Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe „Neubau von Flugfeldtankanlagen am FLH Vogler/Hörsching und am FLH Brumowski/Langenlebarn (BMLV GZ E90033/4/0-RD-ARWT/KA/2005)“ des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, dieser vertreten durch die Rüstungsdirektion, Amt für Rüstung und Wehrtechnik, Kaufmännische Abteilung, Franz-Josefs-Kai 7-9, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der 1. A*** und 2. B***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 20. Juli 2006 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe „Neubau von Flugfeldtankanlagen am FLH Vogler/Hörsching und am FLH Brumowski/Langenlebarn (BMLV GZ E90033/4/0-RD-ARWT/KA/2005)“ des Auftraggebers Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, dieser vertreten durch die Rüstungsdirektion, Amt für Rüstung und Wehrtechnik, Kaufmännische Abteilung, Franz-Josefs-Kai 7-9, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der 1. A*** und 2. B***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 20. Juli 2006 wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "der Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Landesverteidigung, wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesvergabeamtes im Vergabeverfahren "Neubau von Flugfeldtankanlagen am FLH Vogler/Hörsching und am FLH Brumowski/Langenlebarn, BMLV-GZ:
E90033/4/0-RD-ARWT/KA/2005", längstens aber für die Dauer von sechs Wochen bei sonstiger Exekution untersagt, den Zuschlag zu erteilen oder das Verfahren zu widerrufen", wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 31. August 2006, untersagt wird, im Vergabeverfahren "Neubau von Flugfeldtankanlagen am FLH Vogler/Hörsching und am FLH Brumowski/Langenlebarn (BMLV GZ: E90033/4/0-RD-ARWT/KA/2005)", den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 2 und 3 iVm 345 Abs. 2 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 in Verbindung mit 345 Absatz 2, BVergG 2006
Begründung
Die Antragsteller stellten am 20. Juli 2006 das im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr. Zur Begründung wiesen sie einleitend auf die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen bezüglich "Eignung der Bieter" hin und führten aus, dass sie bereits mit dem Angebot vom 22. Februar 2006 insgesamt 131 Referenzanlagen benannt hätten, welche den Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen entsprechen würden. Nach Angebotsabgabe habe der Auftraggeber in einem Schreiben an die Antragsteller die technischen Vorgaben, wie eine Referenzanlage auszusehen habe, teilweise abgeändert und nun – neben den schon in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Kriterien – zusätzliche Kriterien verlangt. Mit Telefax vom 3. Juli 2006 (tatsächlich gefaxt am 6. Juli 2006) habe der Auftraggeber uno actu das Angebot der Antragsteller aufgrund der Nichterfüllung von Mussforderungen, nämlich Vorstellung zweier Referenzanlagen entsprechend der Position 00.03110 des LV ausgeschieden und mitgeteilt, dass der Bietergemeinschaft C*** der Zuschlag erteilt werde. Zur Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung führten die Antragsteller insbesondere aus, dass sie Referenznachweise gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung erbracht hätten, weiters, dass der Auftraggeber nach Angebotsöffnung zusätzliche Kriterien, die im Ausschreibungstext (noch) nicht enthalten gewesen seien, aufgestellt habe.
Der Auftraggeber erstattete am 24. Juli 2006 eine Stellungnahme und erteilte zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, die im Wesentlichen mit jenen im parallel anhängigen Nachprüfungsverfahren (N/0062-BVA/12/2006) übereinstimmen. Der Auftraggeber wiederholte zudem sein Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens mit dem dringenden Bedarf, den Zuschlag zu erteilen, da der Baubeginn an den Tankanlagen umgehend von Nöten sei, um den Bau vor Wintereinbruch möglichst voranzutreiben. Nur dadurch sei der vorgesehene Fertigstellungstermin der Tankanlage annähernd einzuhalten, wodurch das öffentliche Interesse gegen die Setzung einstweiliger Maßnahmen massiv vorliege. Dadurch würden die Interessen des Auftraggebers den Interessen der Antragsteller überwiegen (siehe dazu schon die Stellungnahme vom 21. Juli 2006 im Verfahren N/0062-BVA/12/2006).
Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger brachten in einer Stellungnahme vom 24. Juli 2006 zunächst Präklusion der gestellten Anträge vor. Sowohl die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger als auch die Antragsteller im Verfahren N/0062-BVA/12/2006 hätten die mit 3.7.2006 datierte Zuschlagsentscheidung per Telefax am 5.7.2006 erhalten. Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger gehen daher davon aus, dass auch die Antragsteller im gegenständlichen Verfahren die Zuschlagsentscheidung am gleichen Tag erhalten hätten. Der verfahrenseinleitende Schriftsatz sei am 20.7.2006 persönlich beim Bundesvergabeamt übergeben worden. Daraus folge, dass der Nachprüfungsantrag am 15. Tag nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eingebracht worden sei und daher gemäß § 322 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 unzulässig sei. Die Antragsteller hätten unter Pkt. I.5. ihres Schriftsatzes die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 3.7.2006 beantragt. Der Auftraggeber habe den Antragstellern zwei gesondert anfechtbare Entscheidungen (Ausscheiden sowie Zuschlagsentscheidung) mitgeteilt. Die Antragsteller hätten es in ihrem Antrag unterlassen, die Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Ausscheidensentscheidung zu beantragen. Hinsichtlich dieser Entscheidung sei daher jedenfalls Präklusion eingetreten. Zur Interessenabwägung verwiesen die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger auf ihre Stellungnahme vom 21. Juli 2006 im Verfahren N/0062-BVA/12/2006 und erhoben das Vorbringen in jenem Schriftsatz zum Vorbringen in der gegenständlichen Eingabe. Die Interessenabwägung würde daher nicht zugunsten der Antragsteller ausfallen.Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger brachten in einer Stellungnahme vom 24. Juli 2006 zunächst Präklusion der gestellten Anträge vor. Sowohl die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger als auch die Antragsteller im Verfahren N/0062-BVA/12/2006 hätten die mit 3.7.2006 datierte Zuschlagsentscheidung per Telefax am 5.7.2006 erhalten. Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger gehen daher davon aus, dass auch die Antragsteller im gegenständlichen Verfahren die Zuschlagsentscheidung am gleichen Tag erhalten hätten. Der verfahrenseinleitende Schriftsatz sei am 20.7.2006 persönlich beim Bundesvergabeamt übergeben worden. Daraus folge, dass der Nachprüfungsantrag am 15. Tag nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eingebracht worden sei und daher gemäß Paragraph 322, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 unzulässig sei. Die Antragsteller hätten unter Pkt. römisch eins.5. ihres Schriftsatzes die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 3.7.2006 beantragt. Der Auftraggeber habe den Antragstellern zwei gesondert anfechtbare Entscheidungen (Ausscheiden sowie Zuschlagsentscheidung) mitgeteilt. Die Antragsteller hätten es in ihrem Antrag unterlassen, die Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Ausscheidensentscheidung zu beantragen. Hinsichtlich dieser Entscheidung sei daher jedenfalls Präklusion eingetreten. Zur Interessenabwägung verwiesen die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger auf ihre Stellungnahme vom 21. Juli 2006 im Verfahren N/0062-BVA/12/2006 und erhoben das Vorbringen in jenem Schriftsatz zum Vorbringen in der gegenständlichen Eingabe. Die Interessenabwägung würde daher nicht zugunsten der Antragsteller ausfallen.
Aufgrund der vorliegenden Unterlagen hat das Bundesvergabeamt im Rahmen des Provisorialverfahrens nachfolgenden Sachverhalt festgestellt:
Der Auftraggeber hat den gegenständlichen Lieferauftrag im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich erfolgte am 7. Dezember 2005, EU-weit am 13. Dezember 2005. Die Angebotsöffnung erfolgte am 23. Februar 2006. Insgesamt legten fünf Unternehmen Angebote, wobei die Angebote der preislich Erst- und Zweitgereihten ausgeschieden worden sind. Die Drittgereihte erfüllte nach den Ausführungen des Auftraggebers alle Ausschreibungsbestimmungen, sodass die restlichen Bieterfirmen von der Bewertungskommission nicht überprüft worden sind. Bei den Antragstellern handelt es sich um die Zweitgereihten. Die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 3. Juli 2006 wurde den Antragstellern am 6. Juli 2006 übermittelt.
