Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitbbText
Bescheid
Das Bundesvergabeamt durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster und MMag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite sowie SC Dr. Hans Günter Gruber als Mitglied der Auftraggeberseite, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Reinigung an allen Standorten der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien (Zl. 729/7/06)" des Auftraggebers Universität für Musik und darstellende Kunst Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, 1030 Wien, vertreten durch X***,Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Reinigung an allen Standorten der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien (Zl. 729/7/06)" des Auftraggebers Universität für Musik und darstellende Kunst Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, 1030 Wien, vertreten durch X***,
wird der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 12. Oktober 2006, "die angefochtene Ausscheidensentscheidung gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 vom 2.10.2006 für nichtig zu erklären", abgewiesen.wird der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 12. Oktober 2006, "die angefochtene Ausscheidensentscheidung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 vom 2.10.2006 für nichtig zu erklären", abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 320 Abs 1, 2 Z 16 lit a sublit bb, 19 Abs 1, 104 Abs 2, 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 320, Absatz eins, 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b,, 19 Absatz eins, 104, Absatz 2, 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006
II.römisch zwei.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Reinigung an allen Standorten der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien (Zl. 729/7/06)" des Auftraggebers Universität für Musik und darstellende Kunst Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, 1030 Wien, vertreten durch X***,Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG 2006), betreffend das Vergabeverfahren "Reinigung an allen Standorten der Universität für Musik und darstellende Kunst Wien (Zl. 729/7/06)" des Auftraggebers Universität für Musik und darstellende Kunst Wien, Anton-von-Webern-Platz 1, 1030 Wien, vertreten durch X***,
wird der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 12. Oktober 2006, "auf Ersatz der gemäß § 318 in Verbindung mit Anhang XIX BVergG 2006 entrichteten Gebühren gemäß § 319 BVergG 2006 in Verbindung mit § 74 Abs 2 und § 59 Abs 1 AVG, sodass das Bundesvergabeamt erkennen möge, die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien ist als Auftraggeberin schuldig, die von der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichteten Gebühren im gesetzlichen Ausmaß dieser zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertreterin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen", abgewiesen.wird der Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 12. Oktober 2006, "auf Ersatz der gemäß Paragraph 318, in Verbindung mit Anhang römisch neunzehn BVergG 2006 entrichteten Gebühren gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 in Verbindung mit Paragraph 74, Absatz 2 und Paragraph 59, Absatz eins, AVG, sodass das Bundesvergabeamt erkennen möge, die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien ist als Auftraggeberin schuldig, die von der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichteten Gebühren im gesetzlichen Ausmaß dieser zu Handen ihrer rechtsfreundlichen Vertreterin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen", abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 Abs 1 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006
Begründung
Die A***, vertreten durch Y*** (in der Folge Antragstellerin), beantragte mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2006 die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den Ersatz der Pauschalgebühren.
Die Antragstellerin brachte hiezu im Wesentlichen vor, dass der Auftraggeber das gegenständliche Vergabeverfahren in einem zweistufigen nicht-offenen Verfahren nach BVergG 2006 ausgeschrieben habe. Es handle sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 17.7.2006 ihr Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung habe gezeigt, dass das Angebot der Antragstellerin das billigste gewesen sei.
Mit Schreiben vom 11.8.2006 habe der Auftraggeber die Antragstellerin "um Aufklärung zu ihrem Angebot" ersucht. Der Auftraggeber habe darauf hingewiesen, dass laut Ausschreibung in den Nassgruppen, zusätzlich zur täglichen Reinigung, zweimal täglich (mittags und nachmittags) eine Sichtkontrolle durchzuführen sei, bei der augenscheinliche Verschmutzungen zu beseitigen und Hygienematerial zu ergänzen seien. Die Antragstellerin sei ersucht worden, bis 18.8.2006 eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu geben, wie die im Leistungsverzeichnis vorgeschriebenen Sichtkontrollen im Zusammenhang mit den im Angebot angegebenen Reinigungszeiten durchgeführt werden könnten, sowie um Offenlegung der dahinter liegenden Kalkulation.
Dieser Aufforderung sei die Antragstellerin am 16.8.2006 nachgekommen. Sie habe mit Schreiben vom 16.8.2006 bestätigt, dass die geforderten Sichtkontrollen in ihrem Angebot selbstverständlich enthalten und auch einkalkuliert seien. Ferner habe sie bestätigt, dass die Sichtreinigungen nach Vereinbarung mit den jeweiligen Ansprechpartnern des Auftraggebers stattfinden würden; die nachmittäglichen Kontrollen ab 14.30 Uhr in Kombination von mehreren örtlich verbundenen Objekten.
Mit Fax vom 2.10.2006 sei von der Rechtsvertreterin des Auftraggebers, X***, mitgeteilt
worden, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt habe werden können (Ausscheidensentscheidung). Begründet worden sei dies damit, dass ihr Angebot offen gelassen habe, ob die in der Ausschreibung geforderten Sichtkontrollen der Nassgruppen tatsächlich im Angebot inkludiert seien und die von der Antragstellerin übermittelte Aufklärung gezeigt habe, dass die Sichtkontrollen im Angebot der Antragstellerin nicht enthalten gewesen seien. Dies entbehre jedoch jeder Begründung. Der Auftraggeber bewerte dies als Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen. Als Ausscheidensgrundlage sei § 129 Abs 1 Z 7 BVergG angegeben worden.worden, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt habe werden können (Ausscheidensentscheidung). Begründet worden sei dies damit, dass ihr Angebot offen gelassen habe, ob die in der Ausschreibung geforderten Sichtkontrollen der Nassgruppen tatsächlich im Angebot inkludiert seien und die von der Antragstellerin übermittelte Aufklärung gezeigt habe, dass die Sichtkontrollen im Angebot der Antragstellerin nicht enthalten gewesen seien. Dies entbehre jedoch jeder Begründung. Der Auftraggeber bewerte dies als Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen. Als Ausscheidensgrundlage sei Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG angegeben worden.
Gemäß Pkt. 2.16 der Ausschreibungsunterlagen hätten die Bieter ein Reinigungs- und Durchführungskonzept abzugeben gehabt. In diesem habe die Antragstellerin angeführt, dass für alle Mitarbeiter, die in Objekten des Auftraggebers eingesetzt würden, zu Beginn eine Einschulungsveranstaltung abgehalten werde. Die Einschulungsveranstaltung erfolge mittels Power-Point-Präsentation und durch einen Infofolder. In der Power-Point-Präsentation werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Sichtkontrolle stattzufinden habe. Ebenfalls im Register 4 sei ein "Leistungsverzeichnis" enthalten, welches die Mitarbeiterinnen der Antragstellerin über die Reinigungsabläufe informiere. Auch dort sei explizit angeführt, dass eine Sichtkontrolle und eine Reinigung von Spontanverschmutzungen am Ende des Reinigungsablaufes stattzufinden hätten Im Reinigungsplan (Register 11) sei explizit angeführt, dass an jedem Tag Sichtkontrollen stattzufinden hätten.
Auch im Kalkulationsblatt im Leistungsverzeichnis seien die durchzuführenden Sichtkontrollen berücksichtigt. In den Punkten
7.2.2.2 bis 7.2.14.2 sei bei der durchschnittlichen Leistung des Reinigungspersonals pro Stunde für die Unterhaltsreinigung der Sanitärflächen stets der Wert von 60 m2/Stunde angeführt. Diese Quadratmeterleistung für die Reinigung der Sanitärflächen entspreche den Anforderungen des Auftraggebers im Objekt Antonvon-Webern-Platz 1, Teil A – F bisher (also zeitlich bis zur gegenständlichen Ausschreibung). Dort würden einmal täglich eine Reinigung der Sanitäranlagen sowie derzeit drei Sichtkontrollen durchgeführt. Mit der gegenständlichen Ausschreibung sei die Reinigungsleistung in den übrigen Raumgruppen (z.B. Büros, Schulungsräume etc.) deutlich reduziert worden. Die Antragstellerin habe diese niedrige Quadratmeterleistung im Sanitärbereich zugrunde gelegt, damit sie sicher ausreichend Zeit zur Verfügung habe, um neben der Reinigung zwei Sichtkontrollen durchführen zu können. Die Antragstellerin habe dies sowohl zeitlich als auch finanziell in ihrer Kalkulation berücksichtigt.
Die Antragstellerin gestehe zu, dass sie bei der Angabe der Reinigungszeiten im Leistungsverzeichnis diese zusammengefasst eingetragen, daher die Sichtkontrollen in den Sanitärbereichen nicht explizit mit Tageszeiten erwähnt habe.
Offenbar unterstelle der Auftraggeber, dass die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 16.8.2006 ihr ursprüngliches Angebot adaptieren oder ändern habe wollen. Dies sei jedoch unrichtig. Weder der Preis noch der Angebotsumfang des Angebotes würden durch das Schreiben vom 16.8.2006 geändert. Der Angebotspreis würde sich durch die im Schreiben vom 16.8.2006 angeführten Sichtkontrollen nicht erhöhen. Eine bloße "Lageverschiebung" der Reinigungsstunden könne sich nicht preissteigernd auswirken. Die Ausführungen der Antragstellerin im Schreiben vom 16.8.2006, die Zeitangaben im Reinigungs- und Durchführungskonzept würden bei Durchführung des Auftrages adaptiert werden, würden keine Änderung des Angebotes darstellen. Die Veränderung der tatsächlichen Zeiten der Reinigung der Sanitäranlagen durch Aufteilung auf tatsächliche Reinigungszeit und Durchführung von Sichtkontrollen zu Mittag und am Nachmittag führe zu keiner Wettbewerbsverzerrung. Die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber anderen Bietern würde dadurch nicht verbessert. Es liege daher kein Mangel, jedenfalls kein unbehebbarer Mangel des Angebots der Antragstellerin vor.
