Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrum (SKA-RZ) St. Radegund - Neubaumaßnahmen - Generalplanerleistungen (Architektur, Haustechnik, Statik etc.)" des Auftraggebers Pensionsversicherungsanstalt eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A***, 2. B*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 7. November 2006, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrum (SKA-RZ) St. Radegund - Neubaumaßnahmen - Generalplanerleistungen (Architektur, Haustechnik, Statik etc.)" des Auftraggebers Pensionsversicherungsanstalt eingeleitet über Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A***, 2. B*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 7. November 2006, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "der Antragsgegnerin Pensionsversicherungsanstalt wird die Fortsetzung des Vergabeverfahrens hinsichtlich der Vergabe der Leistungen: SKA-RZ St. Radegund-Neubau-Generalplanerleistungen, insbesondere die Erteilung des mit Schreiben vom 25.10.2006 bekannt gegebenen und beabsichtigten Zuschlags an die "C*** als federführendes Mitglied der Bewerbergemeinschaft C***-D***-E***" bei sonstiger Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Vergabeamtes über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, Bietergemeinschaft bestehend aus A*** und B***, längstens aber bis 19.12.2006 untersagt", wird wie folgt stattgegeben.
Der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, untersagt, im Vergabeverfahren "Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrum (SKA-RZ) St. Radegund - Neubaumaßnahmen - Generalplanerleistungen (Architektur, Haustechnik, Statik etc.)", den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 7. November 2006 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der am 25. Oktober 2006 per Telefax bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** als federführendes Mitglied der Bewerbergemeinschaft C***-D***-E***. Diesen begründete sie im Wesentlichen damit, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot eine billigere Geothermieheizung anstelle der in der Ausschreibung genannten Heizung mit erneuerbaren Brennstoffen angeboten haben muss. Weiters sie die Angebotsbewertung mangelhaft vorgenommen worden, da der Entwurf der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin eine Gebäudekonstruktion aufweise, auf deren Grundlage höhere Betriebskosten zu erwarten seien und ein laufender Betrieb während der Bauarbeiten nicht zu gewährleisten sei.Die Antragstellerin stellte am 7. November 2006 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der am 25. Oktober 2006 per Telefax bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** als federführendes Mitglied der Bewerbergemeinschaft C***-D***-E***. Diesen begründete sie im Wesentlichen damit, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot eine billigere Geothermieheizung anstelle der in der Ausschreibung genannten Heizung mit erneuerbaren Brennstoffen angeboten haben muss. Weiters sie die Angebotsbewertung mangelhaft vorgenommen worden, da der Entwurf der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin eine Gebäudekonstruktion aufweise, auf deren Grundlage höhere Betriebskosten zu erwarten seien und ein laufender Betrieb während der Bauarbeiten nicht zu gewährleisten sei.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen zur einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass dem provisorischen Rechtsschutz grundsätzlich Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen ist. Bereits in der Ausschreibung bzw Aufforderung zur Angebotslegung zur zweiten Stufe des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei in Pkt. "5.13 Ecktermine" der beabsichtigte Baubeginn mit Mitte 2008 sowie die beabsichtigte Baufertigstellung mit Mitte 2011 bekannt gegeben worden. Die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erstrecke sich somit über zumindest fünf Jahre, wobei auch derzeit nur ein "ungefährer" Endtermin in Aussicht gestellt sei. Bei diesen Leistungen handle es sich daher keinesfalls um dringend und unverzüglich durchzuführende Leistungen, welche keinerlei Aufschub duldeten. Insbesondere sie aus dem vorgegebenen veranschlagten Zeitrahmen der durchzuführenden Leistungen im Zeitraum von wie über fünf Jahren, sohin einer vergleichsweise langen Laufdauer der vergabegegenständlichen Leistungen daher der vorhersehbare Zeitraum zur Herbeiführung einer Vergabekontrollentscheidung des angerufenen BVA vergleichsweise gering und schon im Interesse der vergaberechtlichen Richtigkeit der Zuschlags- sowie weiteren Entscheidungen in Kauf zu nehmen. Es müsse aber auch im öffentlichen Interesse des Auftraggebers liegen, die strittigen Themenkreise und Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren möglichst kurzfristig in einem Nachprüfungsverfahren einer verbindlichen Entscheidung zuzuführen, um nicht mit potentiellen Ersatzansprüchen konfrontiert zu sein und rechnen zu müssen. Weiters sei es im öffentlichen Interesse, dass die beabsichtigte Vergabe tatsächlich in den Bestbieter erfolge und somit der öffentlichen Hand unnötige Mehrkosten erspart würden. Es entspreche auch der gebotenen EUkonformen Auslegung, dass vor Zuschlagserteilung die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung auf ihre vergabegesetzliche Rechtmäßigkeit überprüft werde. Aus all diesen Gründen bestehe daher kein besonderes öffentliches Interesse im Sinne der vom Auftraggeber beabsichtigten Zuschlagserteilung.
