Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 305 Abs 1 BVergG 2006 durch den ersten Vertreter des Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Wolfgang Pointner, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 305, Absatz eins, BVergG 2006 durch den ersten Vertreter des Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Wolfgang Pointner, wie folgt entschieden:
SPRUCH
Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "AWV Eisenstadt-Eisbachtal Abwasserreinigungsanlage (ARA), BA 07 weitergehende Schlammbehandlung Funktionalausschreibung" des Auftraggebers AWV Eisenstadt Eisbachtal, Gewerbestraße 6, 7000 Eisenstadt, vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH, wird dem Antrag der Bietergemeinschaft 1.) A*** AG, 2.) B*** GmbH & Co KG, vertreten durch X*** Rechtsanwälte OEG, vom 25. Juli 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 26. Juli 2006, auf Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung insofern stattgegeben, als es dem Auftraggeber untersagt ist, für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "AWV Eisenstadt-Eisbachtal Abwasserreinigungsanlage (ARA), BA 07 weitergehende Schlammbehandlung Funktionalausschreibung" des Auftraggebers AWV Eisenstadt Eisbachtal, Gewerbestraße 6, 7000 Eisenstadt, vertreten durch Y*** Rechtsanwälte GmbH, wird dem Antrag der Bietergemeinschaft 1.) A*** AG, 2.) B*** GmbH & Co KG, vertreten durch X*** Rechtsanwälte OEG, vom 25. Juli 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 26. Juli 2006, auf Untersagung der Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung insofern stattgegeben, als es dem Auftraggeber untersagt ist, für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006
BEGRÜNDUNG
Die Bietergemeinschaft 1.) A*** AG, 2.) B*** GmbH & Co KG, vertreten durch X*** Rechtsanwälte OEG, (in der Folge Antragstellerin), beantragte mit Schriftsatz vom 25. Juli 2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 26. Juli 2006, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch wiedergegeben, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie den Ersatz der entrichteten Gebühren.
Die Antragstellerin brachte dazu im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber der AWV Eisenstadt - Eisbachtal sei. Es handle sich um ein offenes Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2006 im Unterschwellenbereich. Die Angebote der Bieter lägen zwischen Euro 447.057,-- und Euro 1,920.578,94. Bei der Zuschlagsentscheidung handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Pauschalgebühr sei bezahlt worden. Das Schreiben der Auftraggeberin vom 20. Juli 2006 sei per E-Mail zugeleitet worden. Der Antrag sei daher rechtzeitig. Ausgeschrieben seien Unternehmerleistungen, Ingenieurleistungen, Erd- Baumeister- und Professionistenarbeiten sowie die maschinelle und MSRE-Ausrüstung. Es handle sich um eine funktionale Ausschreibung, die die Anpassung der Kläranlage an den Stand der Technik zum Ziel habe. Die Kläranlage werde vom Auftraggeber, dem Abwasserverband Eisenbach - Eisbachtal, dem die Gemeinde in Eisenstadt, Großhöflein, Müllendorf und Trausdorf angehörten, betrieben. Neben der Antrag stellenden Bietergemeinschaft hätten die Baugesellschaft C*** GmbH, und die D*** Handels-GmbH, angeboten. Die Angebotseröffnung habe am 20. Juni 2006 in den Räumlichkeiten des Abwasserverbandes Eisenstadt - Eisbachtal stattgefunden. In der Folge habe der Auftraggeber eine Bewertung der Angebote vorgenommen und eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebotes der D*** Handels-GmbH, Variante D 2 "Zentrifuge" getroffen. Diese Entscheidung sei der Antrag stellenden Bietergemeinschaft mit E-Mail vom 20. Juli 2006 mitgeteilt worden. Angefochten werde nun diese Zuschlagsentscheidung. Die Zuschlagsentscheidung basiere auf einer § 19 Abs 1 BVergG 2006 widersprechenden Ungleichbehandlung der Bieter. Den Ausschreibungsunterlagen sei ein Lageplan mindestens im Maßstab 1:500 anzuschließen, der dem Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle. Der Lageplan sei für Wettbewerbsstellung unter den Bietern