antrag der Antragstellerin ab- bzw zurückzuweisen.
In einer Replik auf die Stellungnahme des Auftraggebers vom 10. Juli 2006 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12. Juli 2006 ausgeführt, dass die (Wettbewerbs)Ausschreibung nicht angefochten worden sei. Angefochten würden hingegen formelle Fehler bei Entscheidungen, die im Widerspruch zu den Auslobungsbedingungen, der WOA 2000 und des Gemeinschaftsrechts stünden. Verwiesen werde diesbezüglich auf Pkt 5 des Schreibens der Antragstellerin vom 3.7.2006. Weiters sei festzuhalten, dass das Projekt der Antragstellerin mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit erstgereiht worden wäre, sofern die gerügten Verfahrensmängel nicht "zum Herausnehmen aus der Wertung" geführt hätten. Ohne die gerügten Verfahrensmängel hätte also durchaus Aussicht auf Teilnahme am Verhandlungsverfahren bestanden.
Zum Vorwurf der angeblichen Kostenüberschreitung beim Projekt der Antragstellerin sei festzuhalten, dass die Antragstellerin in ihrer Kostenschätzung (Formblatt des Auslobers) die Einhaltung der Kostenobergrenze bei den Baukosten nachgewiesen habe. Diese Kostenschätzung sei im Rahmen des Beurteilungsverfahrens nicht in Zweifel gezogen worden. Seitens der BIG werde nunmehr behauptet, dass eine "Kostenüberprüfung" ergeben hätte, dass die Kosten des Projekts der Antragstellerin mit EUR 10,920 Mio zu beziffern seien. Eine solche "Kostenschätzung" sei der Antragstellerin weder bekannt noch von der Jury als Grundlage ihrer Entscheidung herangezogen worden. Eine solche "Kostenüberprüfung" könne damit auch nicht im Nachhinein zu einem Beweismittel im Nachprüfungsverfahren werden.
Die Behauptung, das zu Grunde liegende Planungsgebiet sei im Projekt der Antragstellerin bei weitem Überschritten worden, sei aus folgenden Gründen nicht haltbar und werde durch die Wettbewerbsauslobung und die Fragenbeantwortung relativiert:
In der Auslobung sei unter Pkt. C.1.2. auf Seite 22 festgehalten, dass die entlang der östlichen Grundstücksgrenze festgesetzte Widmung aufgrund der Belichtungsnotwendigkeiten der Erdgeschoße in den Objekten entlang der Wimmergasse strengstens einzuhalten sei. Dieses Schutzziel sei durch das Projekt der Antragstellerin ohne Einschränkung erfüllt, da die vorgeschlagene Bebauung den erforderlichen Grenzabstand einhalte. Zu Abweichungen von Bebauungsvorschriften, wie z.B. eine Bebauung innerhalb der mit "G" gekennzeichneten Flächen für gärtnerische Gestaltung und damit einhergehende Teilwidmung, sei in der Fragenbeantwortung die Aussage getroffen worden, eine Überschreitung müsse im Rahmen des § 69 Wiener Bauordnung abgehandelt werden. Unter Pkt. C 2.2.7 Seite 24 der Auslobungsbedingungen sei in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich im Nordteil des derzeit bestehenden Hofes eine gestaltete Grünanlage befinde, welche erhalten bleiben solle. Die Gestaltung des Freiraums im Südteil sei jedoch Gegenstand des Wettbewerbs. Auch diesen Vorgaben habe das Projekt der Antragstellerin entsprochen. Eine Forderung nach vollständiger Freihaltung der mit "G" gekennzeichneten inneren Grundstücksfläche sei in der Auslobung nicht erkennbar. Sogar die Machbarkeitsstudie des Auslobers nehme Teile der mit "G" gekennzeichneten Fläche in Anspruch. Wenn die BIG nunmehr behaupte, dass eine Planung in der Grünzone von maximal 2m über Niveau erlaubt gewesen sei, so sei dies aus der Auslobung jedenfalls nicht abzuleiten. In der Fragebeantwortung sei ein entsprechender Hinweis mit dem Zusatz versehen, dass die Überschreitung im Rahmen des § 69 der Wiener Bauordnung abgehandelt werden müsse. Zusammenfassend sei davon auszugehen, dass von der Möglichkeit der für den geplanten Zubau erforderlichen Teil-Umwidmung der im Bebauungsplan mit "G" gekennzeichneten inneren Grundstücksfläche auszugehen sei, da die stadtplanerischen Ziele dieser nicht entgegen stünden und nachbarliche Belange sowie die Bebaubarkeit benachbarter Grundstücke nicht eingeschränkt würden. Dies komme auch in der Beurteilung des Projekts der Antragstellerin zum Ausdruck (vgl. Juryprotokoll Seite 16).In der Auslobung sei unter Pkt. C.1.2. auf Seite 22 festgehalten, dass die entlang der östlichen Grundstücksgrenze festgesetzte Widmung aufgrund der Belichtungsnotwendigkeiten der Erdgeschoße in den Objekten entlang der Wimmergasse strengstens einzuhalten sei. Dieses Schutzziel sei durch das Projekt der Antragstellerin ohne Einschränkung erfüllt, da die vorgeschlagene Bebauung den erforderlichen Grenzabstand einhalte. Zu Abweichungen von Bebauungsvorschriften, wie z.B. eine Bebauung innerhalb der mit "G" gekennzeichneten Flächen für gärtnerische Gestaltung und damit einhergehende Teilwidmung, sei in der Fragenbeantwortung die Aussage getroffen worden, eine Überschreitung müsse im Rahmen des Paragraph 69, Wiener Bauordnung abgehandelt werden. Unter Pkt. C 2.2.7 Seite 24 der Auslobungsbedingungen sei in diesem Zusammenhang festgehalten, dass sich im Nordteil des derzeit bestehenden Hofes eine gestaltete Grünanlage befinde, welche erhalten bleiben solle. Die Gestaltung des Freiraums im Südteil sei jedoch Gegenstand des Wettbewerbs. Auch diesen Vorgaben habe das Projekt der Antragstellerin entsprochen. Eine Forderung nach vollständiger Freihaltung der mit "G" gekennzeichneten inneren Grundstücksfläche sei in der Auslobung nicht erkennbar. Sogar die Machbarkeitsstudie des Auslobers nehme Teile der mit "G" gekennzeichneten Fläche in Anspruch. Wenn die BIG nunmehr behaupte, dass eine Planung in der Grünzone von maximal 2m über Niveau erlaubt gewesen sei, so sei dies aus der Auslobung jedenfalls nicht abzuleiten. In der Fragebeantwortung sei ein entsprechender Hinweis mit dem Zusatz versehen, dass die Überschreitung im Rahmen des Paragraph 69, der Wiener Bauordnung abgehandelt werden müsse. Zusammenfassend sei davon auszugehen, dass von der Möglichkeit der für den geplanten Zubau erforderlichen Teil-Umwidmung der im Bebauungsplan mit "G" gekennzeichneten inneren Grundstücksfläche auszugehen sei, da die stadtplanerischen Ziele dieser nicht entgegen stünden und nachbarliche Belange sowie die Bebaubarkeit benachbarter Grundstücke nicht eingeschränkt würden. Dies komme auch in der Beurteilung des Projekts der Antragstellerin zum Ausdruck vergleiche Juryprotokoll Seite 16).
Das Argument der BIG, dass das zugrunde liegende Planungsgebiet bei weitem überschritten sei, sei offenbar "nachgeschoben" und offensichtlich auch für die Jury kein ausschlaggebendes Entscheidungskriterium gewesen.
In einer ergänzenden Stellungnahme vom 18. Juli 2006 hat die Antragstellerin vorgebracht, dass sich aus der Zusammenschau ihrer Ausführungen ergebe, dass sie die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, Herrn H*** als Wettbewerbsgewinner zu den Verhandlungen über die Auftragserteilung einzuladen, beantrage. Die angefochtene Auftraggeberentscheidung beruhe auf einer – entgegen den Vorgaben der Auslobung sowie den Bestimmungen des BVergG 2002 – zustande gekommenen Preisgerichtsentscheidung. Durch die Bekämpfung der gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers, könne von einer mittelbaren Anfechtung der Preisgerichtsentscheidung gesprochen werden. Zwar sei im Hinblick auf die Entscheidung des Preisgerichts von einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab auszugehen, vom BVA könne allerdings – im Rahmen der Überprüfung der nächstfolgenden Auftraggeberentscheidung - die Einhaltung der Beurteilungskriterien, der inhaltlichen Mindestvorgaben sowie der Verfahrensvorschriften hinterfragt werden. Das BVA könne daher überprüfen, ob die Beurteilungskriterien in gleicher Weise auf sämtliche Wettbewerbsbeiträge angewendet worden seien oder ob das Preisgericht bei der Heranziehung der Kriterien unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe angelegt habe.
Bei einer dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechenden Beurteilung, hätte die Antragstellerin jedenfalls gute Chancen gehabt, an erste Stelle gereiht zu werden. Durch die Missachtung der Wettbewerbsvorgaben sei jedoch ein anderes Projekt als Sieger ermittelt und in der Folge zu den Verhandlungen eingeladen worden. Der Antragstellerin drohe somit der Entgang des Preisgeldes, der Verlust einer Öffentlichkeit und der Verlust der Auftragserteilung. Die Antragstellerin erachte sich in den Rechten auf auslobungs- und vergaberechtskonforme Beurteilung ihres Projekts, auf Sicherstellung eines auslobungs- und vergaberechtskonformen Wettbewerbs durch den Auftraggeber, auf Einladung zum Verhandlungsverfahren sowie letztlich auf Erteilung des Zuschlags verletzt.
Es werde nicht die Auslobung, sondern deren Anwendung bekämpft. Das Projekt der Antragstellerin sei als "nicht kostenneutral zu den anderen in der Wertung verbliebenen Projekten" eingestuft worden. Zugleich werde aber eingestanden, dass keine Kostenberechnung stattgefunden habe und diese Aussage lediglich auf der Einschätzung eines zu Rate gezogenen Planers (Anm: S***) beruhe. Ist jedoch keine entsprechende Kostenermittlung erfolgt, so sei von einer Verletzung des Sorgfaltspflicht des Auftraggebers auszugehen. Verwiesen werde hiezu auf die Entscheidung des BVA vom 12.4.2002, N-128/01, Kleines Festspielhaus.Es werde nicht die Auslobung, sondern deren Anwendung bekämpft. Das Projekt der Antragstellerin sei als "nicht kostenneutral zu den anderen in der Wertung verbliebenen Projekten" eingestuft worden. Zugleich werde aber eingestanden, dass keine Kostenberechnung stattgefunden habe und diese Aussage lediglich auf der Einschätzung eines zu Rate gezogenen Planers Anmerkung, S***) beruhe. Ist jedoch keine entsprechende Kostenermittlung erfolgt, so sei von einer Verletzung des Sorgfaltspflicht des Auftraggebers auszugehen. Verwiesen werde hiezu auf die Entscheidung des BVA vom 12.4.2002, N-128/01, Kleines Festspielhaus.