Hingegen wäre die Antragstellerin in der vom Auftraggeber beabsichtigten Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber nachhaltig in ihren Interessen geschädigt. Es drohe ihr ein potentieller hoher Schaden bei rechtswidriger Verweigerung ihres mit diesem Nachprüfungsantrag materiell geltend gemachten Anspruchs auf Zuschlagserteilung. Über den bereits ausgeführten allgemeinen Referenzcharakter der verfahrensgegenständlichen Leistungen für die Antragstellerin an der Zuschlags- und Auftragserteilung, weil die Antragstellerin Leistungen der vergabegegenständlichen Gattung vermehrt anbieten Möchte, wodurch es zu einer Belebung des Anbietermarktes komme, was wiederum im öffentlichen Interesse stehe. Entsprechend dem Gegenstand des Unternehmens der Antragstellerin lägen die verfahrensgegenständlichen Leistungen auch im Kernbereich ihrer beruflichen Tätigkeit, sodass die die Antragstellerin voraussehbar treffende nachhaltige Schädigung ihrer Interessen bei einer potentiellen Zuschlagserteilung des Auftraggebers an einen anderen Mitbewerber, ein allfälliges Interesse des Auftraggebers an der sofortigen Weiterführung des Verfahrens bedeutend überwiege. Aus diesen Gründen sei daher auch kein gelinderes Mittel als die beantragte Einstweilige Verfügung möglich und sinnvoll. Es werde daher der im Spruch wiedergegebene Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Die Auftraggeberin erteilte in ihrer Stellungnahme vom 9. November 2006 die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und bestätigte weiters im Wesentlichen den vom Antragsteller dargestellten zeitlichen Ablauf zum Vergabeverfahren. Zum Hauptverfahren behielt sie sich die Stellungnahme vor. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nahm sie nicht Stellung, sondern teilte am 8. November 2006 telefonisch und im Schriftsatz vom 9. November 2006 schriftlich mit, aus verfahrensökonomischen Gründen davon Abstand zu nehmen.
Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wurde von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt. Von der Möglichkeit, ihre im Rahmen der einstweiligen Verfügung zu berücksichtigten Interessen geltend zu machen, machte sie nicht Gebrauch.
Das Bundesvergabeamt hat im Rahmen des Provisorialverfahrens festgestellt und erwogen.
Die Pensionsversicherungsanstalt betreibt die Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrum St. Radegund. Sie beabsichtigt, einen Neubau in Ergänzung zu dem bestehenden Gebäude zu errichten. Dazu hat sie die ausschreibungsgegenständlichen Generalplanerleistungen ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert beläuft sich auf Euro 7 Mio. Die Auftraggeberin sandte am 24. Jänner 2005 eine Vorinformation an das Amt für amtliche Veröffentlichungen, die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 26. Jänner 2005 zur Zahl 2005/S 18-017514 veröffentlicht wurde. Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Februar 2006, 2005/S 26-024439, wurden ergänzende Angaben dazu veröffentlicht. Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 3. September 2005, S 170-169356, abgesandt am 24. August 2005, und im amtlichen Lieferungsanzeiger L227698, ebenfalls am 24. August 2005 abgesandt, wurde die Vergabebekanntmachung veröffentlicht. Der gegenständliche Auftrag wurde als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Der Umfang der ausgeschriebenen Leistungen umfasst die Erbringung der Grundleistungen Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen, künstlerische Oberleitung, anteilige technische Oberleitung und anteilige geschäftliche Oberleitung insbesondere für die Fachgebiete Architektur, statisch-konstruktive Bearbeitung, gesamte Planung für die technische Gebäudeausrüstung (Haustechnikplanung) inklusive Medizintechnik, bauphysikalische Planungsleistungen, Großküchenplanung, Brandschutzplanung und Planungskoordination im Sinne des Bauarbeiten-Koordinationsgesetzes (BauKG). Mit erfasst sind die Nebenleistungspflichten Ausschreibung der örtlichen Bauaufsicht