ausschlaggebend. Die aus dem Lageplan ersichtliche Anordnung und Lage der geplanten Anlage sei selbstverständlich maßgeblich für die Höhe der Kosten der Erd- und Kanalverlegearbeiten, so dass eine Änderung der geplanten Anlage auch mit einer Kostenänderung verbunden wäre. In der Ausschreibung seien exakte Kriterien für die neu zu errichtenden Anlagen aufgestellt. Es sei nicht nachprüfbar ob die im Anlageplan dargestellte Fläche, die zur Verfügung gestanden sei, überhaupt eingehalten worden sei. Der Auftraggeber könne auch nicht nachvollziehen, ob und in welcher Weise bestehende Anlagenteile für eine Weiterverwendung eingebunden werden. Weder seien allenfalls erforderliche Rodungsarbeiten erkennbar, noch könne mangels vorhandenen Lageplanes beurteilt werden, ob der Mindestabstand von 5 Metern zur Grundgrenze durch die geplanten Anlageteile eingehalten werde. Das Fehlen der Planung der Lage stelle einen unbehebbaren Mangel dar. Das Angebot sei nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung sei daher schon deswegen mit Rechtswidrigkeit belastet.Die Antragstellerin brachte dazu im Wesentlichen vor, dass Auftraggeber der AWV Eisenstadt - Eisbachtal sei. Es handle sich um ein offenes Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2006 im Unterschwellenbereich. Die Angebote der Bieter lägen zwischen Euro 447.057,-- und Euro 1,920.578,94. Bei der Zuschlagsentscheidung handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Pauschalgebühr sei bezahlt worden. Das Schreiben der Auftraggeberin vom 20. Juli 2006 sei per E-Mail zugeleitet worden. Der Antrag sei daher rechtzeitig. Ausgeschrieben seien Unternehmerleistungen, Ingenieurleistungen, Erd- Baumeister- und Professionistenarbeiten sowie die maschinelle und MSRE-Ausrüstung. Es handle sich um eine funktionale Ausschreibung, die die Anpassung der Kläranlage an den Stand der Technik zum Ziel habe. Die Kläranlage werde vom Auftraggeber, dem Abwasserverband Eisenbach - Eisbachtal, dem die Gemeinde in Eisenstadt, Großhöflein, Müllendorf und Trausdorf angehörten, betrieben. Neben der Antrag stellenden Bietergemeinschaft hätten die Baugesellschaft C*** GmbH, und die D*** Handels-GmbH, angeboten. Die Angebotseröffnung habe am 20. Juni 2006 in den Räumlichkeiten des Abwasserverbandes Eisenstadt - Eisbachtal stattgefunden. In der Folge habe der Auftraggeber eine Bewertung der Angebote vorgenommen und eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebotes der D*** Handels-GmbH, Variante D 2 "Zentrifuge" getroffen. Diese Entscheidung sei der Antrag stellenden Bietergemeinschaft mit E-Mail vom 20. Juli 2006 mitgeteilt worden. Angefochten werde nun diese Zuschlagsentscheidung. Die Zuschlagsentscheidung basiere auf einer Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 widersprechenden Ungleichbehandlung der Bieter. Den Ausschreibungsunterlagen sei ein Lageplan mindestens im Maßstab 1:500 anzuschließen, der dem Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fehle. Der Lageplan sei für Wettbewerbsstellung unter den Bietern ausschlaggebend. Die aus dem Lageplan ersichtliche Anordnung und Lage der geplanten Anlage sei selbstverständlich maßgeblich für die Höhe der Kosten der Erd- und Kanalverlegearbeiten, so dass eine Änderung der geplanten Anlage auch mit einer Kostenänderung verbunden wäre. In der Ausschreibung seien exakte Kriterien für die neu zu errichtenden Anlagen aufgestellt. Es sei nicht nachprüfbar ob die im Anlageplan dargestellte Fläche, die zur Verfügung gestanden sei, überhaupt eingehalten worden sei. Der Auftraggeber könne auch nicht nachvollziehen, ob und in welcher Weise bestehende Anlagenteile für eine Weiterverwendung eingebunden werden. Weder seien allenfalls erforderliche Rodungsarbeiten erkennbar, noch könne mangels vorhandenen Lageplanes beurteilt werden, ob der Mindestabstand von 5 Metern zur Grundgrenze durch die geplanten Anlageteile eingehalten werde. Das Fehlen der Planung der Lage stelle einen unbehebbaren Mangel dar. Das Angebot sei nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung sei daher schon deswegen mit Rechtswidrigkeit belastet.