Über Antrag der fünftgereihten Bietergemeinschaft erließ das Bundesvergabeamt am 25.7.2006, N/0062-BVA/12/2006-EV8, eine einstweilige Verfügung zum selben Vergabeverfahren und untersagte dem Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung bis längstens 29. August 2006.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Maßgebliche Rechtslage:
§ 345 Abs. 2 BVergG 2006 bestimmt, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Aus dieser Bestimmung sowie aus jener des § 345 Abs. 4 BVergG 2006 folgt im Umkehrschluss, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2002 sowie der 4. Teil (Rechtsschutz) des BVergG 2006 zur Anwendung gelangt (siehe etwa BVA 17.3.2006, N/0007-BVA/05/2006-54 und BVA 20.6.2006, N/0032-BVA/12/2006-19).Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 bestimmt, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Aus dieser Bestimmung sowie aus jener des Paragraph 345, Absatz 4, BVergG 2006 folgt im Umkehrschluss, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2002 sowie der 4. Teil (Rechtsschutz) des BVergG 2006 zur Anwendung gelangt (siehe etwa BVA 17.3.2006, N/0007-BVA/05/2006-54 und BVA 20.6.2006, N/0032-BVA/12/2006-19).
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG 2002. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd § 2 BVergG 2002. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 6.750.000,--, sodass es sich gemäß § 9 Abs. 1 BVergG 2002 um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd Paragraph 2, BVergG 2002. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 6.750.000,--, sodass es sich gemäß Paragraph 9, Absatz eins, BVergG 2002 um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit. a B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs. 2 BVergG 2006 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Soweit die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger Präklusion des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung behaupten, verkennen sie, dass die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 3. Juli 2006 den Antragstellern erst am 6. Juli 2006 übermittelt worden ist (siehe dazu Beantwortung der Fragen des Bundesvergabeamtes durch den Auftraggeber vom 24. Juli 2006 sowie den vorgelegten Vergabeakt), womit aber der gegenständliche Antrag binnen offener Frist (14 Tage) gestellt worden ist. Soweit die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger auf § 2 Z 16 lit. a sub. lit. aa BVergG 2006 hinweisen, verkennen sie weiters, dass das gegenständliche Vergabeverfahren vor dem 1. Februar 2006 eingeleitet worden ist und somit (wie oben ausgeführt) die zitierte Bestimmung nicht zur Anwendung gelangt. Nach dem BVergG 2002 (vgl. § 20 Z 13) stellt aber die Entscheidung, ein Angebot auszuscheiden, keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.Soweit die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger Präklusion des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung behaupten, verkennen sie, dass die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 3. Juli 2006 den Antragstellern erst am 6. Juli 2006 übermittelt worden ist (siehe dazu Beantwortung der Fragen des Bundesvergabeamtes durch den Auftraggeber vom 24. Juli 2006 sowie den vorgelegten Vergabeakt), womit aber der gegenständliche Antrag binnen offener Frist (14 Tage) gestellt worden ist. Soweit die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger auf Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, sub. lit. aa BVergG 2006 hinweisen, verkennen sie weiters, dass das gegenständliche Vergabeverfahren vor dem 1. Februar 2006 eingeleitet worden ist und somit (wie oben ausgeführt) die zitierte Bestimmung nicht zur Anwendung gelangt. Nach dem BVergG 2002 vergleiche Paragraph 20, Ziffer 13,) stellt aber die Entscheidung, ein Angebot auszuscheiden, keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG 2006 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Interessenabwägung iSd § 329 Abs. 1 BVergG 2006 muss schon deshalb zugunsten der Antragsteller ausfallen, da das Bundesvergabeamt im parallel anhängigen Nachprüfungsverfahren N/0062-BVA/12/2006 eine einstweilige Verfügung erlassen und dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis längstens 29. August 2006 untersagt hat (vgl. Sachverhaltsfeststellungen). Die durch das nunmehrige 2. Nachprüfungsverfahren verursachte weitere Verzögerung von lediglich 2 Tagen (bis 31. August 2006) vermag jedenfalls - insbesondere mangels neu hervorgekommener Tatsachenbehauptungen seitens des Auftraggebers - kein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen.Die Interessenabwägung iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 muss schon deshalb zugunsten der Antragsteller ausfallen, da das Bundesvergabeamt im parallel anhängigen Nachprüfungsverfahren N/0062-BVA/12/2006 eine einstweilige Verfügung erlassen und dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis längstens 29. August 2006 untersagt hat vergleiche Sachverhaltsfeststellungen). Die durch das nunmehrige 2. Nachprüfungsverfahren verursachte weitere Verzögerung von lediglich 2 Tagen (bis 31. August 2006) vermag jedenfalls - insbesondere mangels neu hervorgekommener Tatsachenbehauptungen seitens des Auftraggebers - kein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen.
Schlagworte
Verzögerung des Vergabeverfahrens;Dokumentnummer
VERGT_20060726_N_0063_BVA_12_2006_6_00