samt Baustellenkoordination, Ausschreibung der Fachbauaufsicht, Durchführung der Generalunternehmerausschreibung, Ausschreibung von allgemeinen und medizinischen Ausstattungsgegenständen und Erbringung der erforderlichen Zusatzleistungen. Die ausgeschriebenen Leistungen wurden unter den CPV-Codes 74222000 "Architektenentwurf", 74223000 "Architektenwettbewerb" und 74232000 "Planungsleitungen im Bauwesen" subsumiert. Das gewählte Verfahren war ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach § 25 Abs 5 Z 3 iVm Z 2 BVergG 2002. Alternativvorschläge sind zulässig. Die Auftragsdauer soll 66 Monate, somit 51/2 Jahre ab Auftragserteilung dauern. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erteilt werden. Der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 3. Oktober 2005, 15.00 Uhr. (Mitteilung der Auftraggeberin vom 9. November 2006; amtliche Einschau unter www.auftrag.at und ted.europa.eu)Die Pensionsversicherungsanstalt betreibt die Sonderkrankenanstalt-Rehabilitationszentrum St. Radegund. Sie beabsichtigt, einen Neubau in Ergänzung zu dem bestehenden Gebäude zu errichten. Dazu hat sie die ausschreibungsgegenständlichen Generalplanerleistungen ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert beläuft sich auf Euro 7 Mio. Die Auftraggeberin sandte am 24. Jänner 2005 eine Vorinformation an das Amt für amtliche Veröffentlichungen, die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 26. Jänner 2005 zur Zahl 2005/S 18-017514 veröffentlicht wurde. Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Februar 2006, 2005/S 26-024439, wurden ergänzende Angaben dazu veröffentlicht. Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 3. September 2005, S 170-169356, abgesandt am 24. August 2005, und im amtlichen Lieferungsanzeiger L227698, ebenfalls am 24. August 2005 abgesandt, wurde die Vergabebekanntmachung veröffentlicht. Der gegenständliche Auftrag wurde als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben. Der Umfang der ausgeschriebenen Leistungen umfasst die Erbringung der Grundleistungen Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen, künstlerische Oberleitung, anteilige technische Oberleitung und anteilige geschäftliche Oberleitung insbesondere für die Fachgebiete Architektur, statisch-konstruktive Bearbeitung, gesamte Planung für die technische Gebäudeausrüstung (Haustechnikplanung) inklusive Medizintechnik, bauphysikalische Planungsleistungen, Großküchenplanung, Brandschutzplanung und Planungskoordination im Sinne des Bauarbeiten-Koordinationsgesetzes (BauKG). Mit erfasst sind die Nebenleistungspflichten Ausschreibung der örtlichen Bauaufsicht samt Baustellenkoordination, Ausschreibung der Fachbauaufsicht, Durchführung der Generalunternehmerausschreibung, Ausschreibung von allgemeinen und medizinischen Ausstattungsgegenständen und Erbringung der erforderlichen Zusatzleistungen. Die ausgeschriebenen Leistungen wurden unter den CPV-Codes 74222000 "Architektenentwurf", 74223000 "Architektenwettbewerb" und 74232000 "Planungsleitungen im Bauwesen" subsumiert. Das gewählte Verfahren war ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach Paragraph 25, Absatz 5, Ziffer 3, in Verbindung mit Ziffer 2, BVergG 2002. Alternativvorschläge sind zulässig. Die Auftragsdauer soll 66 Monate, somit 51/2 Jahre ab Auftragserteilung dauern. Der Zuschlag soll dem wirtschaftlich günstigsten Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erteilt werden. Der Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 3. Oktober 2005, 15.00 Uhr. (Mitteilung der Auftraggeberin vom 9. November 2006; amtliche Einschau unter www.auftrag.at und ted.europa.eu)