Im gegenständlichen Fall habe nachweislich zum Zeitpunkt der Entscheidung des Preisgerichts keine Klarheit über die Kosten der Verwirklichung der Projekte bestanden. Der Auftraggeber hätte das Preisgericht auf Schaffung fairer Beurteilungsgrundlagen drängen müssen bzw sich nicht mit vagen Kosteneinschätzungen zufrieden geben dürfen. Jedenfalls aber hätte der Auftraggeber im Nachhinein die Preisgerichtsentscheidung im Hinblick auf die Vorgaben der Auslobung und des BVergG 2002 (insbes hinsichtlich der allgemeinen Vergabegrundsätze des § 21 Abs 1) hinterfragen müssen. Da dies jedoch unterblieben sei, müsse von einer rechtswidrigen Ermittlung des Wettbewerbsgewinners und einer darauf beruhenden rechtswidrigen Einladung zum Verhandlungsverfahren ausgegangen werden.Im gegenständlichen Fall habe nachweislich zum Zeitpunkt der Entscheidung des Preisgerichts keine Klarheit über die Kosten der Verwirklichung der Projekte bestanden. Der Auftraggeber hätte das Preisgericht auf Schaffung fairer Beurteilungsgrundlagen drängen müssen bzw sich nicht mit vagen Kosteneinschätzungen zufrieden geben dürfen. Jedenfalls aber hätte der Auftraggeber im Nachhinein die Preisgerichtsentscheidung im Hinblick auf die Vorgaben der Auslobung und des BVergG 2002 (insbes hinsichtlich der allgemeinen Vergabegrundsätze des Paragraph 21, Absatz eins,) hinterfragen müssen. Da dies jedoch unterblieben sei, müsse von einer rechtswidrigen Ermittlung des Wettbewerbsgewinners und einer darauf beruhenden rechtswidrigen Einladung zum Verhandlungsverfahren ausgegangen werden.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2006 hat die Antragstellerin ergänzend vorgebracht, dass sie davon ausgegangen sei, dass ihr Projekt im Sinne des § 69 Wiener Bauordnung genehmigungsfähig sei. Sie habe sich diesbezüglich an der Fragebeantwortung Pkt. 8 orientiert, wo angegeben worden sei, dass allfällige Überschreitungen der Widmungsgrenzen im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 69 Wr. BauO zu klären sein würden. § 69 lit h Wr. BauO umfasse genau jene Vorgangsweisen, wie sie dem gegenständlichen Wettbewerb zugrunde lägen. Auch sei sämtlichen Wettbewerbsunterlagen kein Verbot einer Bebauung der mit "G" gekennzeichneten Flächen zu entnehmen. Vielmehr finde sich in diesen ein Hinweis auf die grundsätzliche Möglichkeit einer Heranziehung des § 69 der Wiener Bauordnung. Das Projekt der Antragstellerin sei einer Heranziehung einer derartigen Ausnahme auch zugänglich. Diese Einschätzung ergebe sich für die Antragstellerin auch aus der Durchsicht des Juryprotokolls. Grundsätzlich seien die Jury und die anwesenden nicht stimmberechtigten Berater davon ausgegangen, dass die Möglichkeit einer Genehmigung des Projektes der Antragstellerin bestehe. Im Übrigen werde diesbezüglich auf die Auslegungsregelungen der §§ 914f ABGB hingewiesen. Nach Ansicht der Antragstellerin ergebe sich die generelle Ausnahmemöglichkeit des § 69 Wiener Bauordnung primär aus der Fragebeantwortung in Pkt. 8.Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2006 hat die Antragstellerin ergänzend vorgebracht, dass sie davon ausgegangen sei, dass ihr Projekt im Sinne des Paragraph 69, Wiener Bauordnung genehmigungsfähig sei. Sie habe sich diesbezüglich an der Fragebeantwortung Pkt. 8 orientiert, wo angegeben worden sei, dass allfällige Überschreitungen der Widmungsgrenzen im Rahmen eines Verfahrens gemäß Paragraph 69, Wr. BauO zu klären sein würden. Paragraph 69, Litera h, Wr. BauO umfasse genau jene Vorgangsweisen, wie sie dem gegenständlichen Wettbewerb zugrunde lägen. Auch sei sämtlichen Wettbewerbsunterlagen kein Verbot einer Bebauung der mit "G" gekennzeichneten Flächen zu entnehmen. Vielmehr finde sich in diesen ein Hinweis auf die grundsätzliche Möglichkeit einer Heranziehung des Paragraph 69, der Wiener Bauordnung. Das Projekt der Antragstellerin sei einer Heranziehung einer derartigen Ausnahme auch zugänglich. Diese Einschätzung ergebe sich für die Antragstellerin auch aus der Durchsicht des Juryprotokolls. Grundsätzlich seien die Jury und die anwesenden nicht stimmberechtigten Berater davon ausgegangen, dass die Möglichkeit einer Genehmigung des Projektes der Antragstellerin bestehe. Im Übrigen werde diesbezüglich auf die Auslegungsregelungen der Paragraphen 914 f, ABGB hingewiesen. Nach Ansicht der Antragstellerin ergebe sich die generelle Ausnahmemöglichkeit des Paragraph 69, Wiener Bauordnung primär aus der Fragebeantwortung in Pkt. 8.
Es stelle sich zunächst die Frage, warum dieser Aspekt weder im Vorprüfungsprotokoll noch im Rahmen der Jurierung beurteilt worden sei. Dies bedeute offenbar, dass keinerlei Verstoß gegen die Vorgaben der Auslobung gegeben sei, zumal auch bei anderen Projekten, gerade beim Siegerprojekt, auf die Notwendigkeit von Überarbeitungen hingewiesen worden sei. Es gehöre geradezu zum Wesen eines Wettbewerbs, dass – solange die Mindestvorgaben eingehalten würden – Überarbeitungen möglich seien. Ein Nichteinhalten der Vorgaben der Auslobung sei weder während des Wettbewerbsverfahrens behauptet noch entsprechend dargelegt, noch der Entscheidung des Preisgerichts und des Auslobers zugrunde gelegt worden.
Die Antragstellerin hält weiters fest, dass es Aufgabe des Vorprüfers sei, die Erfüllung des Raum- und Funktionsprogramms zu hinterfragen. Dies ist auch ausdrücklich auf Seite 4 des Juryprotokolls festgehalten. Beanstandungen zum Projekt der Antragstellerin hätten sich zu diesem Zeitpunkt nicht ausmachen lassen. Im Übrigen könne in der Überschreitung der in der Auslobung vorgegebenen Nettogrundrissfläche von ca. 7000 m² kein Widerspruch zu den Auslobungsvorgaben gesehen werden. Dies hätte allenfalls im Rahmen der Beurteilungskriterien bewertet werden müssen, wobei sich in diesem Zusammenhang die Frage nach der seriösen Beurteilungsgrundlage sowohl im Hinblick auf die monierten Kosten als auch den Betrieb stelle.
P*** legte ein Formblatt vor (welches zum Akt genommen wurde), in dem die Antragstellerin die Kostenschätzung der Baukosten ihres Wettprojektes vorgenommen hat. Aus diesem ergibt sich eine geschätzte Gesamtsumme von 9.300 m² verbauter Fläche und Gesamtkosten des Projekts inkl. Freibereich von EUR 8.295.000,--. Hiezu hielt die Antragstellerin fest, dass die Kostenschätzung durch den Auftraggeber von derselben verbauten Fläche von ca.
9.300 m² ausgehe, jedoch zu einer anderen Höhe der geschätzten Errichtungskosten gelange. P*** erläuterte über Befragen, dass es sich bei den vom ihm angesetzten Kosten pro m² um Erfahrungswerte aus vorangegangen Projekten, u.a. der Errichtung eines Bezirksgerichts, handle. Die Kostenschätzung des Auftraggebers beachte die Spezifika des konkreten Vorhabens bzw des Projekts der Antragstellerin nicht.
