Norm
BVergG 2006 §1 Abs1 Z1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz sowie Mag. Georg Konetzky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren betreffend den erneuten Aufruf zum Wettbewerb auf Basis der Rahmenvereinbarung "TK-Anlagen 2006" mit der Bezeichnung "SiB-Telefonie" und dem internen Geschäftszeichen der BBG 2003.00542.001, der Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffungs GmbH (BBG), jeweils vertreten durch:
Bundesbeschaffungs GmbH (BBG), Lasallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 18. Oktober 2006
"Das Bundesvergabeamt möge den Aufruf zum erneuten Wettbewerb auf Basis der Rahmenvereinbarung TK-Anlagen 2006 "mit der Bezeichnung des Einzelauftrags SiB-Telefonie" und der internen Geschäftszahl der BBG 2300.00542.001 zur Gänze für nichtig erklären"
wird abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 18. Oktober 2006, eingeschränkt in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006
"Das Bundesvergabeamt möge in eventu (für den Fall, dass das obige Antragsbegehren abgewiesen wird), den Aufruf zum erneuten Wettbewerb auf Basis der Rahmenvereinbarung TK-Anlagen 2006 mit der Bezeichnung des Einzelauftrages SiB-Telefonie, interne Geschäftszahl der BBG 2300.00542.001 zur Gänze oder zumindest in den Punkten 1.2., 2, 3.5., 3.6.1. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" für nichtig erklären"
wird abgewiesen.
III.römisch drei.
Dem Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 18. Oktober 2006,
"Das Bundesvergabeamt möge der Republik Österreich (Bund) und der Bundesbeschaffungs GmbH auftragen, die von uns bezahlte Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.200,00 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zuhanden des Rechtsvertreters X*** zu ersetzen."
wird insofern stattgegeben, als der Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffungs GmbH, jeweils vertreten durch:
Bundesbeschaffungs GmbH (BBG), Lasallestraße 9b, 1020 Wien, aufgetragen wird, der A*** zu Handen ihres Rechtsvertreters X*** die von ihr bezahlten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt EUR 3.200,00 binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2006, eingelangt zu Beginn der Amtsstunden des Bundesvergabeamtes am 19. Oktober 2006 beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, die Nichtigerklärung des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb der Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffungs GmbH, jeweils vertreten durch: Bundesbeschaffungs GmbH (BBG), Lasallestraße 9b, 1020 Wien (Im Weiteren: Auftraggeber) auf Basis der Rahmenvereinbarung "TK-Anlagen 2006" mit der Bezeichnung "SiB-Telefonie" und dem internen Geschäftszeichen der BBG 2003.00542.001. In eventu wurde beantragt den erneuten Aufruf zum Wettbewerb zumindest in den Punkten 1.2., 2, 3.1., 3.3.1., 3.5., 3.6.1., 3.6.2., 3.6.4., 3.6.5. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" und den Punkt 5.5 des Dokuments "Ausschreibungsbestimmungen" für nichtig zu erklären. Ergänzt wurde das Antragsbegehren durch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie um einen Antrag auf Kostenersatzzuspruch der einbezahlten Pauschalgebühren.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 27. Oktober 2006, N/0086-BVA/05/2006-EV8 wurde dem Auftraggeber die Angebotsöffnung bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 30. November 2006 untersagt.
Bis zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Bescheides erfolgten - soweit dem Bundesvergabeamt bekannt - während offener Angebotsfrist sieben Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen. Aufgrund dieser Berichtigungen wurde von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 das ursprüngliche Eventualantragsbegehren wie in Spruchpunkt II dieses Bescheides wiedergegeben eingeschränkt bzw. das Eventualnichtigerklärungsbegehren hinsichtlich der Punkte 3.1., 3.3.1., 3.6.2., 3.6.4., 3.6.5. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" sowie hinsichtlich des Punktes 5.5. des Dokumentes "Ausschreibungsbestimmungen" zurückgezogen.Bis zum Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Bescheides erfolgten - soweit dem Bundesvergabeamt bekannt - während offener Angebotsfrist sieben Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen. Aufgrund dieser Berichtigungen wurde von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 das ursprüngliche Eventualantragsbegehren wie in Spruchpunkt römisch zwei dieses Bescheides wiedergegeben eingeschränkt bzw. das Eventualnichtigerklärungsbegehren hinsichtlich der Punkte 3.1., 3.3.1., 3.6.2., 3.6.4., 3.6.5. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" sowie hinsichtlich des Punktes 5.5. des Dokumentes "Ausschreibungsbestimmungen" zurückgezogen.
Das verbleibende Antragsbegehren wurde von der Antragstellerin in den Schriftsätzen vom 18. Oktober und vom 9. November 2006 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 im Wesentlichsten zusammengefasst wie folgt begründet:
Mit der Antragstellerin bestehe eine Rahmenvereinbarung betreffend die ausgeschriebene Leistungserbringung. Wie in der Rahmenvereinbarung, die für einen Zeitraum von 36 Monaten abgeschlossen worden sei, festgelegt, erfolge ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb. Im Zuge dieses erneuten Aufrufes zum Wettbewerb sei nunmehr jedoch als Vertragsinhalt eine Leistungserbringung (Einrichtung von Telekommunikationsarbeitsplätzen) über einen Zeitraum von bis zu sieben Jahren vorgesehen. Daran anknüpfend könnte ein Wartungsvertrag über einen Zeitraum von bis zu zehn Jahren abgeschlossen werden, sodass eine Leistungserbringung für ein Unternehmen, das den Auftrag nicht erhalten würde, für einen Zeitraum bis zu 17 Jahren nicht möglich sein könnte. Der siebenjährige Leistungszeitraum für die Implementierung von TK-Anlagen stehe mit der auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung nicht im Einklang und verstoße gegen § 151 Abs. 1 BVergG. Eine derartig einseitige Bindung der Bieter für die Dauer von sieben Jahren sei unzumutbar. Der Vorwurf richte sich nicht gegen die zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages und nicht gegen den Abruf von 4000 konkretisierten Arbeitsplätzen des Clusters 1. Der Vorwurf richte sich viel mehr gegen einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb, wobei über einen siebenjährigen Zeitraum mindestens 11.000 weitere Arbeitsplätze und optional darüber