68 Bewerber forderten Teilnahmeunterlagen an. 16 Bewerber reichten Teilnahmeanträge ein. Fünf Bewerber wurden zur Legung von Angeboten aufgefordert und legten Angebote. Ein Angebot wurde gemäß § 98 Z 5 iVm Z 8 BVergG 2002 ausgeschieden. Nach Angebotsprüfung und Durchführung von zwei Verhandlungsrunden mit den verbliebenen Bietern wurden die Angebote einer Bewertung durch die aus Mitgliedern der Anstaltsleitung, der kollegialen Führung sowie Belegschaftsvertretern der SKA-RZ St. Radegund und externen Experten zusammengesetzten Kommission zugeführt. Bei der Bestbieterermittlung konnten 100 Punkte erreicht werden. Dabei waren die Zuschlagskriterien architektonische, verkehrstechnische und statisch-konstruktive Aspekte mit 27 %, funktionelle Aspekte mit 20 %, wirtschaftliche Aspekte mit 40 %, Projektabwicklung mit 3 % und Honorar mit 10 % maßgeblich. Die Bietergemeinschaft C***-D***-E*** wurde mit einer Gesamtpunktezahl von 85,63 als Bestbieterin ermittelt. Die Antragstellerin war mit einer Gesamtpunkteanzahl von 82,91 an zweiter Stelle gereiht. In seiner Sitzung vom 25. Oktober 2006 beschloss der Vorstand der Auftraggeberin die Beauftragung der Bietergemeinschaft C***-D***-E*** . Die Zuschlagsentscheidung wurde allen Bietern, die ein Angebot gelegt haben, mit Telefax vom selben Tag mitgeteilt. Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 9. November 2006)68 Bewerber forderten Teilnahmeunterlagen an. 16 Bewerber reichten Teilnahmeanträge ein. Fünf Bewerber wurden zur Legung von Angeboten aufgefordert und legten Angebote. Ein Angebot wurde gemäß Paragraph 98, Ziffer 5, in Verbindung mit Ziffer 8, BVergG 2002 ausgeschieden. Nach Angebotsprüfung und Durchführung von zwei Verhandlungsrunden mit den verbliebenen Bietern wurden die Angebote einer Bewertung durch die aus Mitgliedern der Anstaltsleitung, der kollegialen Führung sowie Belegschaftsvertretern der SKA-RZ St. Radegund und externen Experten zusammengesetzten Kommission zugeführt. Bei der Bestbieterermittlung konnten 100 Punkte erreicht werden. Dabei waren die Zuschlagskriterien architektonische, verkehrstechnische und statisch-konstruktive Aspekte mit 27 %, funktionelle Aspekte mit 20 %, wirtschaftliche Aspekte mit 40 %, Projektabwicklung mit 3 % und Honorar mit 10 % maßgeblich. Die Bietergemeinschaft C***-D***-E*** wurde mit einer Gesamtpunktezahl von 85,63 als Bestbieterin ermittelt. Die Antragstellerin war mit einer Gesamtpunkteanzahl von 82,91 an zweiter Stelle gereiht. In seiner Sitzung vom 25. Oktober 2006 beschloss der Vorstand der Auftraggeberin die Beauftragung der Bietergemeinschaft C***-D***-E*** . Die Zuschlagsentscheidung wurde allen Bietern, die ein Angebot gelegt haben, mit Telefax vom selben Tag mitgeteilt. Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 9. November 2006)
Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt Euro 3.200. (Kontoauszug im Verfahrensakt OZ 013)
Die Einleitung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens wurde im Internet auf der Amtstafel des Bundesvergabeamtes, www.bva.gv.at, bekannt gemacht. (Ausdruck im Verfahrensakt OZ 010)
Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Beweismitteln. Diese sind teilweise amtliche Bekanntmachungen, teilweise nur von der Auftraggeberin zu erhaltende Informationen. Widersprüche sind nicht aufgetreten.
3.1. Maßgebliche Rechtslage
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde am 20. März 2006 eingebracht. Das Vergabeverfahren wurde jedoch vor dem 1. Februar 2006 eingeleitet.
Nach § 345 Abs 1 Z 3 Bundesvergabegesetz 2006 trat das Bundesvergabegesetz 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet § 345 Abs 2 BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren derNach Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 3, Bundesvergabegesetz 2006 trat das Bundesvergabegesetz 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der
1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus § 345 Abs 4 BVergG 2006 ergibt sich, dass Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen sind, und der 4. - 6. Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen.1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus Paragraph 345, Absatz 4, BVergG 2006 ergibt sich, dass Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen sind, und der 4. - 6. Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen.