Das Angebot der D*** Handels-GmbH wäre allerdings auch nach Z 8 des § 129 Abs 1 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die weiteren Bieter Baugesellschaft C*** GmbH und D*** Handels-GmbH haben den jeweils anderen Bieter als Subunternehmen im eigenen Angebot angeführt. Der für die D*** Handels-GmbH auftretende Prokurist Ing. E***, hätte für das vorliegende Verfahren - den der Antragstellerin zukommenden Informationen zu Folge - auch Handlungsvollmacht für die C*** GmbH. Der Prokurist der D*** habe denklogisch vom Angebot der C*** GmbH Kenntnis haben müssen, weil andernfalls anlässlich der Angebotseröffnung abzugebende Erklärungen zum Angebot gar nicht möglich gewesen wären. Hieraus ergebe sich eine Wettbewerbsbeeinflussung, die bereits mehrfach dazu geführt habe, dass das Bundesvergabeamt solche Angebote als zwingend auszuscheiden ansah. Auch das Angebot der Baugesellschaft C*** GmbH habe im oben angesprochenen Lageplan nicht aufgewiesen.Das Angebot der D*** Handels-GmbH wäre allerdings auch nach Ziffer 8, des Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die weiteren Bieter Baugesellschaft C*** GmbH und D*** Handels-GmbH haben den jeweils anderen Bieter als Subunternehmen im eigenen Angebot angeführt. Der für die D*** Handels-GmbH auftretende Prokurist Ing. E***, hätte für das vorliegende Verfahren - den der Antragstellerin zukommenden Informationen zu Folge - auch Handlungsvollmacht für die C*** GmbH. Der Prokurist der D*** habe denklogisch vom Angebot der C*** GmbH Kenntnis haben müssen, weil andernfalls anlässlich der Angebotseröffnung abzugebende Erklärungen zum Angebot gar nicht möglich gewesen wären. Hieraus ergebe sich eine Wettbewerbsbeeinflussung, die bereits mehrfach dazu geführt habe, dass das Bundesvergabeamt solche Angebote als zwingend auszuscheiden ansah. Auch das Angebot der Baugesellschaft C*** GmbH habe im oben angesprochenen Lageplan nicht aufgewiesen.
Es gebreche der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin D*** an der in Pkt. E.3.2.1 Pkt. Nachweis der Befugnis (BVergG 2006 § 71) des Angebotsschreibens geforderten Berechtigung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung. Die Gewerbeberechtigungen der D*** Handels-GmbH für das Gewerbe der Maschinen- und Fertigungstechniker verbunden Kälteanlagentechniker (§94 Z 12 GewO 1994), dies entspreche § 94 Z 49 GewO 1994 idgF Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik, reiche nicht aus, die in der Ausschreibung verlangten Leistungen, insbesondere hinsichtlich der Spezifikationen für die elektrische Ausrüstung abzudecken. Dieses Angebot sei daher auch nach § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.Es gebreche der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin D*** an der in Pkt. E.3.2.1 Pkt. Nachweis der Befugnis (BVergG 2006 Paragraph 71,) des Angebotsschreibens geforderten Berechtigung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung. Die Gewerbeberechtigungen der D*** Handels-GmbH für das Gewerbe der Maschinen- und Fertigungstechniker verbunden Kälteanlagentechniker (§94 Ziffer 12, GewO 1994), dies entspreche Paragraph 94, Ziffer 49, GewO 1994 idgF Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik, reiche nicht aus, die in der Ausschreibung verlangten Leistungen, insbesondere hinsichtlich der Spezifikationen für die elektrische Ausrüstung abzudecken. Dieses Angebot sei daher auch nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.