hinaus noch weitere 15.000 Arbeitsplätze mit Telekommunikationseinrichtungen auszustatten wären, für die derzeit noch kein konkreter Auftrag vorliege. Abgesehen von Cluster 1 gebe es keine näheren Informationen, wie die übrigen Arbeitsplätze zu kalkulieren seien bzw. wer, wann und unter welchen Umständen Abnehmer dieser Arbeitsplätze sei und vor allen, wie sich die 30.000 Arbeitsplätze auf die neun ausgeschriebenen Arbeitsplatzmodelle, sechs Interface Verbindungsmodelle sowie zwölf Anwendungsmodelle aufteilten (wo diese installiert werden, wie diese mit anderen Clustern verbunden werden sollten, zu welchem Zeitpunkt der Abruf erfolgen sollte und welche der anzubietenden Arbeitsplatzmodelle tatsächlich beauftragt werden sollten). Unklar sei auch die technische Plattform, auf die aufgesetzt werden soll. Die Clustergrößen seien nicht bekannt; mit sprungfixen Kosten sei zu kalkulieren. Zudem verfüge der Auftraggeber nicht über die erforderlichen Budgetmittel sondern spekuliere über mögliche Beschaffungen von Bundesdienststellen in den nächsten sieben Jahren. Dies widerspreche den Anforderungen nach der Kalkulierbarkeit von Ausschreibungsunterlagen und dem Gebot zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bieter dürften nicht angehalten werden, unkalkulierbare Risiken zu übernehmen bzw. zu spekulieren. Zum Eventualantragsbegehren führte die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 auf Befragung zusammengefasst aus, dass Punkt 1.2. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" aufzuheben sei, da darin eine siebenjährige Vertragslaufzeit festgehalten werde, die nicht im Einklang mit der dreijährigen Laufzeit der Rahmenvereinbarung stehe. Der Punkt 2. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" werde bekämpft, da darin ebenfalls auf die siebenjährige Vertragslaufzeit verwiesen werde. Zudem würden unter diesem Punkt, der die technische Leistungsbeschreibung enthalte, zu wenige Informationen hinsichtlich des tatsächlichen Leistungsabrufes wiedergegeben. Der Punkt 3.5. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" sollte jedenfalls für nichtig erklärt werden, da aus diesem Punkt, der mit Systemwartung/Betriebsführung übertitelt ist, nicht klar ersichtlich ist, welche und wie viele Wartungsverträge - abgesehen von Cluster 1 - im Auftragsfall abgerufen werden würden. In Punkt 3.6.1. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" werde ebenfalls auf die siebenjährige Vertragslaufzeit hingewiesen.Mit der Antragstellerin bestehe eine Rahmenvereinbarung betreffend die ausgeschriebene Leistungserbringung. Wie in der Rahmenvereinbarung, die für einen Zeitraum von 36 Monaten abgeschlossen worden sei, festgelegt, erfolge ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb. Im Zuge dieses erneuten Aufrufes zum Wettbewerb sei nunmehr jedoch als Vertragsinhalt eine Leistungserbringung (Einrichtung von Telekommunikationsarbeitsplätzen) über einen Zeitraum von bis zu sieben Jahren vorgesehen. Daran anknüpfend könnte ein Wartungsvertrag über einen Zeitraum von bis zu zehn Jahren abgeschlossen werden, sodass eine Leistungserbringung für ein Unternehmen, das den Auftrag nicht erhalten würde, für einen Zeitraum bis zu 17 Jahren nicht möglich sein könnte. Der siebenjährige Leistungszeitraum für die Implementierung von TK-Anlagen stehe mit der auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung nicht im Einklang und verstoße gegen Paragraph 151, Absatz eins, BVergG. Eine derartig einseitige Bindung der Bieter für die Dauer von sieben Jahren sei unzumutbar. Der Vorwurf richte sich nicht gegen die zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages und nicht gegen den Abruf von 4000 konkretisierten Arbeitsplätzen des Clusters 1. Der Vorwurf richte sich viel mehr gegen einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb, wobei über einen siebenjährigen Zeitraum mindestens 11.000 weitere Arbeitsplätze und optional darüber hinaus noch weitere 15.000 Arbeitsplätze mit Telekommunikationseinrichtungen auszustatten wären, für die derzeit noch kein konkreter Auftrag vorliege. Abgesehen von Cluster 1 gebe es keine näheren Informationen, wie die übrigen Arbeitsplätze zu kalkulieren seien bzw. wer, wann und unter welchen Umständen Abnehmer dieser Arbeitsplätze sei und vor allen, wie sich die 30.000 Arbeitsplätze auf die neun ausgeschriebenen Arbeitsplatzmodelle, sechs Interface Verbindungsmodelle sowie zwölf Anwendungsmodelle aufteilten (wo diese installiert werden, wie diese mit anderen Clustern verbunden werden sollten, zu welchem Zeitpunkt der Abruf erfolgen sollte und welche der anzubietenden Arbeitsplatzmodelle tatsächlich beauftragt werden sollten). Unklar sei auch die technische Plattform, auf die aufgesetzt werden soll. Die Clustergrößen seien nicht bekannt; mit sprungfixen Kosten sei zu kalkulieren. Zudem verfüge der Auftraggeber nicht über die erforderlichen Budgetmittel sondern spekuliere über mögliche Beschaffungen von Bundesdienststellen in den nächsten sieben Jahren. Dies widerspreche den Anforderungen nach der Kalkulierbarkeit von Ausschreibungsunterlagen und dem Gebot zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bieter dürften nicht angehalten werden, unkalkulierbare Risiken zu übernehmen bzw. zu spekulieren. Zum Eventualantragsbegehren führte die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 auf Befragung zusammengefasst aus, dass Punkt 1.2. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" aufzuheben sei, da darin eine siebenjährige Vertragslaufzeit festgehalten werde, die nicht im Einklang mit der dreijährigen Laufzeit der Rahmenvereinbarung stehe. Der Punkt 2. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" werde bekämpft, da darin ebenfalls auf die siebenjährige Vertragslaufzeit verwiesen werde. Zudem würden unter diesem Punkt, der die technische Leistungsbeschreibung enthalte, zu wenige Informationen hinsichtlich des tatsächlichen Leistungsabrufes wiedergegeben. Der Punkt 3.5. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" sollte jedenfalls für nichtig erklärt werden, da aus diesem Punkt, der mit Systemwartung/Betriebsführung übertitelt ist, nicht klar ersichtlich ist, welche und wie viele Wartungsverträge - abgesehen von Cluster 1 - im Auftragsfall abgerufen werden würden. In Punkt 3.6.1. des Dokuments "Leistungsbeschreibung und erweiterte Vertragsbedingungen" werde ebenfalls auf die siebenjährige Vertragslaufzeit hingewiesen.