Die Antragstellerin hielt weiters fest, dass – sofern nach Ansicht des Auftraggebers eine seriöse Kostenschätzung während des laufenden Wettbewerbs nicht möglich sei, man auch nicht sagen könne, dass das Projekt der Antragstellerin die Kostenobergrenze von EUR 8,4 Millionen überschritten hätte. Diesbezüglich werde auf die Judikatur des BVA N-128/01-72 verwiesen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2006 hat die BIG ergänzend vorgebracht, dass der Auftraggeber während des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag nicht erteilen werde. Weiters sei festzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen keinerlei grundsätzliche Erlaubnis enthielten, Projekte mit der Argumentation einzureichen, dass jedenfalls alles mit einem Verfahren nach § 69 der Wiener Bauordnung sanierbar sei. Vielmehr würden die örtliche Besichtigung samt Hearing und die anschließende Fragebeantwortung exakte Vorgaben für die Wettbewerbsarbeiten beinhalten. Aus Pkt. 8 der Fragebeantwortungen sei klar ersichtlich, wann eine Überschreitung durch ein Verfahren im Sinne des § 69 Wiener Bauordnung abgehandelt werden könne. Diese Überschreitungen bezögen sich auf die - mit der MA 21 und MA 37/5 im Vorfeld abgestimmte - Variante einer Bebauung auf einer Fläche, die im Flächenwidmungsplan mit "G" gekennzeichnet sei und die eine maximale Höhe bis 2 m über Niveau gestatte. Überdies sei es so, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin sich in der Ausschreibungsunterlage selbst kein Hinweis auf § 69 der Wiener Bauordnung finden müsse, da jeder, mit den zugrunde liegenden Verwaltungsgesetzen vertrauter Teilnehmer, wissen müsse, dass Widmungen, die im Flächenwidmungsplan mit "G" ausgewiesen seien, grundsätzlich nicht bebaut werden dürften. Des Weiteren werde auf Pkt. A.4. der Ausschreibungsunterlage verwiesen, in welcher eindeutig geregelt sei, dass die schriftliche Fragebeantwortung sowohl dem Protokoll des Hearings als auch der Ausschreibungsunterlage, vorgehe.Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2006 hat die BIG ergänzend vorgebracht, dass der Auftraggeber während des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag nicht erteilen werde. Weiters sei festzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen keinerlei grundsätzliche Erlaubnis enthielten, Projekte mit der Argumentation einzureichen, dass jedenfalls alles mit einem Verfahren nach Paragraph 69, der Wiener Bauordnung sanierbar sei. Vielmehr würden die örtliche Besichtigung samt Hearing und die anschließende Fragebeantwortung exakte Vorgaben für die Wettbewerbsarbeiten beinhalten. Aus Pkt. 8 der Fragebeantwortungen sei klar ersichtlich, wann eine Überschreitung durch ein Verfahren im Sinne des Paragraph 69, Wiener Bauordnung abgehandelt werden könne. Diese Überschreitungen bezögen sich auf die - mit der MA 21 und MA 37/5 im Vorfeld abgestimmte - Variante einer Bebauung auf einer Fläche, die im Flächenwidmungsplan mit "G" gekennzeichnet sei und die eine maximale Höhe bis 2 m über Niveau gestatte. Überdies sei es so, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin sich in der Ausschreibungsunterlage selbst kein Hinweis auf Paragraph 69, der Wiener Bauordnung finden müsse, da jeder, mit den zugrunde liegenden Verwaltungsgesetzen vertrauter Teilnehmer, wissen müsse, dass Widmungen, die im Flächenwidmungsplan mit "G" ausgewiesen seien, grundsätzlich nicht bebaut werden dürften. Des Weiteren werde auf Pkt. A.4. der Ausschreibungsunterlage verwiesen, in welcher eindeutig geregelt sei, dass die schriftliche Fragebeantwortung sowohl dem Protokoll des Hearings als auch der Ausschreibungsunterlage, vorgehe.
Die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin entspreche nicht den Ausschreibungsunterlagen, da diese den Neubau als 4-geschoßigen Baukörper in jenem Teil des Areals vorsehe, der im Flächenwidmungsplan mit "G" gekennzeichnet sei. Weiters sei festzuhalten, dass gemäß des - allen Teilnehmern mit Beilage D übermittelte - Raum- und Funktionsprogrammes des zu planenden Neubaus vorgesehen sei, dass die zu errichtende Fläche ca 7000 m² Nettogrundrissfläche ausmache. Die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin bringe das geforderte Raum- und Funktionsprogramm jedoch auf eine Fläche von etwas mehr 9000 m² unter. Dies bedeute eine Überschreitung der Vorgaben der Ausschreibungsunterlage von ca 2000 m² Nettogrundrissfläche. Das Siegerprojekt entspreche hingegen den Vorgaben der Ausschreibung und die im Protokoll der Beurteilungssitzungen angeführten Überarbeitungen des Siegerprojekts lägen im "üblichen Rahmen". Überdies würden diese auf schulspezifischen und nicht auf widmungstechnischen Anforderungen beruhen. Auch sei es so, dass die Einhaltung des Raum- und Funktionsprogramms sehr wohl im Rahmen der Vorprüfung geprüft worden sei. Der Vorprüfungsbericht sei aber lediglich eine Arbeitsunterlage für das Preisgericht. Das Preisgericht habe zu Projekt 10 festgestellt, dass dieses gegenüber den erforderlichen Flächen (Raum- und Funktionsprogramm) eine deutliche Überschreitung der Flächen aufweise. Das Siegerprojekt umfasse hingegen ca 7000 m² Nettogrundrissfläche und könne dieses im Rahmen eines § 69 Wr. BauO-Verfahrens errichtet werden. Zur Kosteneinschätzung seitens des Auftraggebers wurde ausgeführt, dass es sich bei den zugrunde gelegten Kosten pro m² um Kennwerte der BIG handele, die sich aus den von der BIG im Zeitraum von 1993 bis 2005/2006 errichteten Schulgebäuden ergäben. Diese Kennwerte würden sich also ausschließlich auf Neubauten von Schulen beziehen.Die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin entspreche nicht den Ausschreibungsunterlagen, da diese den Neubau als 4-geschoßigen Baukörper in jenem Teil des Areals vorsehe, der im Flächenwidmungsplan mit "G" gekennzeichnet sei. Weiters sei festzuhalten, dass gemäß des - allen Teilnehmern mit Beilage D übermittelte - Raum- und Funktionsprogrammes des zu planenden Neubaus vorgesehen sei, dass die zu errichtende Fläche ca 7000 m² Nettogrundrissfläche ausmache. Die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin bringe das geforderte Raum- und Funktionsprogramm jedoch auf eine Fläche von etwas mehr 9000 m² unter. Dies bedeute eine Überschreitung der Vorgaben der Ausschreibungsunterlage von ca 2000 m² Nettogrundrissfläche. Das Siegerprojekt entspreche hingegen den Vorgaben der Ausschreibung und die im Protokoll der Beurteilungssitzungen angeführten Überarbeitungen des Siegerprojekts lägen im "üblichen Rahmen". Überdies würden diese auf schulspezifischen und nicht auf widmungstechnischen Anforderungen beruhen. Auch sei es so, dass die Einhaltung des Raum- und Funktionsprogramms sehr wohl im Rahmen der Vorprüfung geprüft worden sei. Der Vorprüfungsbericht sei aber lediglich eine Arbeitsunterlage für das Preisgericht. Das Preisgericht habe zu Projekt 10 festgestellt, dass dieses gegenüber den erforderlichen Flächen (Raum- und Funktionsprogramm) eine deutliche Überschreitung der Flächen aufweise. Das Siegerprojekt umfasse hingegen ca 7000 m² Nettogrundrissfläche und könne dieses im Rahmen eines Paragraph 69, Wr. BauO-Verfahrens errichtet werden. Zur Kosteneinschätzung seitens des Auftraggebers wurde ausgeführt, dass es sich bei den zugrunde gelegten Kosten pro m² um Kennwerte der BIG handele, die sich aus den von der BIG im Zeitraum von 1993 bis 2005 aus 2006, errichteten Schulgebäuden ergäben. Diese Kennwerte würden sich also ausschließlich auf Neubauten von Schulen beziehen.
Das Kriterium "Kostenneutralität zu den übrigen verbliebenen Projekten" sei nicht ein nachträglich eingeführtes Beurteilungskriterium, sondern handle es sich dabei lediglich um eine Maßnahme zur Plausibilisierung des unter B.3.2. vorgegeben Beurteilungskriteriums "Einhaltung der ökonomischen Vorgaben". Nach Ansicht des Auftraggebers seien sämtliche Projekte gleichbehandelt worden (Kostenschätzung, Raum- Funktionsprogramm, Flächenwidmung, Bebauungsplan etc.).
Die Jury spreche Überarbeitungsempfehlungen betreffend jene Projekte aus, die in der letzten Wertungsrunde verblieben seien. In der Regel erhalte jedes Siegerprojekt einen Überarbeitungsauftrag von der Jury, da idR keine Wettbewerbsarbeit "sämtlichen Aspekte zu hundert Prozent erfülle".
Weiters sei festzuhalten, dass es zum Zeitpunkt des Wettbewerbes niemals ein "seriöses Kostengutachten" geben könne, da die Informationen, die zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stünden, zu der - auch von der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten anerkannten - Methode einer Kennwertschätzung führe. Nach Ansicht des Auftraggebers sei es nicht möglich, während des Wettbewerbs ein seriöses, detailliertes Kostengutachten zu erstellen. Dies deshalb, da die Projekte zu diesem Zeitpunkt noch "nicht so weit gediehen seien, dass dies lege artis möglich wäre". Der Zeuge C***, Vorsitzender des Preisgerichts, führte über Befragen des Senats bzw der Antragstellerin aus, dass eine Fläche, die im Flächenwidmungsplan mit "G" gekennzeichnet sei, grundsätzlich nicht bebaut werden dürfe. Im konkreten Fall sei jedoch im Rahmen einer Vorbesprechung mit der MA 21 und der MA 37/5 vereinbart worden, dass eine Bebauung der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche bis zu einer Höhe von 1,5 – 2 m über Niveau erlaubt sein würde. Er verweist diesbezüglich auf die Fragebeantwortung Punkt 8. Auch die zugestandene Bauhöhe von 1,5 – 2 m über Niveau sei bereits als "Fall" des § 69 Wiener Bauordnung anzusehen. Eine auch noch darüber hinaus gehende Erhöhung der Bausubstanz würde seiner Ansicht nach - bei jeweils im Einzelfall abzuprüfenden Umgebungsparametern - eventuell in einem § 69 Wiener Bauordnungs-Verfahren - abgehandelt werden können. Ein Verfahren nach § 69 der Wiener Bauordnung sei naturgemäß einfacher und kürzer als eine Umwidmung des Flächenwidmungsplans bzw. Bebauungsplanes.Weiters sei festzuhalten, dass es zum Zeitpunkt des Wettbewerbes niemals ein "seriöses Kostengutachten" geben könne, da die Informationen, die zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stünden, zu der - auch von der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten anerkannten - Methode einer Kennwertschätzung führe. Nach Ansicht des Auftraggebers sei es nicht möglich, während des Wettbewerbs ein seriöses, detailliertes Kostengutachten zu erstellen. Dies deshalb, da die Projekte zu diesem Zeitpunkt noch "nicht so weit gediehen seien, dass dies lege artis möglich wäre". Der Zeuge C***, Vorsitzender des Preisgerichts, führte über Befragen des Senats bzw der Antragstellerin aus, dass eine Fläche, die im Flächenwidmungsplan mit "G" gekennzeichnet sei, grundsätzlich nicht bebaut werden dürfe. Im konkreten Fall sei jedoch im Rahmen einer Vorbesprechung mit der MA 21 und der MA 37/5 vereinbart worden, dass eine Bebauung der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche bis zu einer Höhe von 1,5 – 2 m über Niveau erlaubt sein würde. Er verweist diesbezüglich auf die Fragebeantwortung Punkt 8. Auch die zugestandene Bauhöhe von 1,5 – 2 m über Niveau sei bereits als "Fall" des Paragraph 69, Wiener Bauordnung anzusehen. Eine auch noch darüber hinaus gehende Erhöhung der Bausubstanz würde seiner Ansicht nach - bei jeweils im Einzelfall abzuprüfenden Umgebungsparametern - eventuell in einem Paragraph 69, Wiener Bauordnungs-Verfahren - abgehandelt werden können. Ein Verfahren nach Paragraph 69, der Wiener Bauordnung sei naturgemäß einfacher und kürzer als eine Umwidmung des Flächenwidmungsplans bzw. Bebauungsplanes.