Die Antragstellerin werde durch das Ausscheiden in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Sie erachte sich insbesondere in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebotes im gegenständlichen Vergabeverfahren bzw. Nichtausscheiden ihres Angebotes sowie in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebots bei der Zuschlagsentscheidung sowie schließlich in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlags, verletzt. Bei gesetzeskonformer Angebotsprüfung hätte dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden müssen. Es sei bei weitem am billigsten gewesen. Das Kriterium Preis sei mit 40 % relativ am stärksten gewichtet gewesen. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Mitbewerber den preislichen Vorsprung bei anderen Kriterien aufholen könnten.
Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2006 hat der Auftraggeber im Wesentlichen vorgebracht, dass am 14.6.2006 fünf Bewerber zur Abgabe von Angeboten eingeladen worden seien. Zugleich seien die Ausschreibungsunterlagen übermittelt worden. Die Angebotseröffnung habe am 19.7.2006 stattgefunden. Die Antragstellerin habe mit einer Summe von EUR 427.318,32 exkl. Ust. das billigste Angebot gelegt. Die preislich nächstgereihten Angebote hätten sich auf EUR 492.990,-- bzw. EUR 505.196,-- exkl. Ust. belaufen.
Im Zuge der Angebotsprüfung sei aufgefallen, dass das Angebot der Antragstellerin einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Weiters habe die Prüfung ergeben, dass aufgrund der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Reinigungszeiten der Mindestanforderung einer zweimal täglich durchzuführenden Sichtkontrolle der sanitären Anlagen nicht entsprochen werden könne. Demgegenüber hätten Mitbieter bei verschiedenen Objekten explizit die Zeiten für eine Sichtkontrolle zu Mittag und am Nachmittag ausgewiesen.
Mit Schreiben vom 11.8.2006 sei die Antragstellerin um schriftliche Aufklärung bis 18.8.2006 ersucht worden, wie die "vorgeschriebene, mittags und nachmittags durchzuführende Sichtkontrolle der sanitären Anlagen im Zusammenhang mit den angegebenen Reinigungszeiten durchgeführt werden kann".
Mit Telefax vom 18.8.2006 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass eine Verschiebung eines Teiles der Vormittagsstunden auf einen Nachmittagsdienst bei einer Beibehaltung der Gesamtstunden selbstverständlich keine Erhöhung des Preises zur Folge habe. Der Auftraggeber sei in der Folge zu dem Schluss gelangt, dass die Sichtkontrollen im Angebot der Antragstellerin nicht entsprechend den Ausschreibungsvorgaben enthalten seien. Dies ergebe sich bereits aus dem Verweis auf eine notwendige Verschiebung von Vormittags- auf Nachmittagsstunden. Mit Telefax vom 2.10.2006 sei der Antragstellern daher mitgeteilt worden, dass ihr Angebot wegen eines unbehebbaren Mangels gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG ausgeschieden werden habe müssen.Mit Telefax vom 18.8.2006 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass eine Verschiebung eines Teiles der Vormittagsstunden auf einen Nachmittagsdienst bei einer Beibehaltung der Gesamtstunden selbstverständlich keine Erhöhung des Preises zur Folge habe. Der Auftraggeber sei in der Folge zu dem Schluss gelangt, dass die Sichtkontrollen im Angebot der Antragstellerin nicht entsprechend den Ausschreibungsvorgaben enthalten seien. Dies ergebe sich bereits aus dem Verweis auf eine notwendige Verschiebung von Vormittags- auf Nachmittagsstunden. Mit Telefax vom 2.10.2006 sei der Antragstellern daher mitgeteilt worden, dass ihr Angebot wegen eines unbehebbaren Mangels gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden werden habe müssen.
Im vorliegenden Fall sei unter Pkt. 2.8 der Ausschreibung festgehalten, dass der Bieter sich bei der Erstellung seines Angebotes in Form und Inhalt genau an das Leistungsverzeichnis, alle Vordrucke und die gegenständlichen Vertragsbedingungen zu halten habe. Nach Pkt. 2.10 der Ausschreibung seien die Mindestanforderungen der Ausschreibung an den Formulierungen "ist zu" und "hat zu" zu erkennen. Bei diesen Formulierungen handle es sich um Mindestanforderungen, sofern nicht im Leistungsverzeichnis anders angegeben sei. Bei Nichterfüllung von Mindestanforderungen würden die Angebote nicht berücksichtigt.
Im Angebot der Antragstellerin würden sich ausschließlich am Vormittag "situierte" Reinigungszeiten finden. Es stelle sich somit die Frage, inwiefern der Mindestvorgabe einer zweimaligen Sichtkontrolle der Nassgruppen zu Mittag und am Nachmittag von der Antragstellerin entsprochen werden könne. Aus dem Antwortschreiben der Antragstellerin vom 16.8.2006 habe sich ergeben, dass eine derartige Kontrolle im ursprünglichen Angebot nicht in einer der Ausschreibung entsprechenden Weise vorgesehen gewesen sei. Ausdrücklich werde – in Abkehr vom Angebot – eine Verschiebung eines Teils der Vormittagsstunden auf einen Nachmittagsdienst vorgeschlagen. Dies veranschauliche den offenkundigen Ausschreibungswiderspruch. Das Angebot der Antragstellerin sei daher zu Recht ausgeschieden worden. Im konkreten Angebot seien zweifelsfrei keine Sichtkontrollen zu Mittag und am Nachmittag angeboten worden. Eine nachträgliche Ergänzung des Angebotes sei in einem nicht-offenen Verfahren nicht zulässig und würde dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechen.
Auch aus der von der Antragstellerin ins Treffen geführten Power-Point–Präsentation und dem Reinigungsplan ließe sich eine beabsichtigte Durchführung von Sichtkontrollen zu Mittag und am Nachmittag nicht ableiten. Im Gegenteil werde auf der betreffenden Folie festgehalten, dass die Sichtkontrolle vor dem Ende der Reinigungsarbeiten vorzunehmen sei. Wenn aber nach dem Inhalt des Angebotes der Antragstellerin die Reinigungsarbeiten durchwegs am Vormittag enden würden, könne schwerlich vor Ende der Reinigungsarbeiten zu Mittag oder am Nachmittag eine Sichtkontrolle erfolgen.
Sollte jedoch die Ansicht bestehen, das Angebot der Antragstellerin wäre lediglich fehlerhaft oder unvollständig, so sei auf die Unbehebbarkeit eines derartigen Mangels zu verweisen. Es sei im Einzelfall darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Im gegenständlichen Fall würde es der Antragstellerin durch eine Verbesserung bzw. Ergänzung ermöglicht werden, nachträglich den Inhalt ihres Angebotes zu ändern. Dies impliziere bei einer Ausschreibung, bei der auch die Qualität der Leistung beurteilt werde, jedenfalls eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung. Eine Verbesserung wäre daher keinesfalls zulässig.
In einer Replik der Antragstellerin vom 30.10.2006 wurde ergänzend ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin keinen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Gegenüber dem derzeit bestehenden Auftrag sei das Leistungsverzeichnis in dem dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegenden Vergabeverfahren erheblich reduziert worden. Mit der Reduktion des Leistungsumfanges sei auch eine Reduktion des Preises verbunden. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei jedenfalls angemessen. Der erhebliche Vorsprung der Antragstellerin im Kriterium Preis sei nicht geeignet, die richtige Kalkulation der Antragstellerin in Zweifel zu ziehen.
Zurückgewiesen werde das Vorbringen des Auftraggebers, wonach im Angebot der Antragstellerin die Sichtkontrollen nicht enthalten seien. Die Antragstellerin habe bereits in ihrem Schreiben vom 16.8.2006 darauf hingewiesen, dass auch ein Nachmittagsdienst vorgesehen sei - jedoch aufgrund der Vorgaben im Leistungsverzeichnis - die Zeiten für die Durchführung der Sichtkontrollen nicht gesondert ausgewiesen worden seien.
Die Antragstellerin plane auch keine Verschiebung eines Teiles der Vormittagsstunden auf den Nachmittagsdienst, sondern sei stets davon ausgegangen, dass die Sichtkontrollen am Nachmittag durchzuführen seien. Die Sichtkontrollen würden nicht zur Reinigungstätigkeit an sich gehören, da sie eben in der Durchführung einer Kontrolle bestünden. Im Leistungsverzeichnis und in den Vordrucken seien die Zeiten für Sichtkontrollen nicht separat einzutragen gewesen. Die Antragstellerin habe sich an das Gebot, das Leistungsverzeichnis nicht zu ergänzen und sich an die Vordrucke zu halten, gehalten. Eine Ergänzung oder Korrektur der Spalten des Leistungsverzeichnisses durch die Antragstellerin sei nicht möglich gewesen.
In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass undeutliche Ausschreibungsbestimmungen nicht zu Lasten des Auftragnehmers, sondern zu Lasten des Auftraggebers auszulegen seien.
Wenn der Auftraggeber darauf hinweise, dass laut Power-Point-Präsentation und auch im Reinigungsplan der Antragstellerin die Sichtkontrollen "vor dem Ende der Reinigungsarbeiten" vorzunehmen seien, so bedeute dies nicht, dass diese nicht am Abend, am Nachmittag oder zu Mittag durchgeführt werden würden. Die Reinigung ende täglich mit Ende des Arbeitstages, weshalb Kontrollen "vor Ende der Reinigungsarbeiten" nicht dahingehend zu verstehen seien, dass diese nicht nachmittags oder zu Mittag stattfinden könnten.