Der Auftraggeber, der im Nachprüfungsverfahren durch die Finanzprokuratur vertreten wird, legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und führte in Schriftsätzen vom 23. Oktober 2006, 27. Oktober 2006 und 10. November 2006 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 im Wesentlichen zusammengefasst Folgendes aus:
Auf der Grundlage mehrerer Ministerratsbeschlüsse sei der BBG die Aufgabe übertragen worden für ein einheitliches und damit kostengünstiges Telekommunikationssystem im Bundesbereich Vorsorge zu treffen und die erforderlichen Schritte zu setzen. Ausgehend von einer Markterhebung seien verschiedene Telekommunikationssysteme betrachtet worden. Die dabei gewonnenen Erfahrungen hätten als Ziel den schrittweisen Endausbau im Bundesbereich in Clustern von 10.000 bis 15.000 Arbeitsplätzen ergeben. In einer ersten Stufe sei im Zuge eines europaweiten offenen Verfahrens der Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit geeigneten Bietern durchgeführt worden. Bereits in den Ausschreibungsunterlagen dieser ersten Stufe sei festgelegt worden, dass der konkrete Abruf aus den Rahmenvereinbarungen in Form eines erneuten Aufrufes zum Wettbewerb erfolgen wird, was am 4. Oktober 2006 auch geschehen sei. Im Zuge der offenen Angebotsfrist wären insgesamt sieben Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen erfolgt, sodass die Antragstellerin dadurch weitgehend klaglos gestellt worden sei. Verbleibende Vorwürfe betreffend die Vertragslaufzeit bzw. betreffend eine Unkalkulierbarkeit der Angebotserstellung seien nicht zutreffend. Insbesondere liege keine Vergaberechtswidrigkeit vor. Die Ermittlung des Zuschlagsempfängers sei im Lastenheft, Tabellenblatt "Bewertung" nachvollziehbar dargestellt. Danach würden die unterschiedlichen Preispositionen mit den geschätzten Abrufmengen für die erste Phase des Rollouts multipliziert und aus allen Positionen der bewertungsrelevante Gesamtpreis ermittelt werden. Die Abrufmengen entsprächen sohin dem tatsächlich zu erwartendem Abrufverhalten.
Auf der Grundlage der Schriftsätze der Antragstellerin vom 18. Oktober 2006 (OZ 1 = OZ 3) und vom 9. November 2006 (OZ 17 = OZ 21), der Schriftsätze des Auftraggebers vom 23. Oktober 2006 (OZ 6), vom 27. Oktober 2006 (OZ 9) und vom 10. November 2006 (OZ 18), den vom Auftraggeber vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens (OZ 5), den Mitteilungen des Auftraggebers betreffend Fragebeantwortung bzw. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen vom 6. November 2006 (OZ 11 betreffend die 1. Berichtigung, die 2. Berichtigung und die 1. Fragenbeantwortung, die 3. Berichtigung und die 2.
Fragenbeantwortung sowie die 3. Fragenbeantwortung), vom 6. November 2006 (OZ 14 betreffend die 4. Berichtigung und die 4. Fragenbeantwortung), vom 7. November 2006 (OZ 15 betreffend eine Übersicht zu Berichtigungen und Fragebeantwortungen), vom 9. November 2006 (OZ 16 betreffend die 5. Berichtigung und die 5. Fragenbeantwortung), vom 13. November 2006 (OZ 22 betreffend die 6. Berichtigung und die 6. Fragenbeantwortung) und vom 16. November 2006 (OZ 27 betreffend die 7. Berichtigung) sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2006 (OZ 25) wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 30. Juni 2006 wurde im offenen Verfahren vom damaligen Auftraggeber "Republik Österreich (Bund) sowie die BRZ GmbH, im Vergabeverfahren alle vertreten durch die BBG Bundesbeschaffung GmbH" die Ausschreibung betreffend die "Lieferung, Installation, Wartung und Betrieb von Telekommunikationsanlagen" zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union und im Amtsblatt zur Wiener Zeitung versandt. Hingewiesen wurde, dass mit maximal sechs Bewerbern eine Rahmenvereinbarung über einen Zeitraum von 36 Monaten abgeschlossen wird. In der Präambel dieser Rahmenvereinbarung (wortident sowohl in der Präambel der "kommerziellen Ausschreibungsunterlagen" als auch in der Präambel der "Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen" enthalten) wird hingewiesen, dass in einem ersten Auswahlverfahren (1. Stufe) nach Prüfung der Eignung der Unternehmen sechs ausgewählt werden, die nach den in den Ausschreibungsbedingungen genannten Auswahlkriterien die am besten bewerteten Angebote gelegt haben. Im konkreten Bedarfsfall werden die ausgewählten Unternehmen durch erneuten Aufruf zum Wettbewerb (2. Stufe) zur Angebotslegung eingeladen, wobei das jeweils bestgereihte Unternehmen gemäß dem Billigstbieterprinzip zum Zug kommt.
Ergebnis des offenen Verfahrens war, dass fünf Unternehmen (unter diesen auch die nunmehrige Antragstellerin) ein Angebot abgegeben haben. Mit allen fünf Unternehmen wurde eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen.
Am 4. Oktober 2006 wurden durch den nunmehrigen Auftraggeber die fünf Unternehmen, mit denen eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde, über den nunmehr verfahrensgegenständlichen erneuten Aufruf zum Wettbewerb informiert und die Ausschreibungsunterlagen übermittelt. Bislang wurden diese Ausschreibungsunterlagen sieben Mal berichtigt. Die erste Berichtigung, die den Rahmenvereinbarungspartnern am 18. Oktober 2006 per Telefax zugestellt wurde, betraf im Wesentlichsten eine Verlängerung der Angebotsfrist bis 9. November 2006 sowie eine (auch von der Antragstellerin beanstandete fehlende) Verpflichtung zum Abschluss eines Vollwartungsvertrages für die ersten 4000 abzurufenden Arbeitsplatzmodelle. Die zweite Berichtigung, zugestellt per Telefax am 25. Oktober 2006 beinhaltete im Wesentlichen (wie ebenfalls ursprünglich im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin gefordert) eine Limitierung der Pönalen bzw. Vertragsstrafen auf eine Maximalsumme von EUR 150.000.-- pro Jahr, die Streichung der Sicherstellung für Pönalen, die Einschränkung der "Preise" auf die Bestimmungen der Rahmenvereinbarung (12 Monate Fixpreis, anschließend Preisgleitklausel), die Möglichkeit der Verrechnung von Reisekosten im Zuge des Rollouts außerhalb von Wien, die ersatzlose Streichung des Haftrücklasses, die Einführung eines so genannten Mangelrücklasses für die Fehlerklasse 3, die Ausdehnung der Wiederherstellungszeiten sowie formlos in einer gesonderten Mitteilung an die Partner der Rahmenvereinbarung die verpflichtende Abnahmegarantie von 15.000 Arbeitsplatzmodellen sowie optional von weiteren 15.000 Arbeitsplatzmodellen innerhalb der Vertragslaufzeit von 7 Jahren aus dem gegenständlichen Abruf. Die dritte Berichtigung, die den Rahmenvereinbarungspartnern am 30. Oktober per Telefax übermittelt wurde, reduzierte - wie von der Antragstellerin ebenfalls beanstandet - die Pönalesummen für die Mängelklassen 1 und 2 auf EUR 500,-- pro angefangener Stunde bzw. EUR 15.000.-- pro angefangenem Kalendertag bei Überschreitung der vereinbarten Wiederherstellungszeiten. Die vierte Berichtigung, die am 6. November 2006 versandt wurde, sieht eine Verlängerung der Angebotsfrist bis 24. November 2006 vor. Die fünfte Berichtigung vom 9. November 2006 enthält unter einem Punkt 3.3.1.1. Informationen betreffend Projektvorlaufzeiten. Insbesondere wird dabei ausgeführt, dass der Auftraggeber Vorleistungen (anschlussbereite Infrastruktur für den Auftragnehmer) zu erbringen hat. Weiters wird dabei angegeben, dass ein einzelner Abruf auf maximal 5.500 Arbeitsplatzmodelle beschränkt wird und ein Informationsvorlaufzeitraum von 2 bis 12 Monaten (abhängig von der Projektgröße) garantiert. Die sechste Berichtigung vom 13. November 2006 legt fest, dass die Herstellung der Voraussetzungen für die Versorgung mit SiB-Telefonie Aufgabe des Auftraggebers ist und vom Auftragnehmer vorausgesetzt werden kann. Zudem erfolgt keine Einbindung von Bundesdienststellen im Ausland. Wartung und Service sei nach Vereinbarung zu erbringen und werde nach Aufwand verrechnet. In der siebenten Berichtigung vom 16. November wird die Möglichkeit eine über sieben Jahre hinausgehende Vertragslaufzeit anzubieten gestrichen sowie eine inhaltliche Klarstellung zu Dienstleistungspaketen getroffen.