Es bestünden auch erhebliche Bedenken gegen die Preisbildung der Mitbieter. Warum deren Angebote zum Einen annähernd gleich hoch seien, in des aber nahezu bei der Hälfte des Hauptangebotes der antragstellenden Bietergemeinschaft lägen, könne nicht nachvollzogen werden, sei aber jedenfalls auf eine nicht plausible Preisgestaltung zurückzuführen. Die Antragstellerin habe ein eminentes Interesse am Abschluss des Leistungsvertrages. Sie habe auch ein berücksichtigungswürdiges Interesse am Erhalt des vorliegenden, als weiteres Referenzprojekt verwendbaren Auftrages. Das rechtswidrige Vorenthalten des Auftrages habe eine Schädigung des wirtschaftlichen und finanziellen Interesses der Antragstellerin zur Folge. Darüber hinaus haben die Antrag stellenden Bietergemeinschaften bereits Arbeitskapazität in die Angebotserstellung investiert. Diese Aufwendungen wären frustriert und könnten jedenfalls mit einem Wert von rd. Euro 10.000,-- bis Euro 12.000,-- angegeben werden. Letztlich verbliebe als weiterer Schaden auch der Entgang des Entgeltes für den Auftrag und der damit verbundene Entgang des Gewinns, der vorsichtig geschätzt mit 10% der Angebotssumme angesetzt werden müsse. Darüber hinaus werde der Antragstellerin bzw. ihren Mitgliedern die Möglichkeit genommen, die erforderlichen Deckungsbeiträge zu verdienen.
Die Antragstellerin erachte sich durch die Vorgehensweise des Auftraggebers in ihren Rechten auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Ausscheiden des Angebotes der D*** Handels-GmbH, wofür die gesetzlichen Voraussetzungen vorlägen, auf gesetzmäßige Zuschlagsentscheidung und auf gesetzmäßige Zuschlagserteilung verletzt.
Zur einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin vor, dass das gegenständliche Verfahren von keiner besonderen Dringlichkeit für den Auftraggeber beherrscht werde. Es drohe kein Nachteil für die Auftraggeberin und für die den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin, der in einem Verhältnis zum Nachteil für die Antragstellerin stünde. Jedenfalls würde der im Nachprüfungsantrag dargestellte drohende Schaden endgültig eintreten. Der Verlust des Referenzprojektes und die Unmöglichkeit, die eigene Sachkunde und Leistungsbereitschaft unter Beweis stellen zu können, wären definitiv. Dieser Schaden könnte auch durch ein allfälliges Feststellungsverfahren um zivilrechtlichen Schadenersatz, der stets nur in Geld bestehe, nicht ausgeglichen werden.
Mit Telefax vom 31. Juli 2006 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung und brachte vor, dass Herr Prokurist Ing. E*** ausschließlich für die D*** Handels-GmbH tätig und zeichnungsberechtigt sei. Er verfüge über eine in Kopie beiliegende notariell beglaubigte Vollmacht hinsichtlich Aktivitäten der D*** Handels-GmbH im Marktsegment Anlagenbau, die auch dem Angebot beigelegen sei. Die Befugnis der D*** reiche aus, was auch das beigelegte Gutachten der Wirtschaftskammer unter Beweis stelle. Die vergebende Stelle habe im Zuge der Angebotsprüfung weitere Informationen und Unterlagen angefordert, dem die D*** mit Schreiben vom 4. und 7. Juli 2006 nachgekommen sei. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2006, bei Bundesvergabeamt am 31. Juli 2006 eingelangt, nahm der Auftraggeber nach Erteilung der geforderten Auskünfte zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Er brachte im Wesentlichen vor, dass die Preisspanne nicht derart hoch sei. Der Betrag von über Euro 1,9 Mio. beziehe sich auf eine andere Variante, für die man sich nicht entschieden habe. Der Preisunterschied erkläre sich zwanglos daraus, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nur den ausgeschriebenen Mindestumfang angeboten habe, wohingegen die Antragstellerin jeweils darüber hinaus gehende Leistungsumfänge angeboten habe. Bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin wären die beiden anderen Angebote auszuscheiden und das Vergabeverfahren könne widerrufen werden. Dies dokumentiere keineswegs das Interesse am Abschluss des Leistungsvertrages. Beim Fehlen des anzuschließenden Lageplanes handle es sich um einen behebbaren Mangel. Eine Ausscheidung des Angebotes nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 sei daher nicht vorzunehmen gewesen, zumal der Bieter sofort nach Aufforderung diese