Selbst wenn man in der Nicht-Nennung der konkreten Zeiten der Sichtkontrolle am Nachmittag oder zu Mittag einen Mangel des Angebotes erkennen wollte, würde darin jedenfalls ein behebbarer Mangel liegen. Die – vom Auftraggeber angenommene – Veränderung der Durchführung der Zeiten der Sichtkontrollen durch Verlegung auf den Nachmittag und mittags bewirke keine Änderung des Angebots, die die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin beeinträchtigen würde. Weder habe der Auftraggeber dadurch mit Mehrkosten zu rechnen, noch würden sich der Preis oder die Kalkulation des Angebots ändern. Die von der Antragstellerin – nach Ansicht des Auftraggebers – vorgenommene "Berichtigung des Angebots" führe daher nicht zum Vorliegen eines unbehebbaren Mangels, da die materielle Wettbewerbsstellung der Antragstellerin nicht verbessert würde. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Bestbieterermittlung.
In einer Replik des Auftraggebers vom 6.11.2006 wurde neuerlich ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlichen niedrigen Gesamtpreis aufweise. Die Antragstellerin habe bei der Unterhaltsreinigung von 5 Bietern den drittniedrigsten Stundenpreis angeboten. Das Angebot der Antragstellerin weise den weit aus geringsten Gesamtpreis auf, da die Antragstellerin von einer äußerst knappen Stundenannahme ausgegangen sei. Dies habe die Vermutung nahe gelegt, dass nicht sämtliche Kalkulationsinhalte berücksichtigt worden seien. Der Auftraggeber habe eine Schlechterfüllung und/oder das Drohen beträchtlicher Nachforderungen nach Ende der Festpreisperiode von 12 Monaten befürchtet.
Hinsichtlich der Mindestanforderung einer Sichtreinigung zweimal täglich sei offenkundig ein Ausschreibungswiderspruch zu Tage getreten. Trotz der Unbehebbarkeit eines derartigen Widerspruchs habe sich der Auftraggeber entschlossen, der Antragstellerin entsprechend § 126 Abs. 1 BVergG die Möglichkeit einer Aufklärung einzuräumen. Das Antwortschreiben der Antragstellerin vom 18.8.2006 habe aber das Vorliegen eines Widerspruchs zur Ausschreibung nicht entkräften können. Die Antragstellerin habe ausdrücklich festgehalten, dass sie sämtliche für die sanitäre Reinigung erforderlichen Stunden am Vormittag eingetragen habe. Überdies habe die Antragstellerin eine Verschiebung von Vormittagsstunden auf einen (in ihrem Angebot nicht vorgesehenen) Nachmittagsdienst angedacht. Es habe also ein Ausschreibungswiderspruch bestanden. Eine weitergehende Prüfung des Angebots der Antragstellerin habe sich daher erübrigt.Hinsichtlich der Mindestanforderung einer Sichtreinigung zweimal täglich sei offenkundig ein Ausschreibungswiderspruch zu Tage getreten. Trotz der Unbehebbarkeit eines derartigen Widerspruchs habe sich der Auftraggeber entschlossen, der Antragstellerin entsprechend Paragraph 126, Absatz eins, BVergG die Möglichkeit einer Aufklärung einzuräumen. Das Antwortschreiben der Antragstellerin vom 18.8.2006 habe aber das Vorliegen eines Widerspruchs zur Ausschreibung nicht entkräften können. Die Antragstellerin habe ausdrücklich festgehalten, dass sie sämtliche für die sanitäre Reinigung erforderlichen Stunden am Vormittag eingetragen habe. Überdies habe die Antragstellerin eine Verschiebung von Vormittagsstunden auf einen (in ihrem Angebot nicht vorgesehenen) Nachmittagsdienst angedacht. Es habe also ein Ausschreibungswiderspruch bestanden. Eine weitergehende Prüfung des Angebots der Antragstellerin habe sich daher erübrigt.
Auch sei dem Einwand der Antragstellerin, wonach aufgrund der Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses die Sichtkontrolle nicht ausgewiesen werden haben können, entgegen zu treten. Es habe hiezu weder Bieteranfragen gegeben noch sei die Ausschreibung angefochten worden. Die Ausschreibung und somit das Leistungsverzeichnis seien daher präkludiert. Zum anderen hätten drei andere Bieter ihre Angebote derart ausgestaltet, dass eine Sichtkontrolle mittags und nachmittags nachvollziehbar und ohne nachträgliche Änderung der Angebote möglich gewesen sei. Die für die Zuschlagserteilung ausersehene Bieterin habe etwa bei den einzelnen Objekten jeweils explizit kurze Reinigungszeiten, die eine Sichtkontrolle mittags und nachmittags ermöglichen würden, vorgesehen. Ein weiterer Bieter habe ebenso wie die Antragstellerin wegen der Nichtberücksichtigung der geforderten Sichtkontrollen ausgeschieden werden müssen.
Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation der Antragstellerin, wonach die Sichtkontrollen nicht zur Reinigungstätigkeit an sich zählen würden. So seien im Zuge der Sichtkontrollen augenscheinliche Verschmutzungen zu beseitigen und Hygienematerial zu ergänzen (Pkt. 6.3.1. der Ausschreibung). Die Beseitigung von Verschmutzungen zähle jedenfalls zur Reinigung eines Objektes. Bei ausschließlichen Reinigungszeiten am Vormittag könne wohl nicht im Sinne einer Sichtkontrolle am Nachmittag argumentiert werden. Bei Beendigung der Reinigung um 7 Uhr bzw. 8 Uhr dürfte es zu dem schwer fallen, eine mittägliche Sichtkontrolle als berücksichtigt anzusehen.
Auch die Behauptung der Berücksichtigung der Sichtkontrollen in der Angebotskalkulation finde in den vorliegenden Unterlagen keine Deckung. So hätten drei Bieter geringere Quadratmeterleistungen pro Stunde für die Sanitärreinigung angeboten und überdies auch die Sichtkontrollen durch kurze Reinigungszeiten gesondert berücksichtigt. Die Ausführungen der Antragstellerin im Schreiben vom 16.8.2006 werfe auch die Frage auf, inwiefern bei der vorgesehenen gemeinsamen Sichtkontrolle von mehreren Objekten die täglich zusätzlich anfallenden Fahrtkosten einkalkuliert worden seien.
Durch das Antwortschreiben der Antragstellerin vom 16.8.2006 sei zudem ein weiterer Widerspruch zu Tage getreten, der die Kalkulation insgesamt zweifelhaft erscheinen lasse. Beim Objekt Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F, werde im Kalkulationsblatt für die Durchführung der Reinigungsarbeiten ein Stundenaufwand von 22,5 veranschlagt. Im Schreiben vom 16.8.2006 werde dem gegenüber für dasselbe Objekt ein Stundenaufwand von 30,59 aufgewiesen. Es bestehe somit eine Differenz von 8,09 Stunden. Es sei daher eindeutig zu schließen, dass die zusätzlich 8,09 Stunden notwendig seien, um die in den Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Reinigungsleistungen für das konkrete Objekt vollständig (also inkl. der mittags und nachmittags durchzuführenden Sichtkontrollen) zu erbringen. Mit dieser "Aufklärung" unterstreiche die Antragstellerin selbst, dass die im Leistungsverzeichnis von ihr ursprünglich angegebenen 22,5 Stunden nicht ausreichend seien.
In einer weiteren Stellungnahme vom 13. November 2006 hat Antragstellerin ergänzend vorgebracht, dass die Befürchtung des Auftraggebers, dass es nach Ende der Festpreisperiode von 12 Monaten zu beträchtlichen Nachforderungen käme, falsch sei. Laut den Ausschreibungsunterlagen erfolge die Zuschlagserteilung für einen Leistungszeitraum von 3 Jahren. Innerhalb dieses Zeitraumes seien die Antragstellerin und der Auftraggeber natürlich an die vertraglich vereinbarten Inhalte gebunden. Ändere sich der Leistungsumfang nicht, komme daher auch eine Preiserhöhung nicht in Frage.
Der Auftraggeber unterliege einem Irrtum, wenn er Sichtkontrollen zur Reinigungstätigkeit an sich zähle. Jede Reinigungskraft habe täglich eine komplette Reinigung der Sanitäranlagen durchzuführen und darüber hinaus die Sanitäranlagen noch 2mal zu kontrollieren und gegebenenfalls augenscheinliche Verschmutzungen zu beseitigen und Hygienematerial zu ergänzen. Sei dies jedoch nicht erforderlich, bestehe die Tätigkeit in einer schlichten Sichtkontrolle. Teile man die Auffassung des Auftraggebers, wonach die Sichtkontrolle jedenfalls eine Reinigungstätigkeit an sich sei, könnte man die Sichtkontrolle ja gleichzeitig mit den Komplettreinigungen durchführen oder aber man müsse mehrfach tägliche Reinigungen fordern, was jedoch im Leistungsverzeichnis nicht angeführt sei.
Der Auftraggeber interpretiere die Kalkulation der Antragstellerin unrichtig. Die Tatsache, dass andere Bieter eine niedrigere Quadratmeterleistung aufweisen würden, sei unter Berücksichtigung des hohen Lohnanteils der Dienstleistung sowie der Angebotspreise der anderen Bieter logisch. Der Gesamtpreis und die Quadratmeterleistung würden sich nicht nur auf den Bereich der Sanitäranlagen beziehen, sondern auf alle Raumgruppen, die im Leistungsverzeichnis angeführt seien. Die geringe Quadratmeterleistung betreffend die Sanitäranlagen könne nur innerhalb eines Angebots eines Bieters in Bezug zu den Angebotsteilen für die anderen Raumgruppen einen Vergleichswert bringen.
Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot und im Aufklärungsschreiben sehr detailliert angeführt, wie sie ihr Angebot kalkuliert habe. Die Fahrtkosten seien selbstverständlich im Angebot berücksichtigt (Monatskarte für eine Reinigungskraft).