Festgehalten wird, dass der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 10. November 2006 selbst ausgeführt hat, dass er infolge des Nachprüfungsbegehrens der Antragstellerin Berichtigungen vorgenommen hat. Demgemäß wurde in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 von der Antragstellerin ihr Eventualbegehren auch eingeschränkt.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem weitgehend übereinstimmenden Vorbringen der Parteien bzw. den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Widersprüchlichkeiten traten dabei nicht zu Tage. Es bestehen Auffassungsunterschiede zwischen den Parteien, ob die Ausschreibungsunterlagen für eine Angebotserstellung und eine darauf aufbauende Prüfung und Zuschlagserteilung hinreichend konkret sind sowie in der rechtlich zu klärenden Frage, ob auf der Grundlage einer auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung für einen konkreten Abruf aus dieser Rahmenvereinbarung eine Vertragsdauer von sieben Jahren vergaberechtskonform ist.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
A) Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Antragsvoraussetzungen
Gemäß § 312 Abs. 1 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der Bestimmungen des 2. Abschnittes des 1.Gemäß Paragraph 312, Absatz eins, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der Bestimmungen des 2. Abschnittes des 1.
Hauptstückes des 4. Teiles des BVergG auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig.
Da in der gegenständlichen Vergabeangelegenheit eine Zuschlagserteilung (noch) nicht erfolgte, ist das Bundesvergabeamt gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständigDa in der gegenständlichen Vergabeangelegenheit eine Zuschlagserteilung (noch) nicht erfolgte, ist das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
An der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über das gegenständliche Nachprüfungsbegehren bestehen keine Zweifel, zumal der Beschaffungsvorgang durch den öffentlichen Auftraggeber Bund bzw. eine Bundesdienststelle für verschiedene Bundesdienststellen zweifelsfrei unter den Regelungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Z 1 BVergG und das Nachprüfungsverfahren unter den Regelungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Z 3 BVergG fällt. Das Bundesvergabegesetz und damit auch der Rechtschutz des 4. Teiles des BVergG gelangen zur Anwendung; es besteht die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, wobei dieses gemäß § 303 Abs. 1 iVm § 304 Abs. 1 BVergG im Senat 5, dem diese Angelegenheit gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes vom Vorsitzenden zugewiesen wurde, tätig wird.An der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über das gegenständliche Nachprüfungsbegehren bestehen keine Zweifel, zumal der Beschaffungsvorgang durch den öffentlichen Auftraggeber Bund bzw. eine Bundesdienststelle für verschiedene Bundesdienststellen zweifelsfrei unter den Regelungsgegenstand des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG und das Nachprüfungsverfahren unter den Regelungsgegenstand des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG fällt. Das Bundesvergabegesetz und damit auch der Rechtschutz des 4. Teiles des BVergG gelangen zur Anwendung; es besteht die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, wobei dieses gemäß Paragraph 303, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 304, Absatz eins, BVergG im Senat 5, dem diese Angelegenheit gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes vom Vorsitzenden zugewiesen wurde, tätig wird.
Für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sieht § 320 Abs. 1 BVergG vor, dass ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernFür die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sieht Paragraph 320, Absatz eins, BVergG vor, dass ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
Hiezu wird vom entscheidenden Senat ausgeführt, dass bislang weder eine Zuschlagserteilung noch eine Widerrufserklärung vorliegt. Der erneute Aufruf zum Wettbewerb ist zudem eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG. Das Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages hat die Antragstellerin glaubhaft dokumentiert, indem sie einerseits mit dem Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung abgeschlossen hat, in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat, dass sie im Vergabeverfahren ein Angebot abgeben wird und letztlich auch den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt hat und die hiefür erforderliche Pauschalgebühr zur Einzahlung gebracht hat. Sofern der Auftraggeber in seinen Stellungnahmen ausführt, der Antragstellerin drohe kein Schaden und ein solcher sei auch nicht entstanden, so wird seitens des Bundesvergabeamtes auf Folgendes hingewiesen: Sollte - wie von der Antragstellerin behautet - tatsächlich eine Angebotserstellung nur schwer kalkulierbar sein und/oder hinsichtlich der Vertragsdauer von sieben Jahren eine Vergaberechtswidrigkeit vorliegen, wäre eine kalkulierbare Angebotserstellung und die Abgabe eines vergaberechtskonformen Angebotes nicht möglich, was zur Folge hätte, dass auch eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung entweder nicht möglich, zumindest jedoch anfechtbar wäre. In diesem Fall drohte jedenfalls der Schaden, dass die Antragstellerin selbst mit einem sehr guten Angebot den Auftrag nicht erhalten würde. Aus der subjektiven Sicht der Antragstellerin droht ihr somit ein Schaden in Form eines möglicherweise entgangenen Auftrages. Die Antragstellerin hat entsprechend § 320 Abs. 1 lit. 2 BVergG lediglich Rechtswidrigkeiten zu behaupten und entweder auf einen daraus bereits entstandenen oder drohenden Schaden hinzuweisen. Genau das hat die Antragstellerin auch gemacht, weswegen das Nachprüfungsverfahren einzuleiten war.Hiezu wird vom entscheidenden Senat ausgeführt, dass bislang weder eine Zuschlagserteilung noch eine Widerrufserklärung vorliegt. Der erneute Aufruf zum Wettbewerb ist zudem eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG. Das Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages hat die Antragstellerin glaubhaft dokumentiert, indem sie einerseits mit dem Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistung abgeschlossen hat, in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat, dass sie im Vergabeverfahren ein Angebot abgeben wird und letztlich auch den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt hat und die hiefür erforderliche Pauschalgebühr zur Einzahlung gebracht hat. Sofern der Auftraggeber in seinen Stellungnahmen ausführt, der Antragstellerin drohe kein Schaden und ein solcher sei auch nicht entstanden, so wird seitens des Bundesvergabeamtes auf Folgendes hingewiesen: Sollte - wie von der Antragstellerin behautet - tatsächlich eine Angebotserstellung nur schwer kalkulierbar sein und/oder hinsichtlich der Vertragsdauer von sieben Jahren eine Vergaberechtswidrigkeit vorliegen, wäre eine kalkulierbare Angebotserstellung und die Abgabe eines vergaberechtskonformen Angebotes nicht möglich, was zur Folge hätte, dass auch eine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung entweder nicht möglich, zumindest jedoch anfechtbar wäre. In diesem Fall drohte jedenfalls der Schaden, dass die Antragstellerin selbst mit einem sehr guten Angebot den Auftrag nicht erhalten würde. Aus der subjektiven Sicht der Antragstellerin droht ihr somit ein Schaden in Form eines möglicherweise entgangenen Auftrages. Die Antragstellerin hat entsprechend Paragraph 320, Absatz eins, lit. 2 BVergG lediglich Rechtswidrigkeiten zu behaupten und entweder auf einen daraus bereits entstandenen oder drohenden Schaden hinzuweisen. Genau das hat die Antragstellerin auch gemacht, weswegen das Nachprüfungsverfahren einzuleiten war.