fehlenden unterlagen zur Verfügung gestellt habe. Es sei falsch, dass der Prokurist der D*** Handels-GmbH eine Vollmacht für die C*** GmbH hätte. Im Angebot der C*** GmbH finde sich nur die Vollmacht der D*** Handels-GmbH an ihren eigenen Prokuristen. Der Umstand, dass sich zwei Bieter wechselseitig als Subunternehmer anführten, lasse nicht zwingend darauf schließen, dass hier unzulässige Absprachen vorlägen. Die Doppelfunktion als Bieter und Subunternehmer sei nach der Judikatur des Bundesvergabeamtes unbedenklich. Wettbewerbswidrige tatsächliche Einflussnahme auf den Angebotsinhalt lägen nicht vor. Des weiteren seien die Angebote auch nicht ident gewesen. Der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 sei daher nicht gegeben. Zum Nachweis der Befugnis habe die vergebende Stelle Untersuchungen angestellt. Zur Erbringung der elektrischen Leistungen werde ein einschlägig befugter Subunternehmer herangezogen. Insgesamt liegen daher die Ausscheidungsgründe für das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht vor. Der Auftraggeber beantragt daher, das Angebot der Antragstellerin auf Nichtigkeit der Erklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte er aus, dass keine eminente Gefährdung der wirtschaftlichen bzw. finanziellen Interessen der Antragstellerin zu sehen sei, da diese auch im Falle des Durchdringens mit ihrem Antrag nicht von einer sicheren Zuschlagserteilung ausgehen könne. Dem gegenüber werde jedoch durch weiteres Zuwarten der gesamte Bauzeitplan des in Aussicht genommenen Projektes in Frage gestellt. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung könne eine Verzögerung des Gesamtprojektes um 4 bis 6 Monate bedeuten. Anlässlich des öffentlichen Interesses an einer als bald endgültigen und geordneten Schlammentsorgung stelle diese Verzögerung eine unbillige Härte gegenüber dem Umstand, dass die Antragsteller de facto selbst bei Obsiegen nichts gewinnen könnten, dar. Derzeit müsse der Auftraggeber für die Schlammentwässerung durch einsatzmobile Geräte einen Betrag von wöchentlich ca. Euro 3.300,-- zahlen, so dass deren Interesse an einer raschen Erledigung und Projektumsetzung evident sei. Der Antrag der Antragstellerin sei offensichtlich unbegründet durch Einsichtnahme in die wenigen in den beiliegenden Unterlagen mit gelbem Post-It markierten Seiten sofort erhellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher vollkommen unbegründet, wenn nicht sogar als mutwillig anzusehen. Der Auftraggeber beantragte daher die Abweisung auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Im Rahmen des Provisorialverfahren wurde folgender Sachverhalt festgestellt:Mit Telefax vom 31. Juli 2006 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung und brachte vor, dass Herr Prokurist Ing. E*** ausschließlich für die D*** Handels-GmbH tätig und zeichnungsberechtigt sei. Er verfüge über eine in Kopie beiliegende notariell beglaubigte Vollmacht hinsichtlich Aktivitäten der D*** Handels-GmbH im Marktsegment Anlagenbau, die auch dem Angebot beigelegen sei. Die Befugnis der D*** reiche aus, was auch das beigelegte Gutachten der Wirtschaftskammer unter Beweis stelle. Die vergebende Stelle habe im Zuge der Angebotsprüfung weitere Informationen und Unterlagen angefordert, dem die D*** mit Schreiben vom 4. und 7. Juli 2006 nachgekommen sei. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2006, bei Bundesvergabeamt am 31. Juli 2006 eingelangt, nahm der Auftraggeber nach Erteilung der geforderten Auskünfte zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Er brachte im Wesentlichen vor, dass die Preisspanne nicht derart hoch sei. Der Betrag von über Euro 1,9 Mio. beziehe sich auf eine andere Variante, für die man sich nicht entschieden habe. Der Preisunterschied erkläre sich zwanglos daraus, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nur den ausgeschriebenen Mindestumfang angeboten habe, wohingegen die Antragstellerin jeweils darüber hinaus gehende Leistungsumfänge angeboten habe. Bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin wären die beiden anderen Angebote auszuscheiden und das Vergabeverfahren könne widerrufen werden. Dies dokumentiere keineswegs das Interesse am Abschluss des Leistungsvertrages. Beim Fehlen des anzuschließenden Lageplanes