In der Folge wurde die Tabelle auf Seite 4 des Aufklärungsschreibens vom 16.8.2006 erläutert. In der vierten Spalte der Tabelle (überschrieben mit "h") sei nur die Anzahl der Stunden pro Durchführung einer Reinigungsleistung angeführt. Diese sei bei den Sanitäranlagen, Teeküchen und Verkehrsfläche nach dem Leistungsverzeichnis identisch mit den Stunden pro Tag. In den Büroräumen, Hörsälen, Unterrichts- und Sonderräumen seien jedoch entsprechend dem Leistungsverzeichnis nur 3mal wöchentlich die Böden, die Einrichtungsgegenstände gar nur 2mal wöchentlich zu reinigen. Der Auftraggeber habe dies falsch interpretiert. Die Spalte 4 der Tabelle sei mit "h" zu überschrieben und nicht wie vom Auftraggeber offenbar missverstanden, mit "h/Tag" zu. Die 5. und 6. Spalte würden sich hingegen tatsächlich auf einen bestimmten Betrag in EUR pro Tag beziehen. Bedingt durch die Tatsache, dass die Reinigung einiger Raumarten nicht täglich erfolge, könne auch für diese Raumarten die Anzahl der Stunden pro Reinigungsdurchführung nicht identisch mit der Anzahl der Stunden pro Tag sein. Ein Vergleich der im Angebot der Antragstellerin angegebenen Position "Stundenaufwand Personal" mit insgesamt 22,5 Stunden mit der Tabelle im Schreiben vom 16.8.2006, sei daher nicht zulässig. Während das Angebot den täglichen Stundenaufwand angebe (22,5 Stunden), gebe die Spalte 4 der Tabelle des Schreibens vom 16.8.2006 die Anzahl der Stunden pro Durchführung eines Reinigungsganges wieder. Diese sei eben nur bei Sanitäranlagen, Teeküchen und Verkehrsflächen identisch mit den Stunden pro Tag, da nur diese täglich gereinigt werden müssten. Die Position "Lagerräume, Magazine, Technikräume" sei anders zu betrachten. Derartige Räume seien nach dem Leistungsverzeichnis nur einmal im Monat zu reinigen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16. November hat der Auftraggeber erneut bekräftigt, dass die Sichtkontrolle ein wesentlicher Teil der Reinigung sei. Vor allem die Sichtkontrolle am Nachmittag, wenn kein Reinigungspersonal mehr vor Ort sei. Der Auftraggeber führe nämlich viele Veranstaltungen nachmittags und am Abend durch. Der Auftraggeber sei mit der bisherigen Leistung der Antragstellerin sehr zufrieden und wolle sie nicht "los werden". Der Auftraggeber legte in der Folge eine Matrix vor, die eine Aufstellung der Anzahl der WC´s umfasst. Daraus ergebe sich (und blieb von der Antragstellerin unwidersprochen), dass etwa am Anton-Von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F, sich 47 Toiletten befinden. Diese sind auf drei Stockwerke verteilt. Die benötigte Zeit für eine bloße Durchführung einer Sichtkontrolle ohne Reinigung (ohne Putzwagen) betrage - aus eigener Überprüfung des Auftraggebers - zumindest 1¾ Stunden. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass dieser Aufwand, der zweimal täglich anzubieten gewesen sei, in ihrem Angebot bereits berücksichtigt sei, sei für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar. Die von der Antragstellerin angebotenen Reinigungszeiten von 22,5 Stunden für das Objekt Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F, sei nicht ausreichend, um auch die Sichtkontrollen durchführen zu können. Im Gegensatz zur Antragstellerin hätten andere Bieter die Sichtkontrollen sehr wohl in die Reinigungszeiten einkalkuliert und diese auch in der vorgegebenen Tabelle des Leistungsverzeichnisses ausgewiesen. Die Antragstellerin habe nach ihrem Durchführungs- und Reinigungskonzept am Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F, nur 1 Reinigungskraft von 6-12 Uhr im Einsatz. Ab 9.30 Uhr sei damit in diesem Gebäudeteil nur eine Person anwesend. Selbst wenn man diese Stunden der anwesenden Person interpretativ auf den Nachmittag verschieben würde, sei das tatsächliche Erfordernis an Reinigungszeit durch diese Person nicht zu erbringen. Es seien einfach zu wenig Stunden kalkuliert worden.
Im Leistungsverzeichnis sei keine eigene Rubrik "Zeiten der Sichtkontrollen" vorgesehen gewesen, da die Sichtkontrollen ja zur Reinigung zählen würden. Es sei jedoch so, dass die Rubrik "Reinigungszeiten von bis" es erlaubt hätte, auch Zeiten am Nachmittag einzutragen, ohne dass das Leistungsverzeichnis geändert hätte werden müssen.
Die Befürchtungen des Auftraggebers betreffend eine Schlechterfüllung bzw. Nachforderungen würden sich daraus ergeben, dass aufgrund der offensichtlichen Nichtberücksichtigung der Sichtkontrollen diese Zeit im Gesamtkonzept fehle und letztendlich (hier oder in anderen Bereichen) die Leistungen nicht so erbracht werden würden, wie laut Ausschreibung gefordert. Dies sei eine Vermutung, die sich aus der Ausschreibungsunterlage und dem Angebot ergebe.
Aus Sicht des Auftraggebers sei die nachmittägliche Sichtkontrolle von der Antragstellerin nicht angeboten worden. Eine Verschiebung der Vormittagsstunden auf einen Nachmittagsdienst würde zu einer nachträglichen Änderung des Angebots führen. Diese Möglichkeit müsste dann auch allen übrigen Bietern ebenfalls zur Verfügung gestellt werden. Dies sei allerdings aufgrund der gewählten Verfahrensart (nicht offenes Verfahren) nicht möglich. Das Angebot der Antragstellerin sei nicht sofort ausgeschieden worden, sondern die Möglichkeit zu einer Aufklärung eingeräumt worden. Dies für den Fall, dass der Auftraggeber "irgendetwas übersehen haben sollte". Der Auftraggeber sei jedoch nach wie vor der Ansicht, dass das Angebot der Antragstellerin ausschreibungswidrig und nicht bloß mangelhaft sei. Es werde aber natürlich kein Bieter zugestehen, dass er die "Sichtkontrollen vergessen habe". Die Befürchtung daraus sei, dass lediglich die "Stunden verschoben wurden um dieses Versehen zu kaschieren". Mit den, für das Gebäude A-F angegebenen 22,5 Stunden, gehe sich nach Ansicht des Auftraggebers eine der Ausschreibung entsprechende Durchführung der Reinigung nicht aus, vor allem, wenn man die örtlichen Gegebenheiten im Objekt A-F heranziehe und die daraus resultierenden Zeitaufwendungen für die zurückzulegenden Wegstrecken berücksichtige. Es sei auch deshalb Aufklärung verlangt worden, weil das Angebot der Antragstellerin genau die Stunden vermissen lasse, die Mitbewerber für die Sichtkontrollen veranschlagt hätten. Es sei darum gegangen, den Angebotspreis der Antragstellerin zu plausibilisieren
Die Antragstellerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 ihrer Ansicht bekräftigt, dass die Sichtkontrolle nicht Bestandteil der Reinigung sei. Diese sei vielmehr eine Bedarfsreinigung. Nach Abschluss der Reinigungsarbeiten (inkl. der Sanitäranlagen) beende das Reinigungspersonal seine Tätigkeit und verlasse das Gebäude. Mittags und nachmittags würden Sichtkontrollen von verfügbaren Reinigungskräften durchgeführt, denen die Örtlichkeiten bekannt seien. Bei diesem Personal müsse es sich nicht um jenes handeln, welches die Reinigung selbst durchgeführt habe.
Mit den Sichtkontrollen mittags und nachmittags würden sich die im Angebot der Antragstellerin angeführten Reinigungsstunden nicht erhöhen. Die Zeiten der Sichtkontrolle seien bereits in die im Angebot angegebene Reinigungszeit eingerechnet. Die Zeiten und die Kosten für die Durchführung der Sichtkontrollen seien in der Gesamtzeit von 22,5 Stunden für das Objekt A-F, die von insgesamt 6 Personen geleistet würde, berücksichtigt.
Richtig sei, dass ab 9.30 Uhr im Gebäude A-F nur mehr eine Reinigungskraft anwesend sei. Diese Reinigungskraft führe jedoch nicht die Sichtkontrollen zu Mittag und am Nachmittag durch. Die Sichtreinigung würde nicht von Reinigungskräften durchgeführt werden, die die "Reinigung an sich" im Gebäude durchführen würden. Vielmehr würden Reinigungskräfte anreisen, die sich in Objekten in der Nähe befänden.
Wenn Sichtkontrollen mittags und nachmittags in die Rubrik "Reinigungszeiten von bis" einzutragen gewesen wären, wären zwei von den drei Zeilen dieser Rubrik blockiert gewesen. Teil des Angebotes sei neben dem Leistungsverzeichnis auch das Reinigungs- und Durchführungskonzept sowie alle übrigen dem Angebot beigelegten Unterlagen (Register 1-11). Das Reinigungs- und Durchführungskonzept präzisiere die tatsächlichen Zeiten, wann welche Raumkategorie zu reinigen sei. Hiebei werde beim Objekt Anton-Von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F, die Reinigung der Sanitäranlagen von 7.30 Uhr bis 8.15 Uhr angegeben. Ein Hinweis auf eine Sichtkontrolle mittags und abends fehle hier. Dies, da sie die Durchführung der Sichtkontrollen als selbstverständlich erachtet habe und daher nicht noch einmal extra erwähnt habe. Richtig sei jedoch, dass die Tatsache der Durchführung von Sichtkontrollen hier erwähnt hätten werden können. Pkt. 2.16 der Ausschreibung, der die Vorlage des Reinigungs- und Durchführungskonzeptes vorsehe, nehme nicht auf Sichtkontrollen Bezug. Es wäre im Reinigungs- und Durchführungskonzept unter anderem nur die Beschreibung von Abläufen und die Angabe zur Einschulung des eingesetzten Personals vorzunehmen gewesen. Diese Personalschulung erfolge unter anderem durch die Powerpoint-Präsentation sowie durch einen Infofolder.