Das spätere Siegerprojekt sei in der ersten Wertungsrunde einstimmig ausgeschlossen worden, da dessen "funktionalen Vorteile", die schlussendlich auch zur Zurückholung dieses Projekts geführt haben, ursprünglich "wohl nicht richtig eingeschätzt worden sind".
Die Erstellung eines detaillierten Kostengutachtens seitens S*** hätte zu einer zeitlichen Verzögerung des Projekts und zu einem hohen Kostenanfall für die Gutachtenserstellung geführt. Deshalb sei ein detailliertes Kostengutachten nicht beauftragt worden. Überdies wäre dabei "wohl kein wesentlich anderes Ergebnis herausgekommen". Eine Einschätzung der Kosten sei jedenfalls weniger detailliert als eine Kostenschätzung. S*** habe der Jury am 3. Wertungstag seine Kosteneinschätzung mündlich dargelegt. Eine schriftliche Protokollierung dieser Einschätzung existiere seines Wissensstandes nach, sei jedoch dem Juryprotokoll nicht beigelegen und könne auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVA nicht vorgelegt werden. Es seien sämtliche Projekte, die in der 3. Wertungsrunde noch verblieben seien, kostenmäßig geprüft wurden, nicht nur jenes der Antragstellerin. Im Zuge der Vorprüfung seien natürlich alle Projekte kostenmäßig geprüft worden. Nach Rückholung des Projektes 22 in der dritten Wertungsrunde sei auch dieses kostenmäßig eingeschätzt worden. Seines Wissensstandes nach sei das Projekt 22 dabei "im Kostenrahmen geblieben". Das Projekt 22 habe ca. 6.000 m² Nettogrundrissfläche aufgewiesen. Über Befragen erklärte der Zeuge weiters, dass seiner Einschätzung nach beim Projekt 22, das geringfügige Überschreitungen des Flächenwidmungs- bzw des Bebauungsplanes aufweise, die Realisierung im Zuge eines Verfahrens nach § 69 Wr. BauO möglich sein werde. Die geringfügigen Überschreitungen im Projekt 22 beträfen einen eingeschossigen Zubau im mit "G" gekennzeichneten Bereich; dieser Zubau sei jedenfalls höher als die erlaubten 2m über Niveau. Es gäbe "so gut wie keine Wettbewerbsarbeit, die nicht zumindest teilweise in den Bereich der Widmung "G" hineingefallen sei. Nach Einschätzung der Jury sei die Überschreitung, insbesondere beim Projekt 22, jedenfalls durch § 69 Wiener Bauordnung beherrschbar".Die Erstellung eines detaillierten Kostengutachtens seitens S*** hätte zu einer zeitlichen Verzögerung des Projekts und zu einem hohen Kostenanfall für die Gutachtenserstellung geführt. Deshalb sei ein detailliertes Kostengutachten nicht beauftragt worden. Überdies wäre dabei "wohl kein wesentlich anderes Ergebnis herausgekommen". Eine Einschätzung der Kosten sei jedenfalls weniger detailliert als eine Kostenschätzung. S*** habe der Jury am 3. Wertungstag seine Kosteneinschätzung mündlich dargelegt. Eine schriftliche Protokollierung dieser Einschätzung existiere seines Wissensstandes nach, sei jedoch dem Juryprotokoll nicht beigelegen und könne auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVA nicht vorgelegt werden. Es seien sämtliche Projekte, die in der 3. Wertungsrunde noch verblieben seien, kostenmäßig geprüft wurden, nicht nur jenes der Antragstellerin. Im Zuge der Vorprüfung seien natürlich alle Projekte kostenmäßig geprüft worden. Nach Rückholung des Projektes 22 in der dritten Wertungsrunde sei auch dieses kostenmäßig eingeschätzt worden. Seines Wissensstandes nach sei das Projekt 22 dabei "im Kostenrahmen geblieben". Das Projekt 22 habe ca. 6.000 m² Nettogrundrissfläche aufgewiesen. Über Befragen erklärte der Zeuge weiters, dass seiner Einschätzung nach beim Projekt 22, das geringfügige Überschreitungen des Flächenwidmungs- bzw des Bebauungsplanes aufweise, die Realisierung im Zuge eines Verfahrens nach Paragraph 69, Wr. BauO möglich sein werde. Die geringfügigen Überschreitungen im Projekt 22 beträfen einen eingeschossigen Zubau im mit "G" gekennzeichneten Bereich; dieser Zubau sei jedenfalls höher als die erlaubten 2m über Niveau. Es gäbe "so gut wie keine Wettbewerbsarbeit, die nicht zumindest teilweise in den Bereich der Widmung "G" hineingefallen sei. Nach Einschätzung der Jury sei die Überschreitung, insbesondere beim Projekt 22, jedenfalls durch Paragraph 69, Wiener Bauordnung beherrschbar".
Auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin, des Auftraggebers, der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung sowie den vorgelegten Verfahrensunterlagen wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:
Es handelt sich gegenständlich um einen EU-weiten, offenen, einstufigen Realisierungswettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwürfen mit anschließendem Verhandlungsverfahren (gemäß § 25 Abs 6 Z 6 BVergG 2002) für die Vergabe von Generalplanerleistungen betreffend den Zubau HTBLVA Spengergasse, 1050 Wien. Die EU-weite Bekanntmachung wurde am 31. Jänner 2006 an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG abgesandt. Auslober und damit Auftraggeber ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG), vertreten durch die BIG-Services, Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes mbH IMB). Im Zuge einer Novelle zum BIG-Gesetz, BGBl I Nr 144/2005, § 39 a (Verschmelzungsermächtigung), wurde die IMB durch Aufnahme gemäß § 96 Abs 1 Z 1 GmbH-Gesetz, mit der BIG verschmolzen. Die BIG ist somit Gesamtrechtsnachfolgerin der IMB. Berater des Auslobers ist das Architekturbüro Schönfeld, Frankenberggasse 14, 1040 Wien.Es handelt sich gegenständlich um einen EU-weiten, offenen, einstufigen Realisierungswettbewerb zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwürfen mit anschließendem Verhandlungsverfahren (gemäß Paragraph 25, Absatz 6, Ziffer 6, BVergG 2002) für die Vergabe von Generalplanerleistungen betreffend den Zubau HTBLVA Spengergasse, 1050 Wien. Die EU-weite Bekanntmachung wurde am 31. Jänner 2006 an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG abgesandt. Auslober und damit Auftraggeber ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG), vertreten durch die BIG-Services, Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes mbH IMB). Im Zuge einer Novelle zum BIG-Gesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 144 aus 2005,, Paragraph 39, a (Verschmelzungsermächtigung), wurde die IMB durch Aufnahme gemäß Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer eins, GmbH-Gesetz, mit der BIG verschmolzen. Die BIG ist somit Gesamtrechtsnachfolgerin der IMB. Berater des Auslobers ist das Architekturbüro Schönfeld, Frankenberggasse 14, 1040 Wien.
Der geschätzte Auftragswert der Generalplanerleistungen beträgt €
800.000.- netto; für die zu prämierenden Wettbewerbsarbeiten hat der Auslober insgesamt EUR 54.000.-- netto als Vergütung vorgesehen.
Rechts- und Verfahrensgrundlage sind die Wettbewerbs-Verfahrensbedingungen vom 11.1.2006: Dies sind die schriftliche Fragebeantwortung, das Protokoll des Hearings und die Ausschreibung samt Beilagen. Subsidiär gelten die Bestimmungen des BVergG 2002 sowie die Wettbewerbsordnung der Architekten WOA 2000 (vgl. Punkt A.4. der Verfahrensbedingungen).Rechts- und Verfahrensgrundlage sind die Wettbewerbs-Verfahrensbedingungen vom 11.1.2006: Dies sind die schriftliche Fragebeantwortung, das Protokoll des Hearings und die Ausschreibung samt Beilagen. Subsidiär gelten die Bestimmungen des BVergG 2002 sowie die Wettbewerbsordnung der Architekten WOA 2000 vergleiche Punkt A.4. der Verfahrensbedingungen).
Gemäß Pkt. A.4. letzter Absatz der Verfahrensbedingungen nimmt mit der Registrierung jeder Teilnehmer sämtliche in dieser Wettbewerbsausschreibung enthaltenen Bedingungen an [……..] und nimmt ausdrücklich zur Kenntnis, dass die Entscheidung des Preisgerichtes in allen Fach- und Ermessensfragen endgültig und unanfechtbar ist.
Gemäß Punkt B.1.2 "Kostenrahmen" wurden die geschätzten Baukosten mit € 8,4 Mio netto veranschlagt. Diese gelten als Kostenobergrenze. Die Einhaltung dieses Kostenlimits ist durch entsprechende Berechnungen auf Basis der konkreten Projektspläne nachzuweisen (Anm: mittels eines Formblatts des Auftraggebers).Gemäß Punkt B.1.2 "Kostenrahmen" wurden die geschätzten Baukosten mit € 8,4 Mio netto veranschlagt. Diese gelten als Kostenobergrenze. Die Einhaltung dieses Kostenlimits ist durch entsprechende Berechnungen auf Basis der konkreten Projektspläne nachzuweisen Anmerkung, mittels eines Formblatts des Auftraggebers).