handle es sich um einen behebbaren Mangel. Eine Ausscheidung des Angebotes nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 sei daher nicht vorzunehmen gewesen, zumal der Bieter sofort nach Aufforderung diese fehlenden unterlagen zur Verfügung gestellt habe. Es sei falsch, dass der Prokurist der D*** Handels-GmbH eine Vollmacht für die C*** GmbH hätte. Im Angebot der C*** GmbH finde sich nur die Vollmacht der D*** Handels-GmbH an ihren eigenen Prokuristen. Der Umstand, dass sich zwei Bieter wechselseitig als Subunternehmer anführten, lasse nicht zwingend darauf schließen, dass hier unzulässige Absprachen vorlägen. Die Doppelfunktion als Bieter und Subunternehmer sei nach der Judikatur des Bundesvergabeamtes unbedenklich. Wettbewerbswidrige tatsächliche Einflussnahme auf den Angebotsinhalt lägen nicht vor. Des weiteren seien die Angebote auch nicht ident gewesen. Der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 sei daher nicht gegeben. Zum Nachweis der Befugnis habe die vergebende Stelle Untersuchungen angestellt. Zur Erbringung der elektrischen Leistungen werde ein einschlägig befugter Subunternehmer herangezogen. Insgesamt liegen daher die Ausscheidungsgründe für das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht vor. Der Auftraggeber beantragt daher, das Angebot der Antragstellerin auf Nichtigkeit der Erklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte er aus, dass keine eminente Gefährdung der wirtschaftlichen bzw. finanziellen Interessen der Antragstellerin zu sehen sei, da diese auch im Falle des Durchdringens mit ihrem Antrag nicht von einer sicheren Zuschlagserteilung ausgehen könne. Dem gegenüber werde jedoch durch weiteres Zuwarten der gesamte Bauzeitplan des in Aussicht genommenen Projektes in Frage gestellt. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung könne eine Verzögerung des Gesamtprojektes um 4 bis 6 Monate bedeuten. Anlässlich des öffentlichen Interesses an einer als bald endgültigen und geordneten Schlammentsorgung stelle diese Verzögerung eine unbillige Härte gegenüber dem Umstand, dass die Antragsteller de facto selbst bei Obsiegen nichts gewinnen könnten, dar. Derzeit müsse der Auftraggeber für die Schlammentwässerung durch einsatzmobile Geräte einen Betrag von wöchentlich ca. Euro 3.300,-- zahlen, so dass deren Interesse an einer raschen Erledigung und Projektumsetzung evident sei. Der Antrag der Antragstellerin sei offensichtlich unbegründet durch Einsichtnahme in die wenigen in den beiliegenden Unterlagen mit gelbem Post-It markierten Seiten sofort erhellt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher vollkommen unbegründet, wenn nicht sogar als mutwillig anzusehen. Der Auftraggeber beantragte daher die Abweisung auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Im Rahmen des Provisorialverfahren wurde folgender Sachverhalt festgestellt:
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 19. Mai 2006 im Lieferanzeiger bekannt gemacht. Auftraggeber ist der Abwasserverband Eisenstadt - Eisbachtal. Als vergebende Stelle ist in der Bekanntmachung der Ausschreibung die F*** ZT-GmbH genannt. Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 1 Mio. (Stellungnahme des Auftraggebers; amtliche Einschau unter www.auftrag.at; Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Angebotsfrist endete am 20. Juni 2006, 11.00 Uhr. Die Angebotsöffnung erfolgte am 19. Mai 2006 vom 11.05 Uhr bis 12.37 Uhr. Es langten Angebote von 3 Bietern ein. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin und die Dritte Bieterin waren am jeweils anderen Angebot als Subunternehmer beteiligt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Mit E-Mail vom 20. Mai teilte die Projektgemeinschaft G*** bestehend aus Ingenieurbüro H*** GmbH und I*** Ingenieurbüro allen Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der D***, Variante E 2 "Zentrifuge" Mitpunkt in dieser Verständigung war lediglich die Angebotsvariante sowie der in Aussicht genommene Zuschlagsempfänger genannt. Insbesondere fehlte die Angabe des Angebotspreises des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebotes. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der Zuschlag im gegenständlich Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf fand nicht statt.