Der Nachprüfungsantrag ist unter Beachtung des § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG als auch unter Beachtung des § 321 Abs. 2 Z 2 BVergG jedenfalls fristgerecht.Der Nachprüfungsantrag ist unter Beachtung des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG als auch unter Beachtung des Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG jedenfalls fristgerecht.
Auch die sonstigen Antragsvoraussetzungen des § 322 Abs. 1 BVergG sind erfüllt; die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet.Auch die sonstigen Antragsvoraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG sind erfüllt; die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zuständigkeit des Senates 5 des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung in der gegenständlichen Angelegenheit gegeben ist und die Antragstellerin sämtliche Antragsvoraussetzungen erfüllt.
B) Zur siebenjährigen Vertragslaufzeit
Die Antragstellerin führt in ihren Stellungnahmen wiederholt aus, dass im Falle einer Zuschlagserteilung die daraus resultierende Vertragslaufzeit von sieben Jahren innerhalb derer mindestens 15.000, höchstens jedoch 30.000 Telefonarbeitsplätze einzurichten seien, vergaberechtswidrig sei. Es bestehe ein Widerspruch zur auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung. Dieser Widerspruch sei wesentlich und daher ein Verstoß gegen § 151 Abs. 1 BVergG.Die Antragstellerin führt in ihren Stellungnahmen wiederholt aus, dass im Falle einer Zuschlagserteilung die daraus resultierende Vertragslaufzeit von sieben Jahren innerhalb derer mindestens 15.000, höchstens jedoch 30.000 Telefonarbeitsplätze einzurichten seien, vergaberechtswidrig sei. Es bestehe ein Widerspruch zur auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung. Dieser Widerspruch sei wesentlich und daher ein Verstoß gegen Paragraph 151, Absatz eins, BVergG.
Dazu wird vom Bundesvergabeamt übereinstimmend mit den diesbezüglichen Ausführungen des Auftraggebers auf den Seiten 2 ff der Stellungnahme vom 27. Oktober 2006 ausgeführt:
Bereits beim Abschluss der Rahmenvereinbarung konnte die Antragstellerin aus Pkt. 7.21 "Wartung und Ersatzteilgarantie" erkennen, dass ein Leistungsabruf sich nicht auf drei Jahre beschränkt. Es war bereits in der Rahmenvereinbarung die Möglichkeit einer mindestens 10jährigen Vertragsbeziehung erkennbar. Zudem muss die Antragstellerin aus eigenen Geschäftserfahrungen wissen, dass Telefonanlagen in Bundesdienststellen nicht zwangsweise alle drei Jahre erneuert werden. Die dreijährige Beschränkung der Rahmenvereinbarung bedeutet nichts anderes, als dass der Auftraggeber oder andere abrufberechtigte Nutzer dieser Rahmenvereinbarungen in einem Zeitraum von drei Jahren wiederkehrend - in Form eines erneuten Aufrufes zum Wettbewerb - aus diesen Rahmenvereinbarungen abrufen können, ohne dass sich die Unternehmen, mit denen eine Rahmenvereinbarung geschlossen wurde, im Zuge eines neuen Vergabeverfahrens mit anderen potentiellen Bietern, mit denen keine Rahmenvereinbarung geschlossen wurde - sei es in einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren - erneut dem Wettbewerb stellen müssen. Darin vermag das Bundesvergabeamt auch keinen Verstoß gegen § 151 Abs. 5 BVergG zu erkennen. § 151 Abs. 5 leg. cit. regelt die Laufzeit von Rahmenvereinbarungen. Diesbezüglich handelt es sich jedoch nicht um die Vertragsdauer eines Abrufes aus einer Rahmenvereinbarung sondern einzig um die Dauer, wie lange ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens aus einer Rahmenvereinbarungen abgerufen werden kann. Würde man der Argumentation der Antragstellerin in diesem Punkt näher treten, würde das bedeuten, dass alle Vertragsbeziehungen zwischen dem Zuschlagsempfänger und einem Auftragnehmer nach Ablauf der Laufzeit der Rahmenvereinbarungen automatisch beendet wären. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin die 10jährige Vertragslaufzeit sowie die 7jährige Vertragslaufzeit betreffend den Cluster 1 als nicht problematisch außer Streit gestellt hat. Die Begründung, warum ein Vertrag mit einer Laufzeit von 7 Jahren nicht auf Basis einer auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden kann, ist in den Ausführungen der Antragstellerin nicht enthalten, sondern wird lediglich behauptet. Wenn Verträge, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden, längstens für die Dauer von 5 Jahren vergeben werden dürften, würde das bedeuten, dass qualitativ entsprechende und somit gewünschte Telefonanlagen, die in der Regel eine längere Einsatzdauer als drei oder fünf Jahre haben (insbesondere wenn man Wartungsverträge mitberücksichtigt), nicht im Zuge einer Rahmenvereinbarung vergeben werden dürften bzw. könnten. Für einen solchen Ansatz lässt sich jedoch weder dem BVergG noch dem europarechtlichen Vergaberechtsregelwerk eine entsprechende Bestimmung entnehmen. Das Bundesvergabeamt kommt daher sowohl hinsichtlich Spruchpunkt I als auch hinsichtlich Spruchpunkt II dieses Bescheides zur Auffassung, dass die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte siebenjährige Vertragsdauer vergaberechtskonform ist und darin entgegen den Ausführungen der Antragstellerin keine Vergaberechtswidrigkeit entdeckt