Die Antragstellerin führte weiters aus, dass vergessen worden sei, extra Zeiten für die Sichtkontrollen anzuführen. Diese seien jedoch im Angebot einkalkuliert. Auf Seite 2 ihres Aufklärungsschreibens seien 5 Reinigungskräfte angeführt, die die Sichtkontrolle ab 14.30 Uhr durchführen würden. Die insgesamt 13 Standorte des Auftraggebers seien hiezu in 5 geographische Bereiche zusammengefasst worden.
Der Vorwurf des Auftraggebers, dass die Leistung möglicherweise nicht erbracht werden könne bzw. es Nachforderungen geben könnte, sei unbegründet.
Die angebotenen 22,5 Stunden für das Gebäude A-F würden aus Erfahrungswerten der Antragstellerin resultieren. Die Antragstellerin habe gewissermaßen einen Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern, da die Antragstellerin seit mehr als 10 Jahren die Reinigungsarbeiten beim Auftraggeber durchführt. Die Stundenanzahl von 22,5 ergebe sich daraus, dass – außer beim Sanitärbereich - die Reinigungsfrequenz bei verschiedenen Raumkategorien wesentlich reduziert worden sei. Der Umfang sei um ca 50% reduziert worden, der Angebotspreis jedoch nur um ca 15% geringer als bisher. Warum Mitbewerber für die Reinigung des Gebäudes A-F weit höhere Stundenzahlen angeboten hätten, entziehe sich ihrer Kenntnis.
Der Antragstellerin sei unklar gewesen, wie und wo sie die Sichtkontrollen im LV darzustellen gehabt hätte. Das Leistungsverzeichnis umfasse in der Rubrik "Reinigungszeiten von bis" nur 3 Zeilen. In der Folge habe die Antragstellerin die Zeiten für die Sichtkontrollen in der Rubrik "Reinigungszeiten von bis" nicht dargestellt. Der Antragstellerin sei klar gewesen, dass Sichtkontrollen anzubieten und zu berücksichtigen gewesen seien. Hätte sie gewusst, welchen Stellenwert der Erwähnung der Sichtkontrollen im Angebot zukomme, hätte sie diese im Angebot deutlicher ausgewiesen. Wenn ihr schon damals die Bedeutung so klar gewesen wäre wie heute, hätte sie die Sichtkontrollen im Leistungsverzeichnis in der Rubrik "Reinigungszeiten von bis" angeführt. Sie habe um die Wichtigkeit dieser Angaben für den Auftraggeber nicht gewusst. Die Antragstellerin sei davon ausgegangen, dass dieses "Problem" mit ihren Erläuterungen im Schreiben vom 16.8.2006 hinreichend aufgeklärt worden sei. Aus diesem Grunde sei seitens der Antragstellerin auch keine Bieteranfrage gemacht worden hinsichtlich der Frage, ob und wie die Sichtkontrollzeiten im Leistungsverzeichnis in Pkt. 7.2. darzustellen seien.
Aufgrund des Vorbringens der Parteien, des Inhalts des vorgelegten Vergabeaktes und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:
Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Zur Bestbieterermittlung werden herangezogen: 1) Preis, gewichtet mit 40%, 2) Reinigungs- und Durchführungskonzept, gewichtet mit 30%, 3) Qualitätssicherungs- und Kontrollkonzept, gewichtet mit 20% sowie 4) Personal, gewichtet mit 10%. Die Vertragslaufzeit soll 36 Monate betragen.
Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 29.5.2006 vorgesehen. Insgesamt haben 10 Unternehmer einen Teilnahmeantrag abgegeben. Am 14.6.2006 erging an 5 Bewerber – u. a. auch an die Antragstellerin - die Aufforderung zur Angebotsabgabe. Gleichzeitig wurden den ausgewählten Unternehmern die Ausschreibungsunterlagen übermittelt. Als Datum der Angebotsabgabe wurde der 19.7.2006 festgelegt.
Es sind in der Folge insgesamt 5 Angebote eingelangt. Das Angebot der Antragstellerin war mit einem Nettoangebotspreis von EUR 427.318,32 das billigste. Die nächst billigsten Angebote beliefen sich auf netto EUR 492.990,-- bzw EUR 505.196,--.
Auftragsgegenstand sind Reinigungsleistungen an allen Standorten des Auftraggebers. Die Standorte sind:
Anton-von-Webern-Platz 1, 1030 Wien, Seilerstätte 26, 1010 Wien, Metternichgasse 8, 1030 Wien, Metternichgasse 12, 1030 Wien, Penzinger Straße 7-9, 1140 Wien, Lothringerstraße 18, 1030 Wien, Schlosstheater Schönbrunn, 1130 Wien, Gardetrakt Schönbrunn, 1130 Wien, Singerstraße 26, 1010 Wien, Rennweg 8, 1030 Wien, Schubertring 14, 1010 Wien, Rienößlgasse 12, 1040 Wien, Karlsplatz 2, 2. Stock, 1010 Wien.
Gemäß Punkt 2.8. (Verfahrensbestimmungen/Form des Angebots) haben sich die Bieter bei Erstellung der Angebote in Form und Inhalt genau an das Leistungsverzeichnis, alle Vordrucke und die gegenständlichen Vertragsbedingungen zu halten. Mangelhafte bzw unvollständig ausgefüllte Angebote werden ausgeschieden, sofern dem Auftraggeber aufgrund des Mangels eine weitere Bearbeitung nicht zugemutet werden kann. Gemäß Punkt 2.17.
(Verfahrensbestimmungen) gelten die Ausscheidungsgründe des § 129 BVergG 2006.(Verfahrensbestimmungen) gelten die Ausscheidungsgründe des Paragraph 129, BVergG 2006.
Nach Punkt 2.10. (Verfahrensbestimmungen/Anforderungen der Angebotsunterlagen) werden bei Nichterfüllung von Mindestanforderungen die Angebote nicht berücksichtigt.
Punkt 2.16. normiert, dass die Bieter in nachvollziehbarer Weise Angaben zur beabsichtigten Art und Weise der Reinigung zu machen haben (Reinigungs- und Durchführungskonzept). Dabei sind Angaben zum Einsatz von Maschinen, Beschreibung der eingesetzten Reinigungstechnologie und Reinigungsmittel, die Beschreibung von Abläufen, Angaben zur Einschulung des eingesetzten Personals und ähnliches zu machen.
Gemäß Punkt 6. des Angebots (Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis), Unterpunkt 6.3.1.
(Unterhaltsreinigung/Reinigung der sanitären Anlagen) ist in den Nassgruppen zusätzlich 2-mal täglich (mittags und nachmittags) eine Sichtkontrolle durchzuführen, bei der augenscheinliche Verschmutzungen zu beseitigen sind und Hygienematerial [….] zu ergänzen ist.
In den Punkten 7.2.1.1.a bis Punkt 7.2.18.1.a des LV (Gebäudebeschreibung, Raumausmaße der durch Fremdfirmen zu reinigenden Flächen) ist angeführt: Sanitärbereiche (zus. 2mal Sichtkontrolle).
Im Leistungsverzeichnis (LV) waren folgende Rubriken auszufüllen:
Es wurde keine Berichtigung/Präzisierung der Ausschreibung beantragt und die Ausschreibung auch nicht angefochten. Auch Bieteranfragen zur Art und Weise des Ausfüllens der Rubriken im LV wurden nicht gestellt.
In den Schulungsunterlagen der Antragstellerin für das eingesetzte Personal (Power-Point-Präsentation) fand sich folgender Passus:
Sanitäranlagen: Vor dem Ende der Reinigungsarbeiten:
SICHTKONTROLLE. Im Reinigungsplan der Antragstellerin (Register 11 ihres Angebotes) betreffend die Sanitäranlagen des Auftraggebers stehet: Sichtkontrolle und Reinigung von Spontanverschmutzungen am Ende des Reinigungsablaufes.
Die Antragstellerin hat bei den einzelnen Objekten im LV folgende
Reinigungszeiten angeführt:
Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.00, 6.00-12.00 bzw 6.00-9.30.
Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude U:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.30.
Anton-von-Webern-Platz 1, Filmstudio, Gebäude G:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.30.
Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude H-N:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.00 bzw 6.00-12.00.
Seilerstätte 26, Gebäude S1:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-8.30 bzw 6.00-11.30.
Metternichgasse 8, Gebäude M1:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-10.30.
Metternichgasse 12, Gebäude M2:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-10.00.
Penzinger Straße 7, Gebäude P7:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-11.30.
Penzinger Straße 9, Gebäude P9:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.30.
Penzinger Straße 7-9, Neue Studiobühne, Gebäude NS:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-11.00.
Lothringerstraße 18, Gebäude LS:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.30 bzw 6.00-9.00.
Schlosstheater Schönbrunn, Gebäude ST:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-11.30.
Schönbrunn Gardetrakt, Gebäude SG:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-7.00.
Singerstraße 26, Gebäude SI:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-8.00.
Rennweg 8, Gebäude RW:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-9.30 bzw 6.00-10.00.
Schubertring 14, Gebäude SR:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-8.30.
Rienößlgasse 12, Gebäude RG:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-8.00.
Karlsplatz 2, Gebäude K2:
Reinigungszeiten (von bis): 6.00-8.00.
Die von der Antragstellerin im LV angeführten Reinigungszeiten endeten somit - je nach Objekt - jeweils spätestens um 12.00. Zeiten am Nachmittag waren nicht eingetragen. Zwei Bieter hatten Reinigungszeiten auch am Nachmittag eingetragen.