Die Kostenschätzung der Antragstellerin belief sich auf EUR 8.295.000,— netto (siehe Formblatt, welches von der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde und zum Akt genommen wurde). Ermittelt wurden dies Kosten, indem die geplanten Flächen für Klassenräume, Grünbereich/Labors, Büros, Erschließung, Pausen- und Garderobenflächen, Nebenräume, Sporthallen und Sonstiges (Anm.: in Summe 9.300 m² Nettogrundrissfläche) mit Kosten pro m² multipliziert wurden, die sich im Durchschnitt auf ca. 900 € pro m² beliefen. Es handelt sich bei diesen m²-Preisen um Erfahrungswerte aus verschiedensten Projekten der Antragstellerin, also nicht bloß aus Erfahrungswerten im Zusammenhang mit der Errichtung von Schulbauten (siehe Angaben des P*** in der mündlichen Verhandlung).Die Kostenschätzung der Antragstellerin belief sich auf EUR 8.295.000,— netto (siehe Formblatt, welches von der Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde und zum Akt genommen wurde). Ermittelt wurden dies Kosten, indem die geplanten Flächen für Klassenräume, Grünbereich/Labors, Büros, Erschließung, Pausen- und Garderobenflächen, Nebenräume, Sporthallen und Sonstiges Anmerkung, in Summe 9.300 m² Nettogrundrissfläche) mit Kosten pro m² multipliziert wurden, die sich im Durchschnitt auf ca. 900 € pro m² beliefen. Es handelt sich bei diesen m²-Preisen um Erfahrungswerte aus verschiedensten Projekten der Antragstellerin, also nicht bloß aus Erfahrungswerten im Zusammenhang mit der Errichtung von Schulbauten (siehe Angaben des P*** in der mündlichen Verhandlung).
Die Kosteneinschätzung für Projekt 10 seitens der BIG belief sich auf EUR 10.920.000,— netto. Dieser Einschätzung lag ebenfalls eine Nettogrundrissfläche von EUR 9.300 m² zugrunde. Die Flächen wurden mit m²-Preisen laut BIG-Kennzahlen multipliziert (im Durchschnitt ca. EUR 1.200,— pro m²; vgl. die diesbezüglichen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben des W*** in der mündlichen Verhandlung). Diese Kennzahlen der BIG resultieren aus Erfahrungen der BIG im Schulbau seit dem Jahre 1993 Auch die Vorprüfung und in der Folge auch die Einschätzung des zu Rate gezogenen S*** gingen in die Richtung, dass die Kostenobergrenze von € 8,4 Mio im Hinblick auf die Nettogrundrissfläche des Projekts der Antragstellerin nicht eingehalten werden kann.Die Kosteneinschätzung für Projekt 10 seitens der BIG belief sich auf EUR 10.920.000,— netto. Dieser Einschätzung lag ebenfalls eine Nettogrundrissfläche von EUR 9.300 m² zugrunde. Die Flächen wurden mit m²-Preisen laut BIG-Kennzahlen multipliziert (im Durchschnitt ca. EUR 1.200,— pro m²; vergleiche die diesbezüglichen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben des W*** in der mündlichen Verhandlung). Diese Kennzahlen der BIG resultieren aus Erfahrungen der BIG im Schulbau seit dem Jahre 1993 Auch die Vorprüfung und in der Folge auch die Einschätzung des zu Rate gezogenen S*** gingen in die Richtung, dass die Kostenobergrenze von € 8,4 Mio im Hinblick auf die Nettogrundrissfläche des Projekts der Antragstellerin nicht eingehalten werden kann.
Aus Pkt. C.1.2. der Auslobung ergibt sich: Laut derzeit gültigem Flächenwidmungsplan stand das Gesamtensemble bisher unter Denkmalschutz. Im Zuge der Wettbewerbsvorbereitung wurde die Außerschutzstellung der Trakte C und D bescheidmäßig bestätigt. Für die Trakte A und B gilt der Denkmalschutz weiter. Aufgrund der geführten Gespräche – in Absprache mit der MA 21 – kann eine Bauhöhe von 19,5 m entlang der Stolberggasse als denkbar eingestuft werden. Auf die Notwendigkeit der Einhaltung der § 75 Abs 4 und 81 Wr. BauO wird hingewiesen. Die entlang der östlichen Grundstücksgrenze festgelegte Widmung ist aufgrund der Belichtungsnotwendigkeiten der Erdgeschosse in den Objekten entlang der Wimmergasse strengstens einzuhalten.Aus Pkt. C.1.2. der Auslobung ergibt sich: Laut derzeit gültigem Flächenwidmungsplan stand das Gesamtensemble bisher unter Denkmalschutz. Im Zuge der Wettbewerbsvorbereitung wurde die Außerschutzstellung der Trakte C und D bescheidmäßig bestätigt. Für die Trakte A und B gilt der Denkmalschutz weiter. Aufgrund der geführten Gespräche – in Absprache mit der MA 21 – kann eine Bauhöhe von 19,5 m entlang der Stolberggasse als denkbar eingestuft werden. Auf die Notwendigkeit der Einhaltung der Paragraph 75, Absatz 4 und 81 Wr. BauO wird hingewiesen. Die entlang der östlichen Grundstücksgrenze festgelegte Widmung ist aufgrund der Belichtungsnotwendigkeiten der Erdgeschosse in den Objekten entlang der Wimmergasse strengstens einzuhalten.
Punkt C.1.2. war Gegenstand mehrer Anfragen.
Eine Frage lautete: Laut Bebauungsbestimmungen darf der höchste Punkt des Daches max. 4,5 m über der tatsächlich errichteten Gebäudehöhe liegen. Also 19,5 m (Diese Gebäudehöhe scheint "denkbar") plus 4,5 m = 24,0 m. [ ] Wir bitten um Klarstellung, ob entlang der Stolberggasse ein Staffelgeschoß über der Höhe von 19,5 m zulässig ist, oder dieses mit Dachfläche abgebildet werden muss [….].
Die Antwort lautete: Die Vorgespräche mit der MA 21 dienten der Abklärung möglicher Gebäudehöhen. Es kann daher keine verbindliche Aussage wiedergegeben werden, weil alle Überschreitungen von Widmungsgrenzen im Rahmen eines § 69 der Wiener BO zu klären sein werden (vgl Punkt 8 der Fragebeantwortung).Die Antwort lautete: Die Vorgespräche mit der MA 21 dienten der Abklärung möglicher Gebäudehöhen. Es kann daher keine verbindliche Aussage wiedergegeben werden, weil alle Überschreitungen von Widmungsgrenzen im Rahmen eines Paragraph 69, der Wiener BO zu klären sein werden vergleiche Punkt 8 der Fragebeantwortung).
Eine weitere Frage zu C.1.2. lautete: Im Bebauungsplan (D.3.2.) ist die Hoffläche mit "G" bezeichnet. Dieses Symbol bedeutet gärtnerische Ausgestaltung, keine Baulichkeiten. Darf hier überirdisch etwas baulich errichtet werden (Im Hearing wurde erwähnt "Alles unter 4,5 m zählt nich"“ - wie ist das zu verstehen?).
Die Antwort lautete: Laut übereinstimmender Information der MA 21 und der MA 37/5 dürfen in die derzeit mit "G" bezeichnete Hoffläche (Ein-)Bauten mit einer Höhe von 1,5 bis 2 m über diesem Niveau vorgesehen werden; deren Dach ist als Gründach auszubilden. Die "Überschreitung" muss im Rahmen eines § 69 der Wiener BO abgehandelt werden.Die Antwort lautete: Laut übereinstimmender Information der MA 21 und der MA 37/5 dürfen in die derzeit mit "G" bezeichnete Hoffläche (Ein-)Bauten mit einer Höhe von 1,5 bis 2 m über diesem Niveau vorgesehen werden; deren Dach ist als Gründach auszubilden. Die "Überschreitung" muss im Rahmen eines Paragraph 69, der Wiener BO abgehandelt werden.
Es haben eine Begehung/Hearing sowie eine Vorprüfung stattgefunden. Im Zuge der Vorprüfung wurden folgende Kriterien überprüft und auf eigenen Übersichtsblättern dargestellt:
Die erste Beurteilungssitzung hat am 8. Mai 2006 stattgefunden. Als primäre Entscheidungsgrundlagen dienten die Projektbeschreibung der Teilnehmer, die funktionelle Beurteilung, die architektonische Gestaltung sowie die Wirtschaftlichkeit und die Übersichtsblätter der Vorprüfung. Bezüglich der Kostenwahrheit der Projektanten wurden Zweifel an der Plausibilität mancher Projektantenangaben – und damit auch an der Realisierbarkeit mancher Projekte – angemeldet, da der Kostenrahmen vielfach nicht eingehalten werden könne. Weiters wurde vom Vorsitzenden des Preisgerichts klargestellt, dass eine spätere "Rückholung von zuvor ausgeschiedenen Projekten" jederzeit möglich ist (siehe hiezu Protokoll Seite 5).
Das Projekt der Antragstellerin verblieb mit 5:2 Stimmen im ersten Wertungsdurchgang. Das Projekt des späteren Siegers (Projekt 22) wurde hingegen mit 0:7 der Stimmen "ausgeschieden".
Im Zuge des zweiten Wertungsdurchganges vom selben Tag wurde zum Projekt der Antragstellerin folgendes angemerkt(vgl Protokoll Seite 6):
Das Projekt der Antragstellerin blieb mit 5:1:1 der Stimmen in der Wertung. In der Folge wurde der Vorprüfer beauftragt, die Angaben der verbliebenen Teilnehmer hinsichtlich der Flächenangaben und der Kostenangaben einer verfeinerten Prüfung zu unterziehen.
Im Zuge der zweiten Sitzung am 9. Mai 2006 wurden von Seiten der Vorprüfung die Kostenüberprüfung - u.a. des Projektes der Antragstellerin – auf der Basis der Flächenangaben der Teilnehmer und der m²-Preise der BIG-Kategorien vorgelegt. Durch diese Darstellung sollte verhindert werden, dass unrealistische Kostenwerte der Teilnehmer zu einem [….] unfinanzierbaren Projekt führen (siehe Protokoll Seite 10). Nach Ansicht der Jury reichten weder die von den Teilnehmern angegebenen Kosten noch die im Zuge der Vorprüfung ermittelten Werte aus, um eine gesicherte Entscheidung fällen zu können. Um die von den Teilnehmern angegebenen Kosten und die teilweise mit deutlich unterschiedlichen Flächen und Kubaturen ausgestatteten Projekte korrekt vergleichen zu können, beschloss die Jury einstimmig, die Kostenangaben von einem außen stehenden Dritten überprüfen zu lassen.
Mit dieser Aufgabe wurde S*** betraut. Eine detaillierte Kostenermittlung wurde von diesem jedoch nicht durchgeführt (siehe Protokoll Seite 13). Dies deshalb, da die Erstellung eines detaillierten Gutachtens zu einer nicht unwesentlichen zeitlichen Verzögerung, zu zusätzlichen Kosten sowie "vermutlich zu keinem wesentlich anderen Ergebnis geführt hätte (siehe die diesbezüglichen Angaben des Zeugen C***).