3.2 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich - wie in der Ausschreibung genannt - um einen Dienstleistungsauftrag nach § 4 Abs 1 BVergG 2002. Die Auftraggeberin ist eine Körperschaft Öffentlichen Rechts. Ihre Tätigkeit ist die Erbringung von Sozialversicherungsleistungen. Sie ist als Selbstverwaltungskörperschaft vollrechtsfähig und unterliegt der Aufsicht des Bundes. Sie ist daher Auftraggeberin nach § 7 Abs 1 Z 2 BVergG 2002, die nach § 291 Abs 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt und unter die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nachprüfung von Vergabeverfahren fällt.Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich - wie in der Ausschreibung genannt - um einen Dienstleistungsauftrag nach Paragraph 4, Absatz eins, BVergG 2002. Die Auftraggeberin ist eine Körperschaft Öffentlichen Rechts. Ihre Tätigkeit ist die Erbringung von Sozialversicherungsleistungen. Sie ist als Selbstverwaltungskörperschaft vollrechtsfähig und unterliegt der Aufsicht des Bundes. Sie ist daher Auftraggeberin nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002, die nach Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera d, B VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt und unter die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Nachprüfung von Vergabeverfahren fällt.
Der gegenständliche Auftrag hat einen geschätzten Auftragswert von Euro 1.000.000,-- ohne USt. Der Schwellenwert nach § 9 Abs 1 Z 5 BVergG 2002 wird bei weitem überschritten. Nach § 9 Abs 1 BVergG 2002 findet das gegenständliche Verfahren daher im Oberschwellenbereich statt. Die ausgeschriebenen Leistungen sind Dienstleistungen nach Kategorie 12 in Anhang III zum BVergG 2002, somit prioritäre Dienstleistungen. Auf das gegenständliche Vergabeverfahren sind die Regelungen für den Oberschwellenbereich nach § 16 Abs 1 BVergG 2002 anzuwenden.Der gegenständliche Auftrag hat einen geschätzten Auftragswert von Euro 1.000.000,-- ohne USt. Der Schwellenwert nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2002 wird bei weitem überschritten. Nach Paragraph 9, Absatz eins, BVergG 2002 findet das gegenständliche Verfahren daher im Oberschwellenbereich statt. Die ausgeschriebenen Leistungen sind Dienstleistungen nach Kategorie 12 in Anhang römisch drei zum BVergG 2002, somit prioritäre Dienstleistungen. Auf das gegenständliche Vergabeverfahren sind die Regelungen für den Oberschwellenbereich nach Paragraph 16, Absatz eins, BVergG 2002 anzuwenden.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 9. November 2006, OZ 012, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 9. November 2006, OZ 012, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Die Anforderung des § 322 Abs 1 BVergG 2006 sind erfüllt, ein Unzulässigkeitsgrund nach § 322 Abs 2 BVergG 2006 liegt nicht vor. Da es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt, ist er fristgerecht nach § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Die Anforderung des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG 2006 sind erfüllt, ein Unzulässigkeitsgrund nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG 2006 liegt nicht vor. Da es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt, ist er fristgerecht nach Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.3 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Nach § 328 Abs 2 BVergG 2006 ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten:Nach Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesvergabeamt einzubringen. Er hat zu enthalten:
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird.
Die Formalerfordernisse nach § 328 Abs 2 BVergG 2006 sind erfüllt. Überschießend beantragte die Antragstellerin eine bestimmte Dauer der angeordneten Maßnahme. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher aus formalen Gründen zulässig.Die Formalerfordernisse nach Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 sind erfüllt. Überschießend beantragte die Antragstellerin eine bestimmte Dauer der angeordneten Maßnahme. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher aus formalen Gründen zulässig.
Die Antragstellerin machte geltend, dass dem provisorischen Rechtsschutz grundsätzlich Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen sei. Es handle sich angesichts der in der Ausschreibung dargestellten Auftragsdauer von fünf Jahren keineswegs um eine dringliche Leistung. Die Dauer des Nachprüfungsverfahrens müsse im Interesse einer rechtsrichtigen Vergabeentscheidung in Kauf genommen werden. Es bestehe kein öffentliches Interesse an der im Sinne der Auftraggeberin beabsichtigten Zuschlagserteilung. Der Antragstellerin drohe ein hoher finanzieller Schaden und der Verlust eines Referenzprojektes. Durch das beabsichtigte stärkere Engagement der Antragstellerin im betreffenden Markt käme es zu einer Belebung des Anbietermarktes, was im öffentlichen Interesse liege.