Der Auftraggeber hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.8.2006 ersucht, bis 18.8.2006 eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu erteilen,
Mit Schreiben vom 16. August 2006 hat die Antragstellerin Folgendes mitgeteilt:
[…..].
Die Erstellung des Reinigungs- und Durchführungskonzeptes habe offenbar zu einem Missverständnis geführt. So habe die Antragstellerin sämtliche für die Sanitärreinigung (also inkl. der Sichtreinigungen) erforderlichen Stunden am Vormittag eingetragen. Tatsächlich sei jedoch auch ein Nachmittagsdienst vorgesehen. Zur besseren Verständlichkeit hätten die Stunden im Reinigungs- und Durchführungskonzept als Gesamtzeit pro Position ohne genaue zeitliche Lage angeben werden sollen.
Eine Verschiebung eines Teils der Vormittagsstunden auf einen Nachmittagsdienst bei einer Beibehaltung der Gesamtstunden habe selbstverständlich keine Erhöhung des Preises zur Folge. Die zweimaligen Sichtkontrollen hätten in der geringen Quadratmeterleistung bereits entsprechende Berücksichtigung gefunden.
Die Tatsache, dass in den Ausschreibungsunterlagen eine Sichtkontrolle der Sanitäranlagen gefordert gewesen sei, sei der Antragstellerin nicht entgangen. [….]. Sowohl im Reinigungsplan als auch in den Schulungsunterlagen der Antragstellerin seien die Sichtkontrollen der Sanitärbereiche dezidiert angeführt gewesen, um ihr Personal auf eine Sichtkontrolle am Ende des Dienstes hinzuweisen. Die täglich geleisteten Gesamtstunden, die die Antragstellerin in den Organisationsblättern der Ausschreibung angeführt habe, würden für die Antragstellerin natürlich verbindlich bleiben. Die zeitliche Lage der für jedes Objekt kalkulierten Reinigungsstunden für die Sanitäranlagen, einschließlich der zwei Sichtkontrollen pro Tag, möchte die Antragstellerin flexibel nach den entsprechenden Anforderungen und in Absprache mit den Objektverantwortlichen festsetzen. Die Durchführung der nachmittäglichen Kontrolle der Sanitäranlagen erfolge ab 14:30 Uhr in Kombination von mehreren örtlich verbundenen Objekten. In der Folge wurde dargestellt, dass die Kontrolle der (geographische zusammengefassten) Objekte von 5 Reinigungskräften durchgeführt werden solle. Dem Schreiben waren auch Kalkulations-Tabellen angefügt.
Am 18.8.2006 hat der Auftraggeber das Schreiben der Antragstellerin vom 16.8.2006 an die X*** zur
"Überprüfung" übermittelt. In einer Kurzstellungnahme der X*** vom 1.9.2006 wurde dem Auftraggeber empfohlen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass die von der Antragstellerin (Anm: in ihrem Angebot) angegebene Reinigungszeiten offen lassen, ob die in"Überprüfung" übermittelt. In einer Kurzstellungnahme der X*** vom 1.9.2006 wurde dem Auftraggeber empfohlen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass die von der Antragstellerin Anmerkung, in ihrem Angebot) angegebene Reinigungszeiten offen lassen, ob die in
6.3.1. geforderten Sichtkontrollen tatsächlich im Angebot inkludiert sind. Aus dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin gehe klar hervor, dass die Sichtkontrollen im Angebot der A*** ursprünglich nicht enthalten waren. Das Angebot weicht damit von den Ausschreibungsbedingungen ab. Eine solche Abweichung stellt einen unbehebbaren Angebotsmangel dar. Schon nach dem klaren Wortlaut des Aufklärungsschreibens ist davon auszugehen, dass der Bieter ohne diese Änderungen nicht an sein Angebot gebunden sein will. Es handelt sich daher um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot. Der Mangel ist auch nicht behebbar: Die Zulassung eines Verbesserungsverfahrens zur Behebung des Mangels würde eine schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung darstellen, weil durch eine nachträgliche Erklärung des Bieters, dennoch vollinhaltlich an die Ausschreibungsbedingungen trotz gegenteiligem Inhalt des Angebotes gebunden sein zu wollen, der Bieter es in der Hand hätte, nachträglich sanktionslos ein ihn reuendes Angebot wieder ungeschehen zu machen, indem er durch nutzloses Verstreichen der Verbesserungsfrist das Ausscheiden des Angebotes erreichen könnte. Das Angebot ist daher zwingend gemäß § 129 Z 7 BVergG auszuscheiden.6.3.1. geforderten Sichtkontrollen tatsächlich im Angebot inkludiert sind. Aus dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin gehe klar hervor, dass die Sichtkontrollen im Angebot der A*** ursprünglich nicht enthalten waren. Das Angebot weicht damit von den Ausschreibungsbedingungen ab. Eine solche Abweichung stellt einen unbehebbaren Angebotsmangel dar. Schon nach dem klaren Wortlaut des Aufklärungsschreibens ist davon auszugehen, dass der Bieter ohne diese Änderungen nicht an sein Angebot gebunden sein will. Es handelt sich daher um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot. Der Mangel ist auch nicht behebbar: Die Zulassung eines Verbesserungsverfahrens zur Behebung des Mangels würde eine schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung darstellen, weil durch eine nachträgliche Erklärung des Bieters, dennoch vollinhaltlich an die Ausschreibungsbedingungen trotz gegenteiligem Inhalt des Angebotes gebunden sein zu wollen, der Bieter es in der Hand hätte, nachträglich sanktionslos ein ihn reuendes Angebot wieder ungeschehen zu machen, indem er durch nutzloses Verstreichen der Verbesserungsfrist das Ausscheiden des Angebotes erreichen könnte. Das Angebot ist daher zwingend gemäß Paragraph 129, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden.
Mit Schreiben der X*** vom 2.10.2006 wurde der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung mitgeteilt. Auch das Angebot der B*** wurde am 2.10.2006 aus denselben Gründen wie das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2006 hat die Antragstellerin, vertreten durch Y***, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Mit Bescheid vom 19.10.2006, N/0083-BVA/15/2006-EV6, wurde dem Auftraggeber untersagt, für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Verfahren nicht widerrufen.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens und den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Im gegenständlichen Vergabeverfahren tritt die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien als Auftraggeberin auf. Diese unterliegt dem Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten und ihre Studien, BGBl I Nr. 120/2002 idF BGBl I Nr. 74/2006 (Universitätsgesetz 2002). Gemäß § 4 Universitätsgesetz 2002 handelt es sich bei den Universitäten um juristische Personen des öffentlichen Rechts. Diese sind somit rechtsfähig. Nach § 9 Universitätsgesetz 2002 unterliegen die Universitäten der Rechtsaufsicht des Bundes. Gemäß § 12 Abs. 1 leg.cit. hat die Finanzierung der Universitäten aus Bundesmitteln zu erfolgen. Demzufolge ist die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien eine Einrichtung gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie ist zudem entsprechend Artikel 14b Abs. 2 Z 1 B-VG dem Vollzugsbereich des Bundes zuzurechnen, sodass gemäß § 291 Abs 2 BVergG 2006 das Bundesvergabeamt für die Nachprüfung zuständig ist.Im gegenständlichen Vergabeverfahren tritt die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien als Auftraggeberin auf. Diese unterliegt dem Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten und ihre Studien, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2002, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 74 aus 2006, (Universitätsgesetz 2002). Gemäß Paragraph 4, Universitätsgesetz 2002 handelt es sich bei den Universitäten um juristische Personen des öffentlichen Rechts. Diese sind somit rechtsfähig. Nach Paragraph 9, Universitätsgesetz 2002 unterliegen die Universitäten der Rechtsaufsicht des Bundes. Gemäß Paragraph 12, Absatz eins, leg.cit. hat die Finanzierung der Universitäten aus Bundesmitteln zu erfolgen. Demzufolge ist die Universität für Musik und darstellende Kunst Wien eine Einrichtung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie ist zudem entsprechend Artikel 14b Absatz 2, Ziffer eins, B-VG dem Vollzugsbereich des Bundes zuzurechnen, sodass gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 das Bundesvergabeamt für die Nachprüfung zuständig ist.
Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um eine Dienstleistung gemäß Kategorie 14 iSd Anhangs III zum BVergG und somit um eine prioritäre Dienstleistung. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 500.000,—, sodass es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Verfahren nicht widerrufen.Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um eine Dienstleistung gemäß Kategorie 14 iSd Anhangs römisch drei zum BVergG und somit um eine prioritäre Dienstleistung. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 500.000,—, sodass es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Verfahren nicht widerrufen.
Der von der Antragstellerin am 12. Oktober 2006 eingebrachte Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung (Anm.: vom 2. Oktober 2006) ist iSd § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG rechtzeitig und erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß § 322 Abs 1 BVergG 2006. Das Ausscheiden ist gemäß § 2 Z 16 lit a sublit bb BVergG 2006 im nicht-offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und ist somit zulässig.Der von der Antragstellerin am 12. Oktober 2006 eingebrachte Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung Anmerkung, vom 2. Oktober 2006) ist iSd Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG rechtzeitig und erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß Paragraph 322, Absatz eins, BVergG 2006. Das Ausscheiden ist gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b, BVergG 2006 im nicht-offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Der Antrag wurde auch ordnungsgemäß vergebührt und ist somit zulässig.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:
Gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
Der Auftraggeber hat des Angebot der Antragstellerin mit der Begründung ausgeschieden, dass dieses ausschreibungswidrig sei, da die laut Ausschreibung mittags und nachmittags geforderten Sichtkontrollen nicht angeboten worden seien. Weiters hat der Auftraggeber vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Dieser "Vorwurf" war jedoch nicht Grundlage der Ausscheidensentscheidung. Die Ausscheidensentscheidung beruhte allein auf § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006.Der Auftraggeber hat des Angebot der Antragstellerin mit der Begründung ausgeschieden, dass dieses ausschreibungswidrig sei, da die laut Ausschreibung mittags und nachmittags geforderten Sichtkontrollen nicht angeboten worden seien. Weiters hat der Auftraggeber vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Dieser "Vorwurf" war jedoch nicht Grundlage der Ausscheidensentscheidung. Die Ausscheidensentscheidung beruhte allein auf Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006.