Im Zuge der dritten Sitzung der Preisjury am 7. Juni 2006 erläuterte S*** mündlich seine Einschätzung der aufzuwendenden Kosten – insbesondere jener des Projektes der Antragstellerin (siehe oben). S*** kam zu dem Ergebnis, dass das Projekt der Antragstellerin aufgrund der größeren Flächenangebote und der damit verbundenen größeren Kubaturangebote – auch bei Berücksichtigung möglicher Einsparungspotentiale – nicht kostenneutral zu den anderen in der Wertung befindlichen Projekten errichtet werden kann (siehe Protokoll über die dritte Jurysitzung vom 7. Juni 2006). Schriftliche Aufzeichnungen hierüber konnten nicht vorgelegt werden. In der Folge wurde das Projekt der Antragstellerin aus der Wertung genommen, mit einem Sonderpreis bedacht und festgehalten, dass das Projekt nicht als "Nachrücker" in Betracht kommt.
Vom Berater der Schule wurden Bedenken über funktionelle Mängel einzelner in der Wertung verbliebener Projekte geäußert, auch wurde die Projektqualität bereits "ausgeschiedener" Projekte positiv bewertet. Da nicht ausreichend Projekte in der Wertung verblieben waren, wurde einstimmig beschlossen, das Projekt 22 "zurückzuholen". Sämtliche Projekte, die in der dritten Beurteilungsrunde "im Rennen waren" – darunter auch das zurückgeholte Projekt 22 – wurden kostenmäßig geprüft. Das Projekt 22 ist dabei im vorgegebenen Kostenrahmen geblieben (vgl zu alledem die diesbez. unbestritten gebliebene Aussage des Zeugen C***).Vom Berater der Schule wurden Bedenken über funktionelle Mängel einzelner in der Wertung verbliebener Projekte geäußert, auch wurde die Projektqualität bereits "ausgeschiedener" Projekte positiv bewertet. Da nicht ausreichend Projekte in der Wertung verblieben waren, wurde einstimmig beschlossen, das Projekt 22 "zurückzuholen". Sämtliche Projekte, die in der dritten Beurteilungsrunde "im Rennen waren" – darunter auch das zurückgeholte Projekt 22 – wurden kostenmäßig geprüft. Das Projekt 22 ist dabei im vorgegebenen Kostenrahmen geblieben vergleiche zu alledem die diesbez. unbestritten gebliebene Aussage des Zeugen C***).
In der Folge wurden folgende Preisträger bekannt gegeben:
Als "Nachrücker" wurden die Projekte 31 und 14 bestimmt (siehe hiezu Protokoll der dritten Jurysitzung vom 7..6.2006).
Die Bekanntgabe der Juryentscheidung und die beabsichtigte Einleitung des Verhandlungsverfahrens mit dem Wettbewerbssieger wurden der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2006 mitgeteilt.
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Der Beschaffungsvorgang wurde am 31. Jänner 2006 (Absendung der Bekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG) - somit vor Inkrafttreten des BVergG 2006 (1. Februar 2006) – in Gang gesetzt. Gemäß den Bestimmungen des § 345 Abs 2 BVergG 2006 gelten für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies bedeutet, dass der 1. bis 4. Teil des BVergG 2002 zur Anwendung gelangen, während für den Rechtsschutz der 4. Teil des BVergG 2006 heranzuziehen ist (vgl. hiezu zuletzt BVA vom 7.7.2006, N/0039-BVA/05/2006-60).Der Beschaffungsvorgang wurde am 31. Jänner 2006 (Absendung der Bekanntmachung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG) - somit vor Inkrafttreten des BVergG 2006 (1. Februar 2006) – in Gang gesetzt. Gemäß den Bestimmungen des Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 gelten für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies bedeutet, dass der 1. bis 4. Teil des BVergG 2002 zur Anwendung gelangen, während für den Rechtsschutz der 4. Teil des BVergG 2006 heranzuziehen ist vergleiche hiezu zuletzt BVA vom 7.7.2006, N/0039-BVA/05/2006-60).
Auftraggeber (Auslober) ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG). Diese ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs 1 Z 2 BVergG 2002. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens (Anm.: der Generalplanerleistungen) beträgt ca EUR 800.000.-- netto und liegt damit jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 9 Abs 1 Z 7 BVergG 2002 von EUR 200.000,— netto. Es handelt sich also um einen Wettbewerb im Oberschwellenbereich.Auftraggeber (Auslober) ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG). Diese ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens Anmerkung, der Generalplanerleistungen) beträgt ca EUR 800.000.-- netto und liegt damit jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2002 von EUR 200.000,— netto. Es handelt sich also um einen Wettbewerb im Oberschwellenbereich.
Bei der Entscheidung des Auftraggebers, H*** als Wettbewerbsgewinner zu den Verhandlungen einzuladen, handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 20 Z 13 lit a sublit ff BVergG 2002. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.Bei der Entscheidung des Auftraggebers, H*** als Wettbewerbsgewinner zu den Verhandlungen einzuladen, handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, f, f, BVergG 2002. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG ist sohin gegeben.
§ 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 sieht vor, dass Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen sind, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Die Verständigung der Antragstellerin von der Entscheidung der Wettbewerbsjury/Einleitung des Verhandlungsverfahrens erfolgte nachweislich am 14. Juni 2006. Der Nachprüfungsantrag wurde am 26. Juni 2006 und somit rechtzeitig im Sinne der zitierten Bestimmung eingebracht. Eine Unzulässigkeit des Antrages iSd § 322 Abs 2 BVergG 2006 ist nicht gegeben.Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 sieht vor, dass Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen sind, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Die Verständigung der Antragstellerin von der Entscheidung der Wettbewerbsjury/Einleitung des Verhandlungsverfahrens erfolgte nachweislich am 14. Juni 2006. Der Nachprüfungsantrag wurde am 26. Juni 2006 und somit rechtzeitig im Sinne der zitierten Bestimmung eingebracht. Eine Unzulässigkeit des Antrages iSd Paragraph 322, Absatz 2, BVergG 2006 ist nicht gegeben.
Der Wettbewerb wurde nicht widerrufen, der Zuschlag noch nicht erteilt. Da der Antrag auch ordnungsgemäß vergebührt wurde, ist der Nachprüfungsantrag zulässig.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:
Gemäß § 111 BVergG 2002 gelten für die Durchführung von Wettbewerben - unbeschadet des 1., 5. und 6. Teils, der §§ 21, 22, 30, 37, 39 bis 42 und 44, sowie der Vorschriften, auf die in diesem Hauptstück verwiesen wird - ausschließlich die Bestimmungen dieses Hauptstückes.Gemäß Paragraph 111, BVergG 2002 gelten für die Durchführung von Wettbewerben - unbeschadet des 1., 5. und 6. Teils, der Paragraphen 21, 22, 30, 37, 39 bis 42 und 44, sowie der Vorschriften, auf die in diesem Hauptstück verwiesen wird - ausschließlich die Bestimmungen dieses Hauptstückes.
Durch den Verweis auf die Geltung des § 21 BVergG 2002 ist klargestellt, dass auch bei Wettbewerben die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens wie Bietergleichbehandlung, Diskriminierungsverbot, freier und lauter Wettbewerb und Transparenz zu beachten sind.Durch den Verweis auf die Geltung des Paragraph 21, BVergG 2002 ist klargestellt, dass auch bei Wettbewerben die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens wie Bietergleichbehandlung, Diskriminierungsverbot, freier und lauter Wettbewerb und Transparenz zu beachten sind.
§ 115 Abs 1 BVergG 2002 normiert, dass die beabsichtigte Durchführung eines offenen oder eines nicht offenen Wettbewerbs bekannt zu machen ist. In der Bekanntmachung sind die Beurteilungskriterien für das Preisgericht in der Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben. Dies ist gegenständlich erfolgt.Paragraph 115, Absatz eins, BVergG 2002 normiert, dass die beabsichtigte Durchführung eines offenen oder eines nicht offenen Wettbewerbs bekannt zu machen ist. In der Bekanntmachung sind die Beurteilungskriterien für das Preisgericht in der Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben. Dies ist gegenständlich erfolgt.
Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur, des Bau-/Ingenieurwesens (Planungswettbewerbe), der Werbung oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, dessen oder deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund von Beurteilungskriterien mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt (siehe Legaldefinition des § 20 Z 40 BVergG 2002).Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, der Stadtplanung, der Architektur, des Bau-/Ingenieurwesens (Planungswettbewerbe), der Werbung oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, dessen oder deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund von Beurteilungskriterien mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt (siehe Legaldefinition des Paragraph 20, Ziffer 40, BVergG 2002).
Ein Wettbewerb endet in regulärer Weise nicht mit einer Auftragserteilung. Er dient vielmehr der spezifischen Vorbereitung einer Auftragsvergabe. Hauptmerkmal eines Wettbewerbs ist das Tätigwerden eines Preisgerichts. hat Dieses hat bei der Beurteilung der Arbeiten - trotz Bestellung durch den Auftraggeber - unabhängig zu agieren. Dem Auswahl- und Beurteilungsermessen des Preisgerichtes sind lediglich durch die Kriterien und sonstigen Vorgaben des Auslobungstextes Grenzen gesetzt.
Aufgrund der geringen Regelungsdichte steht dem Auftraggeber bei der Verfahrensdurchführung ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen. (siehe zu all dem Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 111 bis 115)Aufgrund der geringen Regelungsdichte steht dem Auftraggeber bei der Verfahrensdurchführung ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen. (siehe zu all dem Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 111 bis 115)
Die Rechtsgrundlagen und Verfahrensregelungen des gegenständlichen Wettbewerbes finden sich in Punkt A.4. der Auslobung. Es sind dies die schriftliche Fragebeantwortung, das Protokoll des Hearings und der Inhalt der Ausschreibung samt Beilagen. Subsidiär gelangen die Bestimmungen des BVergG 2002, die WOA 2000 sowie §§ 860f ABGB zur Anwendung. Diese Grundlagen bilden die "Richtschnur" für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Preisgerichts und sind vom diesem zu beachten.Die Rechtsgrundlagen und Verfahrensregelungen des gegenständlichen Wettbewerbes finden sich in Punkt A.4. der Auslobung. Es sind dies die schriftliche Fragebeantwortung, das Protokoll des Hearings und der Inhalt der Ausschreibung samt Beilagen. Subsidiär gelangen die Bestimmungen des BVergG 2002, die WOA 2000 sowie Paragraphen 860 f, ABGB zur Anwendung. Diese Grundlagen bilden die "Richtschnur" für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Preisgerichts und sind vom diesem zu beachten.