Der Auftraggeber nahm von einer Stellungnahme Abstand.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG 2006 (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die Bietergemeinschaft C***-D***-E*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die Bietergemeinschaft C***-D***-E*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Schließlich sind das öffentliche Interesse an der Auftragserteilung an einen tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01; BVA 27.8.2003, 10N-81/03-4; BVA 14.8.2003, 14N-78/03-10) und der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (z.B. BVA 6.10.2004, 06N-92/04-12; BVA 12.2.2004, 16N 8/04 7; BVA 22.9.2004, 17N-88/04-13; BVA 2.6.2003, 17N-46/03-25) zu berücksichtigen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat naturgemäß Interesse an einer möglichst raschen Zuschlagserteilung, die plangemäß nur bei Unterbleiben einer einstweiligen Verfügung erfolgen kann. Sie hat - ebenso wie die Antragstellerin und andere Bieter - Vorhaltekosten zu tragen, die sich durch jede Verzögerung erhöhen. Dies trifft jedoch nicht nur die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, sondern alle Bieter. Die Auftraggeberin hat bei der Erstellung ihres Zeitplanes zur Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens auch die Dauer eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). In Anbetracht der Dauer des Gesamtauftrags fällt die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht maßgeblich ins Gewicht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin von einer Äußerung zu dem gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - ebenso wie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin - Abstand nahm. Insgesamt ergibt sich daher ein Überwiegen der Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung gegenüber den Interessen am Unterbleiben derselben.
Als nächster Schritt der Auftraggeberin kommt beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens lediglich die Zuschlagserteilung an die bekannt gegebene in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in Frage. Weitere Maßnahmen wären seitens der Auftraggeberin nicht mehr zu setzen, um das Vergabeverfahren zu beenden. Auch wenn die Antragstellerin in erster Linie von der Ausscheidensentscheidung belastet ist, ist ihr beizupflichten, dass die Zuschlagserteilung ihre Chancen auf Erhalt des Zuschlags endgültig zunichte machen würde. Die Zuschlagserteilung zu untersagen, stellt zweifellos ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Interessen der Antragstellerin dar. Bei dem Verbot der Erteilung des Zuschlages an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin handelt es sich daher auch um ein geeignetes Mittel, das die Handlungsfähigkeit der Auftraggeberin im geringstmöglichen Maß beschränkt. Daher handelt es sich auch um die gelindeste gerade noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 2 BVergG 2006.Als nächster Schritt der Auftraggeberin kommt beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens lediglich die Zuschlagserteilung an die bekannt gegebene in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in Frage. Weitere Maßnahmen wären seitens der Auftraggeberin nicht mehr zu setzen, um das Vergabeverfahren zu beenden. Auch wenn die Antragstellerin in erster Linie von der Ausscheidensentscheidung belastet ist, ist ihr beizupflichten, dass die Zuschlagserteilung ihre Chancen auf Erhalt des Zuschlags endgültig zunichte machen würde. Die Zuschlagserteilung zu untersagen, stellt zweifellos ein geeignetes Mittel zur Sicherung der Interessen der Antragstellerin dar. Bei dem Verbot der Erteilung des Zuschlages an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin handelt es sich daher auch um ein geeignetes Mittel, das die Handlungsfähigkeit der Auftraggeberin im geringstmöglichen Maß beschränkt. Daher handelt es sich auch um die gelindeste gerade noch zum Ziel führende Maßnahme iSd Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006.
Die Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 19. Dezember 2006. § 328 Abs 2 BVergG 2006 verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Der Antrag hinsichtlich einer bestimmten Frist ist daher überschießend. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht, indem sich die Zeit nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens bemisst. Die Bestimmbarkeit der der Zeit, für die eine einstweilige Verfügung erlassen wird, genügt (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung [2000] § 391 Rz 2). § 329 Abs 3 BVergG 2006 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zum BVergG 2002 keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030 BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10).Die Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 19. Dezember 2006. Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Der Antrag hinsichtlich einer bestimmten Frist ist daher überschießend. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht, indem sich die Zeit nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens bemisst. Die Bestimmbarkeit der der Zeit, für die eine einstweilige Verfügung erlassen wird, genügt (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung [2000] Paragraph 391, Rz 2). Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zum BVergG 2002 keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030 BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10).
Dokumentnummer
VERGT_20061110_N_0091_BVA_10_2006_EV014_00