Laut Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, Punkt 6.3.1., sowie laut Leistungsverzeichnis, Punkte 7.2.1.1.a. bis 7.2.18.1.a, sind im Zuge der Reinigung der Sanitäranlagen in den Nassgruppen zusätzlich zwei mal täglich (mittags und nachmittags) Sichtkontrollen durchzuführen, bei der augenscheinliche Verschmutzungen zu beseitigen sind und Hygienematerial zu ergänzen ist. Dies ist eine Mindestanforderung iSd Punktes 2.10. der Ausschreibung, bei deren Nichterfüllung das Angebot nicht berücksichtigt wird.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin umfasst der Begriff Reinigung sehr wohl auch die Durchführung der laut Ausschreibung vorgesehenen Sichtkontrollen. Dies ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (LV). In Punkt 6.3, "Ausführung der Reinigungsarbeiten", Unterpunkt
6.3.1. "Unterhaltsreinigung", ist unter der Überschrift "Reinigung der sanitären Anlagen" angeführt, dass in den Nassgruppen zusätzlich 2 mal täglich (mittags und nachmittags) eine Sichtkontrolle durchzuführen ist, bei der augenscheinliche Verschmutzungen zu beseitigen […] sind. Vergleiche auch Punkt
7.2.1.1. des LV, "Gebäudebeschreibung", in dem unter lit a "Raumausmaße der durch Fremdfirmen zu reinigenden Flächen" zu 2) "Sanitärbereiche" zus. 2mal Sichtkontrolle angeführt ist.7.2.1.1. des LV, "Gebäudebeschreibung", in dem unter Litera a, "Raumausmaße der durch Fremdfirmen zu reinigenden Flächen" zu 2) "Sanitärbereiche" zus. 2mal Sichtkontrolle angeführt ist.
Der Begriff "Reinigung" umfasst den Ausschreibungsgrundlagen zufolge auch die Durchführung von Sichtkontrollen. Die Zeiten für die Durchführung der Sichtkontrollen waren somit als Reinigungszeiten darzustellen. Dementsprechend war auch im LV lediglich eine Rubrik "Reinigungszeiten von bis" vorgesehen, nicht jedoch eine eigene Rubrik "Zeiten der Sichtkontrollen". Dass die Zeiten der Sichtkontrolle im LV nicht gesondert darzustellen sind, ist für das BVA durchaus nachvollziehbar und steht im Einklang damit, dass diese Sichtkontrollen zur Reinigung zu zählen sind. Wenngleich auch keine eigene Rubrik zur Eintragung der Sichtkontrollen im LV vorgesehen ist, so kann im Hinblick auf obige Ausschreibungsbestimmungen, denen zufolge die Sichtkontrollen Teil der Reinigung sind, jedoch kein Zweifel daran bestehen, dass die Sichtkontrollen entsprechend der Ausschreibung anzubieten waren. Dies musste einem fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auch erkennbar sein [vgl EuGH 4.12.2003, Rs C-448/01 (EVN – AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 19.1.2006; 04N-134/05-17]. In diesem Sinne haben andere Bieter sehr wohl im LV in der Rubrik "Reinigungszeiten von bis" auch Zeiten am Nachmittag angegeben, da andernfalls die mittags und nachmittags vorzunehmenden Sichtkontrollen nicht durchgeführt werden könnten.
Dass die Sichtkontrolle Bestandteil der Reinigung ist, dürfte letztlich auch der Antragstellerin bewusst gewesen sein. Dafür spricht, dass sie in ihrem Reinigungsplan (Register 11) für die Reinigung der Sanitäranlagen des Auftraggebers festgehalten hat, dass "Sichtkontrolle und Reinigung von Spontanverschmutzungen am Ende des Reinigungsablaufes" zu erfolgen haben. Weiters wurde in der Power-Point-Präsentation, welche im Rahmen der Einschulung des Reinigungspersonals verwendet wurde, darauf hingewiesen, dass "vor dem Ende der Reinigungsarbeiten" eine Sichtkontrolle stattzufinden hat. Nicht zuletzt hat die Antragstellerin in ihrem Aufklärungsschreiben vom 16.8.2006 angegeben, dass sie sämtliche für die Sanitärreinigung (also inkl. der Sichtreinigungen) erforderlichen Stunden am Vormittag eingetragen habe. Und weiter:
Die zweimaligen Sichtkontrollen haben in der geringen Quadratmeterleistung bereits entsprechende Berücksichtigung gefunden.
Nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin die Zeiten für die Durchführung der Sichtkontrollen in die im Angebot angegebenen Reinigungszeiten eingerechnet. So hat sie vorgebracht, dass sich aufgrund der Sichtkontrollen die im Angebot angeführten Reinigungsstunden nicht erhöhen würden. Da die Antragstellerin - laut ihrem Aufklärungsschreiben und ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung – in ihrem Angebot einerseits die Sichtkontrollen in zeitlicher und finanzieller Hinsicht berücksichtigt haben will, ist es andererseits umso verwunderlicher, dass sie nunmehr im Nachprüfungsverfahren die Sichtkontrolle nicht als Teil der Reinigung ansehen will. Die von ihr im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Unterscheidung zwischen "Reinigung an sich" und davon zu unterscheidender "Sichtkontrolle", die nur im Falle einer tatsächlichen Verunreinigung der sanitären Anlagen Reinigungshandlungen nach sich ziehe, ist somit im Hinblick auf ihre eigenen Aussagen und Formulierungen im Reinigungsplan und in der Power-Point-Präsentation, als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Wenngleich der Antragstellerin, wie sie angibt, grundsätzlich klar gewesen sein mag, dass Sichtkontrollen zu Mittag und am Nachmittag im Angebot anzubieten waren, ist sie diesem Gebot jedoch nicht nachgekommen und hat nur Reinigungszeiten ausschließlich bis maximal 12.00 Uhr angeboten. Auf der Grundlage des von ihr abgegebenen Angebotes - Angabe von Reinigungszeiten bis maximal 12.00 Uhr - kann die Antragstellerin nämlich die nachmittags geforderte Sichtkontrolle gar nicht wahrnehmen. Dies bestätigt die Antragstellerin schließlich dadurch auch selbst, dass sie auf Rückfrage des Auftraggebers, wie sie mit den von ihr angegebenen Reinigungszeiten die mittags und nachmittags vorgeschriebenen Sichtkontrollen durchführen könne, die im Angebot angegebenen Reinigungszeiten abgeändert hat (Verschiebung eines Teiles der Vormittagsstunden auf einen Nachmittagsdienst). Damit bekennt sie selbst ein, dass sie auf der Grundlage ihres ursprünglichen Angebotes, welches lediglich Reinigungszeiten bis maximal 12.00 Uhr vorgesehen hat, die geforderten Sichtkontrollen mittags und nachmittags nicht ausschreibungskonform erbringen könne und deshalb die Reinigungszeiten abändern musste. Wäre dies nicht der Fall, sondern hätte die Antragstellerin die Sichtkontrollen aufgrund der in ihrem Angebot angegebenen Reinigungszeiten ohnedies ausschreibungskonform durchführen können, hätte sich die in ihrem Aufklärungsschreiben vorgenommene nachträgliche Verschiebung der Stunden erübrigt und wäre wohl unterblieben.
Der Antragstellerin war laut ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung unklar, "wo und wie" sie die Sichtkontrollen im LV darzustellen hatte (siehe Verhandlungsschrift Seite 8). Trotz des offensichtlichen Klärungsbedarfes, wie die Zeiten der Sichtkontrollen mittags und nachmittags im LV darzustellen wären, hat die Antragstellerin diesbezüglich jedoch keine Anfrage an den Auftraggeber gerichtet. Das Unterlassen einer solchen Bieteranfrage stellt zwar nur eine Obliegenheitsverletzung dar, ist aber vom BVA im Zuge einer Nachprüfung zu bewerten. In der Folge kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass eine (ihrer Ansicht nach) unklare Bestimmung der Ausschreibung zu Lasten des Auftraggebers auszulegen sei und der Auftraggeber sohin die Darstellung der Antragstellerin in der Rubrik "Reinigungszeiten von bis" gegen sich gelten lassen müsste.
Auch der "Versuch" der Antragstellerin, darzustellen, dass es das LV, Rubrik "Reinigungszeiten von bis", gar nicht gestattet hätte, Reinigungszeiten auch nachmittags anzugeben, da diese Rubrik lediglich 3 Zeilen aufgewiesen habe und bei einer Eintragung von Zeiten zu Mittag und am Nachmittag bereits 2 von 3 Zeilen "blockiert wären", und sich die Bieter exakt an die Vordrucke zu halten gehabt hätten, kann nicht zum Erfolg führen. Zum einen hätte sie hiezu Aufklärung vom Auftraggeber verlangen können, zum anderen haben andere Bieter sehr wohl auch Zeiten zu Mittag und am Nachmittag eingetragen, ohne das LV hiefür geändert zu haben.
Dem LV der Antragstellerin, (Punkt 7.2), konnte somit nicht entnommen werden, dass die Antragstellerin die laut Ausschreibung geforderten Sichtkontrollen mittags und nachmittags angeboten hat, sondern hat sich aus diesem vielmehr das Gegenteil ergeben. Auch aus anderen Bestandteilen des Angebotes der Antragstellerin ergibt sich, dass die geforderten Sichtkontrollen nicht der Ausschreibung entsprechend angeboten wurden. Diese anderen Bestandteile sind das "Reinigungs- und Durchführungskonzept", die Einschulungsbehelfe "Power-Point-Präsentation" und "Infofolder" sowie der "Reinigungsplan".