Wenn im letzten Absatz des Punktes A.4. davon die Rede ist, dass die Entscheidung des Preisgerichts in allen Fach- und Ermessensfragen endgültig und unanfechtbar ist, so ist dies naturgemäß so zu verstehen, dass die Entscheidung (nur) dann nicht bekämpft werden kann, wenn sie sich auf dem Boden der Rechtsgrundlagen und den Verfahrensregeln der Auslobung bewegt. Sollte die Entscheidung des Preisgerichts jedoch nicht rechtmäßig zustande gekommen sein, weil etwa die Vorgaben der Auslobung oder die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 21 Abs 1 BVergG 2002 nicht beachtet wurden, so kann die darauf resultierende Auftraggeberentscheidung aber sehr wohl angefochten werden. Die Preisgerichtsentscheidung ist somit jedenfalls mittelbar einer vergaberechtlichen Kontrolle zugänglich (vgl Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 111 Rz 5).Wenn im letzten Absatz des Punktes A.4. davon die Rede ist, dass die Entscheidung des Preisgerichts in allen Fach- und Ermessensfragen endgültig und unanfechtbar ist, so ist dies naturgemäß so zu verstehen, dass die Entscheidung (nur) dann nicht bekämpft werden kann, wenn sie sich auf dem Boden der Rechtsgrundlagen und den Verfahrensregeln der Auslobung bewegt. Sollte die Entscheidung des Preisgerichts jedoch nicht rechtmäßig zustande gekommen sein, weil etwa die Vorgaben der Auslobung oder die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 nicht beachtet wurden, so kann die darauf resultierende Auftraggeberentscheidung aber sehr wohl angefochten werden. Die Preisgerichtsentscheidung ist somit jedenfalls mittelbar einer vergaberechtlichen Kontrolle zugänglich vergleiche Fink in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 111, Rz 5).
Gesondert anfechtbare Entscheidungen im offenen Wettbewerb mit Verhandlungsverfahren sind gemäß § 20 Z 13 lit a sublit ff BVergG 2002 die Ausschreibung, die Einladung der Wettbewerbsgewinner und gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung. Im konkreten Fall hat die Antragstellerin die Entscheidung des Auftraggebers, den Gewinner des Wettbewerbes zum Verhandlungsverfahren einzuladen, angefochten. Wenn der Auftraggeber hiezu vorbringt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin präkludiert sei, da diese die Ausschreibung nicht fristgerecht angefochten habe, so unterliegt er hiebei einer Täuschung. Die Antragstellerin hat ja nicht die Ausschreibung als solche – an der überdies rechtlich nichts auszusetzen ist - angefochten, sondern deren "Anwendung" durch das Preisgericht. Nach Ansicht der Antragstellerin sei der "Gewinner" nicht rechtskonform ermittelt worden. So seien etwa die Kosten der Wettbewerbsarbeiten durch die Vorprüfung und das Preisgericht (inkl. des zu Rate gezogenen S***) lediglich eingeschätzt und kein seriöses, detailliertes Kostengutachten erstellt worden.Gesondert anfechtbare Entscheidungen im offenen Wettbewerb mit Verhandlungsverfahren sind gemäß Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, f, f, BVergG 2002 die Ausschreibung, die Einladung der Wettbewerbsgewinner und gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung. Im konkreten Fall hat die Antragstellerin die Entscheidung des Auftraggebers, den Gewinner des Wettbewerbes zum Verhandlungsverfahren einzuladen, angefochten. Wenn der Auftraggeber hiezu vorbringt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin präkludiert sei, da diese die Ausschreibung nicht fristgerecht angefochten habe, so unterliegt er hiebei einer Täuschung. Die Antragstellerin hat ja nicht die Ausschreibung als solche – an der überdies rechtlich nichts auszusetzen ist - angefochten, sondern deren "Anwendung" durch das Preisgericht. Nach Ansicht der Antragstellerin sei der "Gewinner" nicht rechtskonform ermittelt worden. So seien etwa die Kosten der Wettbewerbsarbeiten durch die Vorprüfung und das Preisgericht (inkl. des zu Rate gezogenen S***) lediglich eingeschätzt und kein seriöses, detailliertes Kostengutachten erstellt worden.
Zur angeblichen Nichteinhaltung der Kosten durch das Projekt der Antragstellerin:
Ein detailliertes Kostengutachten wurde im konkreten Wettbewerb nicht erstellt.
Es kann dem Auftraggeber grundsätzlich nicht unterstellt werden, die Projektkosten unseriös eingeschätzt zu haben. Seine Kosteneinschätzung basierte auf dem der Ausschreibung zugrunde gelegten Raum- und Funktionsprogramm mit einer Nettogrundrissfläche von ca. 7.000 m². Diese Fläche wurde in der Folge mit Kennwert-Kosten pro m² multipliziert, die sich aus seinen Erfahrungswerten betreffend Schulbauten der letzten dreizehn Jahre ergeben. Als Durchschnittskosten wurden dabei konkret ca. EUR 1.200,-- pro m² herangezogen. In Summe hat dies einen Kostenrahmen von EUR 8,4 Mio netto ergeben, welcher laut Auslobung als Kostenobergrenze zwingend einzuhalten war.
Die Antragstellerin legte ihrer Einschätzung einen Durchschnittssatz von ca. EUR 900,-- pro m² zugrunde. Dieser resultierte aus den verschiedensten Bauprojekten, nicht nur aus Schulneubauten. Dieser Wert hat, multipliziert mit der Nettogrundrissfläche ihrer Wettbewerbsarbeit von 9.300 m², zu einer Kosteneinschätzung seitens der Antragstellerin von EUR 8.295.000,-- geführt. Diese würde sich also im Rahmen der Vorgabe der Auslobung bewegen.
Die Kosteneinschätzung des Auftraggebers (und des S***) hinsichtlich des Projektes der Antragstellerin belief sich auf ca. EUR 10.920.000,--. Dieser Wert ergab sich aus Multiplikation der Nettogrundrissfläche des Projekts der Antragstellerin im Ausmaß von ca. 9.300 m² mit den BIG-Kennwerten pro m² von ca. EUR 1.200,-
- pro m².
Die Behörde übersieht nicht, dass es sich bei den Kosteneinschätzungen des Auftraggebers bzw des S*** keineswegs um detaillierte Gutachten handelt, jedoch scheint es auch einem Laien als schlüssig und nachvollziehbar, dass die Kosten um so höher sind, je mehr Fläche verbaut wird. Die Vorgaben des Raum- und Funktionsprogramms gingen von einer verbauten Fläche von ca. 7.000 m² aus, die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin umfasste jedoch unbestrittener Maßen 9.300 m² Nettogrundrissfläche. Die Antragstellerin ist den Kosteneinschätzungen des Auftraggebers nicht in einer Weise entgegen getreten, die diese als offensichtlich unseriös erscheinen lassen müssten.
Die Angaben des Auftraggebers, dass das Siegerprojekt den vorgegebenen Kostenrahmen von EUR 8,4 Mio eingehalten hat, erscheinen nachvollziehbar, da bei einer Nettogrundrissfläche des Siegerprojektes von ca. 6.100 m² auch noch bei Durchschnittskosten von etwa EUR 1.400,— pro m² (und somit bei höheren als von der BIG beim Projekt 10 angesetzten Durchschnittskosten) der vorgegebene Kostenrahmen eingehalten wird.
Zur Frage der Einhaltung der Flächenwidmung:
Eine im Flächenwidmungsplan mit "G" (gärtnerische Ausgestaltung) gekennzeichneten Fläche darf grundsätzlich nicht bebaut werden. Die Hoffläche im bestehenden "Areal Spengergasse" weist unbestrittener Maßen die Widmung "G" aus. Die Hoffläche dürfte also nur dann bebaut werden, wenn es zu einem Dispens iSd § 69 der Wr. BauO kommt bzw im Rahmen einer regulären Änderung des Flächenwidmungsplanes kommt. Im Zuge der Vorbereitung des Wettbewerbs wurde mit der MA 21 und MA 37/5 abgeklärt, ob und in welchem Ausmaß eine Bebauung der Hoffläche erlaubt und möglich ist. Im Zuge dieser Beratungen wurde vereinbart, dass eine Bebauung dieser Flächen bis zu einer Höhe von 1,5 bis 2 m über Niveau erlaubt wird (siehe hiezu die glaubwürdigen und nicht in Zweifel gezogenen Angaben des Zeugen C*** in der mündlichen Verhandlung, sowie die Fragebeantwortung Punkt 8). Hiebei ist zu beachten, dass auch diese zugestandene Bebauung mit bis zu max. Höhe von 2 m bereits als "Fall des § 69 Wr. BauO" anzusehen ist (siehe Angaben C***).Eine im Flächenwidmungsplan mit "G" (gärtnerische Ausgestaltung) gekennzeichneten Fläche darf grundsätzlich nicht bebaut werden. Die Hoffläche im bestehenden "Areal Spengergasse" weist unbestrittener Maßen die Widmung "G" aus. Die Hoffläche dürfte also nur dann bebaut werden, wenn es zu einem Dispens iSd Paragraph 69, der Wr. BauO kommt bzw im Rahmen einer regulären Änderung des Flächenwidmungsplanes kommt. Im Zuge der Vorbereitung des Wettbewerbs wurde mit der MA 21 und MA 37/5 abgeklärt, ob und in welchem Ausmaß eine Bebauung der Hoffläche erlaubt und möglich ist. Im Zuge dieser Beratungen wurde vereinbart, dass eine Bebauung dieser Flächen bis zu einer Höhe von 1,5 bis 2 m über Niveau erlaubt wird (siehe hiezu die glaubwürdigen und nicht in Zweifel gezogenen Angaben des Zeugen C*** in der mündlichen Verhandlung, sowie die Fragebeantwortung Punkt 8). Hiebei ist zu beachten, dass auch diese zugestandene Bebauung mit bis zu max. Höhe von 2 m bereits als "Fall des Paragraph 69, Wr. BauO" anzusehen ist (siehe Angaben C***).