werden kann.Bereits beim Abschluss der Rahmenvereinbarung konnte die Antragstellerin aus Pkt. 7.21 "Wartung und Ersatzteilgarantie" erkennen, dass ein Leistungsabruf sich nicht auf drei Jahre beschränkt. Es war bereits in der Rahmenvereinbarung die Möglichkeit einer mindestens 10jährigen Vertragsbeziehung erkennbar. Zudem muss die Antragstellerin aus eigenen Geschäftserfahrungen wissen, dass Telefonanlagen in Bundesdienststellen nicht zwangsweise alle drei Jahre erneuert werden. Die dreijährige Beschränkung der Rahmenvereinbarung bedeutet nichts anderes, als dass der Auftraggeber oder andere abrufberechtigte Nutzer dieser Rahmenvereinbarungen in einem Zeitraum von drei Jahren wiederkehrend - in Form eines erneuten Aufrufes zum Wettbewerb - aus diesen Rahmenvereinbarungen abrufen können, ohne dass sich die Unternehmen, mit denen eine Rahmenvereinbarung geschlossen wurde, im Zuge eines neuen Vergabeverfahrens mit anderen potentiellen Bietern, mit denen keine Rahmenvereinbarung geschlossen wurde - sei es in einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren - erneut dem Wettbewerb stellen müssen. Darin vermag das Bundesvergabeamt auch keinen Verstoß gegen Paragraph 151, Absatz 5, BVergG zu erkennen. Paragraph 151, Absatz 5, leg. cit. regelt die Laufzeit von Rahmenvereinbarungen. Diesbezüglich handelt es sich jedoch nicht um die Vertragsdauer eines Abrufes aus einer Rahmenvereinbarung sondern einzig um die Dauer, wie lange ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens aus einer Rahmenvereinbarungen abgerufen werden kann. Würde man der Argumentation der Antragstellerin in diesem Punkt näher treten, würde das bedeuten, dass alle Vertragsbeziehungen zwischen dem Zuschlagsempfänger und einem Auftragnehmer nach Ablauf der Laufzeit der Rahmenvereinbarungen automatisch beendet wären. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin die 10jährige Vertragslaufzeit sowie die 7jährige Vertragslaufzeit betreffend den Cluster 1 als nicht problematisch außer Streit gestellt hat. Die Begründung, warum ein Vertrag mit einer Laufzeit von 7 Jahren nicht auf Basis einer auf drei Jahre abgeschlossenen Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden kann, ist in den Ausführungen der Antragstellerin nicht enthalten, sondern wird lediglich behauptet. Wenn Verträge, die aufgrund einer Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden, längstens für die Dauer von 5 Jahren vergeben werden dürften, würde das bedeuten, dass qualitativ entsprechende und somit gewünschte Telefonanlagen, die in der Regel eine längere Einsatzdauer als drei oder fünf Jahre haben (insbesondere wenn man Wartungsverträge mitberücksichtigt), nicht im Zuge einer Rahmenvereinbarung vergeben werden dürften bzw. könnten. Für einen solchen Ansatz lässt sich jedoch weder dem BVergG noch dem europarechtlichen Vergaberechtsregelwerk eine entsprechende Bestimmung entnehmen. Das Bundesvergabeamt kommt daher sowohl hinsichtlich Spruchpunkt römisch eins als auch hinsichtlich Spruchpunkt römisch zwei dieses Bescheides zur Auffassung, dass die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte siebenjährige Vertragsdauer vergaberechtskonform ist und darin entgegen den Ausführungen der Antragstellerin keine Vergaberechtswidrigkeit entdeckt werden kann.
C) Zum Vorwurf der mangelnden Kalkulierbarkeit eines Angebotes
Die Antragstellerin weist zusammenfassend darauf hin, dass abgesehen von 4000 Arbeitsplätzen des Clusters 1 die Ausschreibungsunterlagen kaum konkrete Angaben enthalten, wie, wann und wo bzw. unter welchen Voraussetzungen weitere 11.000 verpflichtend einzurichtende Arbeitsplätze und mögliche weitere 15.000 Arbeitsplätze einzurichten seien.
Zusammengefasst sei eine Angebotserstellung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken - ohne Gefahr zu laufen für eine Zuschlagsentscheidung nicht berücksichtigt zu werden - nicht möglich.
Dazu wird vom Bundesvergabeamt einerseits auf bereits in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Informationen - im Besonderen auf das im Bewertungsblatt enthaltene Mengengerüst samt deren Gewichtung - hingewiesen. Vom Auftraggeber wurde einerseits in der mündlichen Verhandlung auf eine durchgeführte Markterkundung hingewiesen, andererseits wurde in der Stellungnahme vom 27. Oktober 2006 auf Seite 6 f hingewiesen, dass die im Bewertungsblatt enthaltenen Abrufmengen dem tatsächlichen zu erwartenden Abrufverhalten entsprechen. Zusätzlich wurde vom Auftraggeber in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen in berichtigter Fassung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass alle Vorarbeiten, die bei den abrufenden Dienststellen zur Implementierung einer ausgeschriebenen TK-Anlage erforderlich sind, ausschließlich im Verantwortungsbereich der jeweiligen Dienststelle liegen und von dieser erforderlichenfalls sicherzustellen sind. Zudem wurde glaubhaft und von der Antragstellerin nicht widersprochen dargestellt, dass kleine Dienststellen bis ca. 50 Arbeitsplätzen allein nicht von einem eigenständigen TK-System profitieren könnten, sondern sich entweder mit anderen kleinen Dienststellen zusammenschließen müssten oder sich an einer größeren Dienststelle anzuhängen hätten.