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Der Auftraggeber ist Wasserverband nach §§ 73 Abs 1, 74 Abs 1 lit.a und 88 Abs 1 des Wasserrechtsgesetzes 1959. Er ist daher bundesgesetzlich errichtet. Er ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Sein Verbandszweck ist nach seiner Satzung im Wesentlichen die Reinhaltung der Gewässer im Verbandsbereich. Er erfüllt daher eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art. Als Körperschaft öffentlichen Rechts ist er vollrechtsfähig. Er unterliegt der Aufsicht des Bundes. Er ist daher auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes öffentlicher Auftraggeber nach § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag iSd § 4 Abs 1 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt unterhalb des einschlägigen Schwellenwertes des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG. Es handelt sich daher um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich.Der Auftraggeber ist Wasserverband nach Paragraphen 73, Absatz eins, 74, Absatz eins, Litera a und 88 Absatz eins, des Wasserrechtsgesetzes 1959. Er ist daher bundesgesetzlich errichtet. Er ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Sein Verbandszweck ist nach seiner Satzung im Wesentlichen die Reinhaltung der Gewässer im Verbandsbereich. Er erfüllt daher eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher "Art". Als Körperschaft öffentlichen Rechts ist er vollrechtsfähig. Er unterliegt der Aufsicht des Bundes. Er ist daher auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes öffentlicher Auftraggeber nach Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraph 4, Absatz eins, BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt unterhalb des einschlägigen Schwellenwertes des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. Es handelt sich daher um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Das Vergabeverfahren wurde nach Auskunft des Auftraggebers bisher weder
widerrufen, noch wurde der Zuschlag erteilt.
Zur Antragslegitimation der Antragstellerin:
Gemäß § 320 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin sind die beiden anderen Angebote auszuscheiden. Das Angebot der Antragstellerin wäre somit das einzig verbliebene im Vergabeverfahren. Dem Auftraggeber ist zuzugestehen, dass er damit die Möglichkeit hätte, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Er hätte allerdings genau so die Möglichkeit, den Zuschlag dem Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Wie dieses Ermessen des Auftraggebers ausgeübt wird, liegt außerhalb des Einflussbereiches des Bundesvergabeamtes, schließt jedoch eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin nicht aus. Die formalen Voraussetzungen für Nachprüfungsanträge nach § 322 Abs 1 BVergG sind erfüllt. Ein Grund für seine Unzulässigkeit nach § 322 Abs2 BVergG liegt nicht vor. Er wurde innerhalb der Frist nach § 321 Abs1 Z 5 BVergG eingebracht. Er ist daher zulässig.Bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin sind die beiden anderen Angebote auszuscheiden. Das Angebot der Antragstellerin wäre somit das einzig verbliebene im Vergabeverfahren. Dem Auftraggeber ist zuzugestehen, dass er damit die Möglichkeit hätte, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Er hätte allerdings genau so die Möglichkeit, den Zuschlag dem Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Wie dieses Ermessen des Auftraggebers ausgeübt wird, liegt außerhalb des Einflussbereiches des Bundesvergabeamtes, schließt jedoch eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin nicht aus. Die formalen Voraussetzungen für Nachprüfungsanträge nach Paragraph 322, Absatz eins, BVergG sind erfüllt. Ein Grund für seine Unzulässigkeit nach Paragraph 322, Abs2 BVergG liegt nicht vor. Er wurde innerhalb der Frist nach Paragraph 321, Abs1 Ziffer 5, BVergG eingebracht. Er ist daher zulässig.