Gemäß Punkt 2.16. des LV war von den Bietern ein Reinigungs- und Durchführungskonzept vorzulegen, das in nachvollziehbarer Weise Angaben zur beabsichtigten Art und Weise der Reinigung zu machen hatte. Hiebei waren u.a. eine Beschreibung von Abläufen und Angaben zur Einschulung des eingesetzten Personals zu erstatten. Genauere Vorgaben zur Ausgestaltung des Reinigungs- und Durchführungskonzepts gab es seitens des Auftraggebers nicht. Die Antragstellerin hat hier beispielsweise betreffend das Objekt Anton-von-Webern-Platz 1, Gebäude A-F, die Zeiten der Reinigung der Sanitäranlagen angegeben: 7.30 Uhr bis 8.15 Uhr. Die Arbeiten sollten von 6 Reinigungskräften durchgeführt werden. Reinigungszeiten ab 12.00 Uhr bzw nachmittags waren auch in dieser – das LV präzisierenden – Darstellung der Reinigungszeiten nicht angeführt. Auch fand sich kein wie auch immer gearteter Hinweis auf Sichtkontrollen. Ein solcher wäre aber etwa in der Rubrik "Besonders beachten" möglich gewesen. Dies gestand auch die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zu. Es wird lediglich bei der Darstellung der Einschulungsmaßnahmen des Personals auf eine Power-Point-Präsentation und einen Informationsfolder verwiesen. Aus der Power-Point-Präsentation ergibt sich hinsichtlich der Reinigung der Sanitäranlagen lediglich: Vor dem Ende der Reinigungsarbeiten: SICHTKONTROLLE.
Aus dem Informationsfolder ergibt sich: Sichtkontrolle und Reinigung von Spontanverschmutzungen am Ende des Reinigungsablaufes. Aus dem Reinigungsplan ist hinsichtlich der Sanitärreinigung nur ersichtlich, dass jeden Tag Sichtkontrolle und Reinigung von Spontanverschmutzungen am Ende des Reinigungsablaufes zu erfolgen haben. In ihrem
Aufklärungsschreiben schreibt die Antragstellerin: "Sowohl in unserem Reinigungsplan als auch in den Schulungsunterlagen haben wir zudem die Sichtkontrolle der Sanitärbereiche dezidiert angeführt, um unser Personal auf eine Sichtkontrolle am Ende ihres Dienstes hinzuweisen". Nicht nachvollziehbar ist der Behörde daher und vermag dies die Glaubwürdigkeit des Vorbringens der Antragstellerin nicht zu erhöhen, wenn diese nun in der mündlichen Verhandlung im Widerspruch dazu erstmalig angibt, dass zur Vornahme der Sichtkontrolle Reinigungskräfte extra "anreisen" würden, die sich in Objekten in der Nähe befänden.
Aus den Formulierungen "vor dem Ende des Reinigungsarbeiten bzw am Ende des Reinigungsablaufes Sichtkontrolle" ergibt sich nach Ansicht des Senates gerade nicht, dass die Antragstellerin, wie in der Ausschreibung gefordert, Sichtkontrollen zu Mittag und am Nachmittag angeboten hat. Der Reinigungsablauf bzw das Ende der Reinigungsarbeiten waren nämlich sowohl im LV als auch im Reinigungs- und Durchführungskonzept jeweils spätestens um oder bereits vor 12.00 Uhr angegeben.
Auch diese Formulierungen in den angeführten Unterlagen sprechen gegen jene Deutung, die die Antragstellerin ihrem Angebot nachträglich zu geben versucht (Sichtkontrolle auch am Nachmittag, ohne jedoch Reinigungszeiten am Nachmittag angegeben zu haben).
Ergebnis:
Die (unangefochten gebliebene) Ausschreibungsbestimmung (Anm: Muss-Bestimmung), dass mittags und nachmittags Sichtkontrollen in den Sanitärbereichen durchzuführen seien, wurde von der Antragstellerin aufgrund der Gestaltung ihres Angebotes (Reinigungszeiten bis maximal 12.00 Uhr) nicht erfüllt. Nach dem objektiven Erklärungswert des Angebotes und der weiteren Angebotsbestandteile (Reinigungs- und Durchführungskonzept, Informationsfolder, Reinigungsplan, Power-Point-Präsentation) entspricht das Angebot der Antragstellerin nicht den Vorgaben der Ausschreibung. Für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität ist allein das objektive Erklärungsbild des Angebotes maßgeblich. Der objektive Gehalt eines Angebotes ist nach den Regeln der §§ 914, 915 ABGB zu eruieren (vgl auch BVA vom 5.6.2001, N-34/99- 41=CONNEX 2001/12, 48).Die (unangefochten gebliebene) Ausschreibungsbestimmung Anmerkung, Muss-Bestimmung), dass mittags und nachmittags Sichtkontrollen in den Sanitärbereichen durchzuführen seien, wurde von der Antragstellerin aufgrund der Gestaltung ihres Angebotes (Reinigungszeiten bis maximal 12.00 Uhr) nicht erfüllt. Nach dem objektiven Erklärungswert des Angebotes und der weiteren Angebotsbestandteile (Reinigungs- und Durchführungskonzept, Informationsfolder, Reinigungsplan, Power-Point-Präsentation) entspricht das Angebot der Antragstellerin nicht den Vorgaben der Ausschreibung. Für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität ist allein das objektive Erklärungsbild des Angebotes maßgeblich. Der objektive Gehalt eines Angebotes ist nach den Regeln der Paragraphen 914, 915, ABGB zu eruieren vergleiche auch BVA vom 5.6.2001, N-34/99- 41=CONNEX 2001/12, 48).
Bei der Entscheidung der Frage, ob ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegt, sind weder die Motive des Erklärenden (Bieters), wie etwa allfällige Missverständnisse der Ausschreibungsbestimmungen, noch das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers (Auftraggeber) und dessen weitere Vorgangsweise erheblich, sondern allein jene Bedeutung des Angebotsschreibens, die sich unter Berücksichtigung aller Umstände nach dem objektiven Erklärungswert des Textes des Angebotes ergibt. Ist der objektive Gehalt der Willenserklärung des Bieters eindeutig, ist auch der Inhalt allfälliger nachträglicher Aufklärungsgespräche unerheblich (siehe BVA 29.6.1999, N-25/99-16 und N-28/99-4=bbl 1999, 210; ähnlich BVA 21.6.1999, N-24/99-8, BVA 12.5.1999, N-20/99-21, BVA 19.1.1998, N- 1/98-15=bbl 1998, 193 und BVA 21.11.1997, N-26/97-6, in Fink/Schiefer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² (2005) 403).
Das Angebot der Antragstellerin war nicht ausschreibungskonform und wurde somit zu Recht gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden. Die von der Antragstellerin erstattete Aufklärung vermochte die Bedenken hinsichtlich der mangelnden Ausschreibungskonformität ihres Angebotes nicht zu zerstreuen, sondern haben diese bestätigt.Das Angebot der Antragstellerin war nicht ausschreibungskonform und wurde somit zu Recht gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 ausgeschieden. Die von der Antragstellerin erstattete Aufklärung vermochte die Bedenken hinsichtlich der mangelnden Ausschreibungskonformität ihres Angebotes nicht zu zerstreuen, sondern haben diese bestätigt.
In der Verschiebung eines Teiles der im Angebot ausschließlich als Vormittagszeiten angegebenen Reinigungszeiten auf den Nachmittag ist eine – im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung – unzulässige, dem Gleichbehandlungsgebot (§ 19 BVergG 2006) und dem Verhandlungsverbot (§ 104 Abs 2 BVergG 2006) widersprechende Vorgangsweise zu erblicken. Nach Angebotsöffnung sind im nicht-offenen Verfahren Angebotsänderungen jeglicher Art unzulässig (siehe Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 96 Rz 2ff).In der Verschiebung eines Teiles der im Angebot ausschließlich als Vormittagszeiten angegebenen Reinigungszeiten auf den Nachmittag ist eine – im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung – unzulässige, dem Gleichbehandlungsgebot (Paragraph 19, BVergG 2006) und dem Verhandlungsverbot (Paragraph 104, Absatz 2, BVergG 2006) widersprechende Vorgangsweise zu erblicken. Nach Angebotsöffnung sind im nicht-offenen Verfahren Angebotsänderungen jeglicher Art unzulässig (siehe Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 96, Rz 2ff).
Da das Ausscheiden des Angebotes bereits aus dem Grund der Ausschreibungswidrigkeit zu Recht erfolgte, war auf das weitere Vorbringen des Auftraggebers, dass das Angebot der Antragstellerin einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise, nicht mehr einzugehen.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Mit Spruchpunkt I. des gegenständlichen Bescheids wurde der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung abgewiesen.Mit Spruchpunkt römisch eins. des gegenständlichen Bescheids wurde der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung abgewiesen.
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Nach § 319 Abs 2 leg cit besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.Nach Paragraph 319, Absatz 2, leg cit besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
Gemäß § 319 Abs 3 BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.Gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 3.200,- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag tatsächlich entrichtet. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde zusammen mit den verfahrenseinleitenden Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig gestellt.
Da die Antragstellerin weder obsiegt hat noch klaglos gestellt wurde, besteht kein Anspruch auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf einstweilige Verfügung entrichteten Pauschalgebühren.
Schlagworte
(optional) Ausschreibungswidriges Angebot; Ausscheiden;Dokumentnummer
VERGT_20061123_N_0083_BVA_15_2006_23_00