Außerordentliche Leistungen wie beispielsweise Reisekosten bei der Implementierung von TK-Anlagen außerhalb Wiens würden gesondert vergütet. Alle diese Angaben sowie die Marktkenntnis der Antragstellerin, die im Bundesbereich selbst TK-Anlagen installiert hat und somit einschlägige Erfahrungen hat, lassen das Bundesvergabeamt zum Schluss kommen, dass bei einer Angebotserstellung selbst bei einem optionalen Leistungsabruf von 15.000 Arbeitsplätzen eine Angebotserstellung ohne nicht kalkulierbare Risiken möglich ist. Wenn von der Antragstellerin auf sprungfixe Kosten hingewiesen wird, können solche nicht in Abrede gestellt werden; es ist jedoch Aufgabe des Bieters diese Kosten bei seiner Angebotsstellung einzukalkulieren, da nur er selbst weiß, welches System er anbieten wird und wann solche sprungfixen Kosten anfallen können. Hinsichtlich eines fehlenden Regulators wird auf die Ausführungen des Vertreters der BBG in der mündlichen Verhandlung hingewiesen, wonach die Einführung einer entsprechenden Stelle in Vorbereitung ist.
Sofern die Antragstellerin auf die Vergabegrundsätze des § 19 Abs. 1 BVergG hinweist und einen fairen Wettbewerb einfordert, so wird vom Bundesvergabeamt auf das in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Bewertungsblatt verwiesen. Das dabei verwendete System garantiert die Einhaltung der Vergabegrundsätze und somit auch einen fairen Wettbewerb. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Informationen und aufgrund der Erfahrung der Antragstellerin im Bundesbereich die Erstellung eines Angebotes ohne die Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken möglich ist. Das entsprechende Antragsbegehren ist - soweit es sich auf die Spruchpunkte I als auch II dieses Bescheides bezieht - somit spruchgemäß abzuweisen.Sofern die Antragstellerin auf die Vergabegrundsätze des Paragraph 19, Absatz eins, BVergG hinweist und einen fairen Wettbewerb einfordert, so wird vom Bundesvergabeamt auf das in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Bewertungsblatt verwiesen. Das dabei verwendete System garantiert die Einhaltung der Vergabegrundsätze und somit auch einen fairen Wettbewerb. Zusammenfassend wird daher festgehalten, dass aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Informationen und aufgrund der Erfahrung der Antragstellerin im Bundesbereich die Erstellung eines Angebotes ohne die Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken möglich ist. Das entsprechende Antragsbegehren ist - soweit es sich auf die Spruchpunkte römisch eins als auch römisch zwei dieses Bescheides bezieht - somit spruchgemäß abzuweisen.
Sofern die Antragstellerin hinweist, dass sie sich beschwert fühlt eine lange Angebotsbindung eingehen zu müssen, so kann darin kein Vergaberechtsverstoß ersehen werden, da diese Bindung in gleicher Weise auch andere Bieter trifft. Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Verpflichtungen im Falle der Auftragserteilung treffen jedoch Auftraggeber und Auftragnehmer in gleicher Weise, sodass die Kritik, wonach der Auftraggeber nur äußerst eingeschränkt gebunden sei, nicht nachvollziehbar ist. Eine Verletzung der Grenzen der ausgeschriebenen - und zwischenzeitig auch zugeschlagenen - Rahmenvereinbarung kann ebenfalls nicht gesehen werden. Viel mehr wurde die Rahmenvereinbarung gemäß § 152 Abs. 5 BVergG im Zuge des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb vervollständigt.Sofern die Antragstellerin hinweist, dass sie sich beschwert fühlt eine lange Angebotsbindung eingehen zu müssen, so kann darin kein Vergaberechtsverstoß ersehen werden, da diese Bindung in gleicher Weise auch andere Bieter trifft. Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Verpflichtungen im Falle der Auftragserteilung treffen jedoch Auftraggeber und Auftragnehmer in gleicher Weise, sodass die Kritik, wonach der Auftraggeber nur äußerst eingeschränkt gebunden sei, nicht nachvollziehbar ist. Eine Verletzung der Grenzen der ausgeschriebenen - und zwischenzeitig auch zugeschlagenen - Rahmenvereinbarung kann ebenfalls nicht gesehen werden. Viel mehr wurde die Rahmenvereinbarung gemäß Paragraph 152, Absatz 5, BVergG im Zuge des erneuten Aufrufes zum Wettbewerb vervollständigt.
zu Spruchpunkt III.:zu Spruchpunkt römisch drei.:
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg. cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg. cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
Wie im Sachverhalt dieses Bescheides festgehalten wurde hat der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 10. November 2006 selbst ausgeführt, dass er infolge des Nachprüfungsbegehrens der Antragstellerin Berichtigungen vorgenommen hat. Diese Berichtigungen führten dazu, dass die Antragstellerin einzelne Punkte des Eventualbegehrens ihres Antrages vom 18. Oktober 2006 in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 zurückgezogen hat, da sie diesbezüglich klaglos gestellt wurde. § 319 Abs. 1 2. Satz BVergG ist unter dem Aspekt des § 319 Abs. 1 Z 1 leg.cit. zu interpretieren, wonach auch dem nur teilweise obsiegenden Antragsteller ein Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber zusteht. Auf Basis dieser Interpretationslinie hat auch ein während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens teilweise klaglos gestellter Antragsteller - wie das auf die gegenständliche Fallkonstellation durch die vom Auftraggeber vorgenommenen Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag während des Nachprüfungsverfahrens zutrifft - einen Anspruch auf Ersatz der ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag. Damit sind der Antragstellerin gemäß § 319 Abs. 1 BVergG die Kosten für die entrichtete Pauschalgebühr betreffend den Nachprüfungsantrag zuzusprechen (vgl. BVA vom 4. Oktober 2006, N/0069-BVA/04/2006-28 oder BVA vom 7. August 2006, N/0051-BVA/04/2006-22 u.a.).Wie im Sachverhalt dieses Bescheides festgehalten wurde hat der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom 10. November 2006 selbst ausgeführt, dass er infolge des Nachprüfungsbegehrens der Antragstellerin Berichtigungen vorgenommen hat. Diese Berichtigungen führten dazu, dass die Antragstellerin einzelne Punkte des Eventualbegehrens ihres Antrages vom 18. Oktober 2006 in der mündlichen Verhandlung am 16. November 2006 zurückgezogen hat, da sie diesbezüglich klaglos gestellt wurde. Paragraph 319, Absatz eins, 2. Satz BVergG ist unter dem Aspekt des Paragraph 319, Absatz eins, Ziffer eins, leg.cit. zu interpretieren, wonach auch dem nur teilweise obsiegenden Antragsteller ein Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Pauschalgebühren durch den Auftraggeber zusteht. Auf Basis dieser Interpretationslinie hat auch ein während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens teilweise klaglos gestellter Antragsteller - wie das auf die gegenständliche Fallkonstellation durch die vom Auftraggeber vorgenommenen Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag während des Nachprüfungsverfahrens zutrifft - einen Anspruch auf Ersatz der ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag. Damit sind der Antragstellerin gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG die Kosten für die entrichtete Pauschalgebühr betreffend den Nachprüfungsantrag zuzusprechen vergleiche BVA vom 4. Oktober 2006, N/0069-BVA/04/2006-28 oder BVA vom 7. August 2006, N/0051-BVA/04/2006-22 u.a.).