§ 69 Wr. BauO "Unwesentliche Abweichungen von Bebauungsvorschriften" lautet auszugsweise:Paragraph 69, Wr. BauO "Unwesentliche Abweichungen von Bebauungsvorschriften" lautet auszugsweise:
Abs. 1: Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:Absatz eins :, Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Absatz 2, über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:
[……..]
lit h: Abweichungen von den festgesetzten Widmungen bei Umbauten, Zubauten und Errichtung von Nebengebäuden, wenn mit dem Bau keine Vergrößerung der Nachteile oder Belästigungen von Nachbarn gegenüber dem bisherigen Zustand verbunden ist.
[……]
Ob eine Überschreitung der Bauhöhe von max. 2 m über Niveau in diesem Bereich durch ein (weiteres) § 69 Wr. BauO-Verfahren genehmigungsfähig ist oder nicht, kann zwar nicht mit Sicherheit angenommen werden, ist aber im Ergebnis nicht relevant. Tatsache ist jedenfalls – und dies wurde auch von der Antragstellerin nicht bestritten – dass deren Projekt einen viergeschossigen Zubau in der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche vorsieht. Hiebei handelt es sich – auch für einen Laien nachvollziehbar – nicht um eine bloß geringfügige Überschreitung der Widmung, die eventuell einem sog. § 69 Wr. BauO-Verfahren zugänglich wäre.Ob eine Überschreitung der Bauhöhe von max. 2 m über Niveau in diesem Bereich durch ein (weiteres) Paragraph 69, Wr. BauO-Verfahren genehmigungsfähig ist oder nicht, kann zwar nicht mit Sicherheit angenommen werden, ist aber im Ergebnis nicht relevant. Tatsache ist jedenfalls – und dies wurde auch von der Antragstellerin nicht bestritten – dass deren Projekt einen viergeschossigen Zubau in der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche vorsieht. Hiebei handelt es sich – auch für einen Laien nachvollziehbar – nicht um eine bloß geringfügige Überschreitung der Widmung, die eventuell einem sog. Paragraph 69, Wr. BauO-Verfahren zugänglich wäre.
Dass auch das Siegerprojekt einen Bau in der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche vorsieht (so wie der Großteil der vorgelegten Wettbewerbsarbeiten im Übrigen auch; vgl. die diesbezüglichen Angaben des Zeugen C***), vermag an der Tatsache, dass die Antragstellerin ein nicht der Widmung entsprechendes Projekt vorgelegt hat, nichts zu ändern. Aus der Fragebeantwortung in Punkt 8 ergibt sich eindeutig, dass eine Bebauung der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche nur bis zu einer Höhe von max. 2 m über Niveau erlaubt ist. Ob eine darüber hinausgehende Bauhöhe durch ein § 69-Verfahren abhandelbar wäre (wie dies der Zeuge C*** angegeben hat, oder ob die 2 m über Niveau bereits das Maximum darstellen, wie dies vom Vertreter des Auftraggebers, W*** dargestellt wurde) ist dabei irrelevant. Ob der eingeschossige Zubau des Siegerprojekts einer Genehmigung nach § 69 der Wr. BauO zugänglich wäre, kann von der Behörde ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht beurteilt werde, ist jedoch wie bereits dargestellt, nicht ergebnisrelevant.Dass auch das Siegerprojekt einen Bau in der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche vorsieht (so wie der Großteil der vorgelegten Wettbewerbsarbeiten im Übrigen auch; vergleiche die diesbezüglichen Angaben des Zeugen C***), vermag an der Tatsache, dass die Antragstellerin ein nicht der Widmung entsprechendes Projekt vorgelegt hat, nichts zu ändern. Aus der Fragebeantwortung in Punkt 8 ergibt sich eindeutig, dass eine Bebauung der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche nur bis zu einer Höhe von max. 2 m über Niveau erlaubt ist. Ob eine darüber hinausgehende Bauhöhe durch ein Paragraph 69 -, römisch fünf e, r, f, a, h, r, e, n, abhandelbar wäre (wie dies der Zeuge C*** angegeben hat, oder ob die 2 m über Niveau bereits das Maximum darstellen, wie dies vom Vertreter des Auftraggebers, W*** dargestellt wurde) ist dabei irrelevant. Ob der eingeschossige Zubau des Siegerprojekts einer Genehmigung nach Paragraph 69, der Wr. BauO zugänglich wäre, kann von der Behörde ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht beurteilt werde, ist jedoch wie bereits dargestellt, nicht ergebnisrelevant.
Die Antragstellerin ging offensichtlich während des Wettbewerbs noch davon aus, dass die Fragebeantwortung in Punkt 8 eindeutig war, ansonsten sie wohl den Auftraggeber um eine allfällige Klarstellung des Punktes 8 ersucht hätte. Sie hat der Antwort den Erklärungsinhalt beigemessen, dass sämtliche "Widmungsüberschreitungen" im Rahmen des § 69 der Wr. BauO dispensabel seien.Die Antragstellerin ging offensichtlich während des Wettbewerbs noch davon aus, dass die Fragebeantwortung in Punkt 8 eindeutig war, ansonsten sie wohl den Auftraggeber um eine allfällige Klarstellung des Punktes 8 ersucht hätte. Sie hat der Antwort den Erklärungsinhalt beigemessen, dass sämtliche "Widmungsüberschreitungen" im Rahmen des Paragraph 69, der Wr. BauO dispensabel seien.
Eine solcher Inhalt ist der Fragebeantwortung in Punkt 8 jedoch auch iS einer Auslegung nach den Regeln der §§ 914 f ABGB nicht zu entnehmen. Hinzuweisen ist auch darauf, dass sich ein Bieter (Teilnehmer des Wettbewerbs) mit der Rechtslage vertraut machen muss. Für Architekten ist dies wohl jedenfalls auch die Wiener BauO. Aus dem von der Antragstellerin selbst zitierten § 69 der Wr. BauO ist jedenfalls nicht ableitbar, dass jede Abweichung von der festgesetzten Widmung abdingbar wäre. Eine solche "unbeschränkte" Dispensierung widmungswidriger Planungen kann dieser Vorschrift keinesfalls entnommen werden. Auch wenn man davon ausginge, dass die Fragebeantwortung zu Punkt 8 missverständlich sein könnte und in dieser Form einer Auslegung bedürfte, kann dies doch zu keinem Ergebnis führen, das der Antragstellerin zum Vorteil gereichen würde.Eine solcher Inhalt ist der Fragebeantwortung in Punkt 8 jedoch auch iS einer Auslegung nach den Regeln der Paragraphen 914, f ABGB nicht zu entnehmen. Hinzuweisen ist auch darauf, dass sich ein Bieter (Teilnehmer des Wettbewerbs) mit der Rechtslage vertraut machen muss. Für Architekten ist dies wohl jedenfalls auch die Wiener BauO. Aus dem von der Antragstellerin selbst zitierten Paragraph 69, der Wr. BauO ist jedenfalls nicht ableitbar, dass jede Abweichung von der festgesetzten Widmung abdingbar wäre. Eine solche "unbeschränkte" Dispensierung widmungswidriger Planungen kann dieser Vorschrift keinesfalls entnommen werden. Auch wenn man davon ausginge, dass die Fragebeantwortung zu Punkt 8 missverständlich sein könnte und in dieser Form einer Auslegung bedürfte, kann dies doch zu keinem Ergebnis führen, das der Antragstellerin zum Vorteil gereichen würde.
Gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernGemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
Da jedoch die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin – wie bereits dargelegt – den Vorgaben der Auslobung widersprochen hat, wurde sie zu Recht nicht als Gewinner des Wettbewerbs zum Verhandlungsverfahren eingeladen. Da ihr sohin durch die behaupteten – und zum Teil wohl vorliegenden – Rechtswidrigkeiten im Rahmen der Beurteilung der Wettbewerbsarbeiten, kein Schaden entstehen konnte, fehlt es ihr an der Antragslegitimation [siehe hiezu Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, zum inhaltlich gleichlautenden § 163 Rz 5; vgl auch BVA 13.5.2004, 11N-33/04-23, ZVB 2004, 296 (Möslinger-Gehmayr); vgl auch VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050].Da jedoch die Wettbewerbsarbeit der Antragstellerin – wie bereits dargelegt – den Vorgaben der Auslobung widersprochen hat, wurde sie zu Recht nicht als Gewinner des Wettbewerbs zum Verhandlungsverfahren eingeladen. Da ihr sohin durch die behaupteten – und zum Teil wohl vorliegenden – Rechtswidrigkeiten im Rahmen der Beurteilung der Wettbewerbsarbeiten, kein Schaden entstehen konnte, fehlt es ihr an der Antragslegitimation [siehe hiezu Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, zum inhaltlich gleichlautenden Paragraph 163, Rz 5; vergleiche auch BVA 13.5.2004, 11N-33/04-23, ZVB 2004, 296 (Möslinger-Gehmayr); vergleiche auch VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050].
Es ist also darauf hinzuweisen, dass auch eine allfällige "Widmungsüberschreitung" des Siegerprojektes durch einen eingeschossigen Bau in der mit "G" gekennzeichneten Hoffläche, dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht zum Erfolg verhelfen konnte, da ihr eigene Wettbewerbsarbeit nicht der Auslobung entsprochen hat (siehe oben) und ihr somit keine Antragslegitimation zukommt.
Der Nachprüfungsantrag war daher abzuweisen.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über den Gebührenersatz für die gemäß § 318 BVergG 2006 entrichteten Gebühren ergibt sich aus § 319 Abs. 3 BVergG.Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über den Gebührenersatz für die gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 entrichteten Gebühren ergibt sich aus Paragraph 319, Absatz 3, BVergG.
Die Gebühr für den Nachprüfungsantrag in Höhe von EUR 1.600.-- wurde von der Antragstellerin nachweislich entrichtet.
Der Nichtigerklärungsantrag wurde abgewiesen (s. Spruchpunkt I dieses Bescheides). Damit findet ein Gebührenersatz iSd § 319 Abs 1 BVergG 2006 für diesen Antrag nicht statt. Der Antrag war daher abzuweisen.Der Nichtigerklärungsantrag wurde abgewiesen (s. Spruchpunkt römisch eins dieses Bescheides). Damit findet ein Gebührenersatz iSd Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 für diesen Antrag nicht statt. Der Antrag war daher abzuweisen.
Zuletzt aktualisiert am
29.07.2008