Das Zutreffen der Beschwerdepunkte ist jedoch nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessensabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die D*** beabsichtigt ist, die aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, dass eine oder mehrere von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, worauf hier aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagsentscheidung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessensabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die D*** beabsichtigt ist, die aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, dass eine oder mehrere von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, worauf hier aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagsentscheidung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Antragstellerin hat schlüssig den ihr drohenden Schaden dargelegt, der ihr im Falle einer Zuschlagserteilung auf das Angebot der D*** zu entstehen droht. Der Schaden ist auch ziffernmäßig dargestellt worden. Dem gegenüber erschöpfte sich das Vorbringen des Auftraggebers unter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf eine mögliche zeitliche Verzögerung der Auftragsdurchführung bei Erlassen der beantragten einstweiligen Verfügung sowie auf finanzielle Auswirkungen beim Auftraggeber. Die Abdeckung des öffentlichen Interesses an der Behandlung des Schlammes ist auch derzeit durch Verwendung einer mobilen Anlage abgedeckt. Ein darüber hinausgehendes öffentliches Interesse vermag die Behörde nicht zu erkennen. Das Vorbringen des Auftraggebers und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist nicht geeignet, ein Überwiegen der nachteiligen Folgen bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung darzustellen. Zwar verkennt die Behörde die Dringlichkeit der Baudurchführung nicht, jedoch ist in diesem Zusammenhang auf die ständige Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes hinzuweisen, wonach der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahren mit einzukalkulieren hat. Die Zuschlagsentscheidung, die am 20. Juli 2006 getroffen wird, lässt einen geplanten Baubeginn am 28. August 2006 realistisch erscheinen. Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens wird in Anbetracht der Baudauer bis 30. November 2008 nicht derart stark verzögern, dass die vom Auftraggeber genannten Verzögerungsfolgen eintreten. Überdies wird darauf hingewiesen, dass das Nachprüfungsverfahren nicht die gesetzliche Frist von 6 Wochen in Anspruch nehmen muss und dass bei einer entsprechenden Forcierung der Arbeiten der geplante Endtermin der Arbeiten aller Voraussicht nach eingehalten werden kann.
Weiters ist das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG ist von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt.Weiters ist das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt.
Zur Dauer der begehrten Maßnahme ist anzuführen, dass § 329 Abs 3 BVergG im Gegensatz zu den Vorgängerbestimmungen keine gesetzliche Höchstdauer der anzuordnenden Maßnahmen mehr vorsieht. Es ist jedenfalls sichergestellt, dass der Auftraggeber nicht über Gebühr belastet wird, weil die angeordneten Maßnahmen mit der Entscheidung in der Hauptsache außer Kraft treten. Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellt beim derzeitigen Verfahrensstand, bei dem der nächste Schritt die Zuschlagserteilung wäre, die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.Zur Dauer der begehrten Maßnahme ist anzuführen, dass Paragraph 329, Absatz 3, BVergG im Gegensatz zu den Vorgängerbestimmungen keine gesetzliche Höchstdauer der anzuordnenden Maßnahmen mehr vorsieht. Es ist jedenfalls sichergestellt, dass der Auftraggeber nicht über Gebühr belastet wird, weil die angeordneten Maßnahmen mit der Entscheidung in der Hauptsache außer Kraft treten. Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellt beim derzeitigen Verfahrensstand, bei dem der nächste Schritt die Zuschlagserteilung wäre, die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.
Dokumentnummer
VERGT_20060802_N_0066_BVA_15_2006_009_00