Eine restriktive Wortinterpretation von § 319 Abs. 1 leg.cit. in dem Sinne, dass zwar einem teilweise obsiegenden Antragsteller ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag zustehe, hingegen einem während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens teilweise klaglos gestellten Nachprüfungswerber der Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr abzusprechen wäre, wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt.Eine restriktive Wortinterpretation von Paragraph 319, Absatz eins, leg.cit. in dem Sinne, dass zwar einem teilweise obsiegenden Antragsteller ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag zustehe, hingegen einem während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens teilweise klaglos gestellten Nachprüfungswerber der Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr abzusprechen wäre, wäre auch sachlich nicht gerechtfertigt.
Hinsichtlich des Pauschalgebührenersatzantrages für die ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ebenfalls auf den soeben vorgetragenen Aspekt hingewiesen. Eine Interpretation der in § 319 Abs. 2 leg.cit. festgelegten zwei kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat entsprechend diesem Aspekt zu erfolgen. In § 319 Abs. 1 BVergG wird allgemein auf einen, dem teilweise obsiegenden Antragsteller zustehenden Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 318 leg. cit. abgestellt, worunter nicht nur jener für den Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 leg. cit. sondern auch jener für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 leg. cit. zu entrichtende Pauschalgebühr fällt (vgl. BVA vom 24. Mai 2006, N/0025- BVA/04/2006-28). Daher ist unter das in § 319 Abs. 2 Z 1 leg. cit. zu erfüllende erste Tatbestandselement für den Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Stattgeben des Hauptantrages) nicht nur der Fall der Klaglosstellung während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens (vgl. BVA vom 14. Juli 2006, N/0033-BVA/13/2006-34), sondern sind auch jene Fälle zu subsumieren, in denen der Antragsteller während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens durch den Auftraggeber teilweise klaglos gestellt wurde. In der gegenständlichen Fallkonstellation erfolgt dies durch die oben dargestellten Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen durch den Auftraggeber während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens. Die zweite kumulativ vorliegende Voraussetzung des § 319 Abs. 2 Z 2 leg. cit. (Stattgabe des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ist ebenso in jenen Fällen erfüllt, in denen dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch nur teilweise stattgegeben wurde (vgl. BVA vom 7. August 2006, N/0051-BVA/04/2006-22).Hinsichtlich des Pauschalgebührenersatzantrages für die ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ebenfalls auf den soeben vorgetragenen Aspekt hingewiesen. Eine Interpretation der in Paragraph 319, Absatz 2, leg.cit. festgelegten zwei kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für den Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat entsprechend diesem Aspekt zu erfolgen. In Paragraph 319, Absatz eins, BVergG wird allgemein auf einen, dem teilweise obsiegenden Antragsteller zustehenden Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr gemäß Paragraph 318, leg. cit. abgestellt, worunter nicht nur jener für den Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, leg. cit. sondern auch jener für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, leg. cit. zu entrichtende Pauschalgebühr fällt vergleiche BVA vom 24. Mai 2006, N/0025- BVA/04/2006-28). Daher ist unter das in Paragraph 319, Absatz 2, Ziffer eins, leg. cit. zu erfüllende erste Tatbestandselement für den Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Stattgeben des Hauptantrages) nicht nur der Fall der Klaglosstellung während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens vergleiche BVA vom 14. Juli 2006, N/0033-BVA/13/2006-34), sondern sind auch jene Fälle zu subsumieren, in denen der Antragsteller während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens durch den Auftraggeber teilweise klaglos gestellt wurde. In der gegenständlichen Fallkonstellation erfolgt dies durch die oben dargestellten Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen durch den Auftraggeber während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens. Die zweite kumulativ vorliegende Voraussetzung des Paragraph 319, Absatz 2, Ziffer 2, leg. cit. (Stattgabe des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ist ebenso in jenen Fällen erfüllt, in denen dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch nur teilweise stattgegeben wurde vergleiche BVA vom 7. August 2006, N/0051-BVA/04/2006-22).
Diese Interpretationslinie steht weiters auch im Einklang mit der strikten Formulierung von § 319 Abs. 2 leg. cit., wonach ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann zusteht, wenn die genannten zwei Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Absicht des Gesetzgebers war, wie sich aus den Erläuterungen zum BVergG 2006 (vgl RV 1171 BlgNR 22.GP 136) zu den zwei zu erfüllenden Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz den Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergibt, den Antragsgegner (der Auftraggeber) nicht zu zwingen, die Kosten zu tragen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der behauptete Sicherungsanspruch des Antragstellers nicht berechtigt war. Im Fall der teilweisen Klaglosstellung des Nachprüfungswerbers durch die vom Auftraggeber vorgenommenen Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, welche als teilweises Stattgeben des Nachprüfungsantrages interpretiert wird (§ 319 Abs. 2 Z 1 leg. cit), wird der Auftraggeber nicht zur Kostentragung auf Grund eines nicht berechtigten Sicherungsanspruches des Antragstellers gezwungen. Vielmehr hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin den Auftraggeber zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen veranlasst. Damit war auch die durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung gewährte Sicherung der Ansprüche der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag jedenfalls berechtigt.Diese Interpretationslinie steht weiters auch im Einklang mit der strikten Formulierung von Paragraph 319, Absatz 2, leg. cit., wonach ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann zusteht, wenn die genannten zwei Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Absicht des Gesetzgebers war, wie sich aus den Erläuterungen zum BVergG 2006 vergleiche Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22.Gesetzgebungsperiode 136) zu den zwei zu erfüllenden Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz den Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergibt, den Antragsgegner (der Auftraggeber) nicht zu zwingen, die Kosten zu tragen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der behauptete Sicherungsanspruch des Antragstellers nicht berechtigt war. Im Fall der teilweisen Klaglosstellung des Nachprüfungswerbers durch die vom Auftraggeber vorgenommenen Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, welche als teilweises Stattgeben des Nachprüfungsantrages interpretiert wird (Paragraph 319, Absatz 2, Ziffer eins, leg. cit), wird der Auftraggeber nicht zur Kostentragung auf Grund eines nicht berechtigten Sicherungsanspruches des Antragstellers gezwungen. Vielmehr hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin den Auftraggeber zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen veranlasst. Damit war auch die durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung gewährte Sicherung der Ansprüche der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag jedenfalls berechtigt.
Schlagworte
Rahmenvereinbarung; Konkretisierbarkeit; keine nicht kalkulierbare Risiken im Rahmen der Angebotserstellung; Erfüllungszeitraum der LeistungserbringungDokumentnummer
VERGT_20061124_N_0086_BVA_05_2006_30_00
