Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 9, Mag. Wolfgang Pointner, im Verfahren über den Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung und Montage von 12 Stk vollautomatischen, Sprengstoff erkennenden Röntgenanlagen mit Bildschirmarbeitsplätzen zur Gepäckskontrolle für den Flughafen Wien" der Auftraggeberin Flughafen Wien Aktiengesellschaft, 1300 Wien - Flughafen, Postfach 1, wie folgt entschieden:
SPRUCH
Dem Antrag, dass "der Auftraggeberin untersagt wird, den Zuschlag im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen," wird insofern stattgegeben, als der Flughafen Wien Aktiengesellschaft für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 und 329 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328 und 329 BVergG 2006
In ihrem Antrag vom 29.12.2006 brachte die Antragstellerin wie folgt vor:
Die Auftraggeberin habe den gegenständlichen Auftrag (Lieferung und Montage von 12 Stk vollautomatischen, Sprengstoff erkennenden Röntgenanlagen mit Bildschirmarbeitsplätzen zur Gepäckskontrolle für den Flughafen Wien) als Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung sei am 13.7.2006 im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaft, ABL 2006/S 131-149700 erfolgt.
Die Antragstellerin habe fristgerecht einen Teilnahmeantrag gestellt und sei zur Angebotsabgabe eingeladen worden. Gemäß den Ausschreibungsunterlagen solle die Zuschlagserteilung nach dem Bestbieterprinzip erfolgen.
Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ordnungsgemäßes Angebot gelegt. Mit Telefax vom 19.12.2006, sei der Auftraggeberin bekannt gegeben worden:
"Nach abgeschlossener Prüfung, Bewertung und Reihung der Angebote beabsichtigen wir gemäß § 272 BVergG den Zuschlag an den Bestbieter Fa.B*** GmbH zu erteilen."Nach abgeschlossener Prüfung, Bewertung und Reihung der Angebote beabsichtigen wir gemäß Paragraph 272, BVergG den Zuschlag an den Bestbieter Fa.B*** GmbH zu erteilen.
Vergabesumme Bestangebot: Euro 4,580.000,00
Bewertung des Bestangebotes: Gesamtpunkteanzahl 810,86
Bewertung Ihres Angebots: Gesamtpunkteanzahl 720,26
Aus diesen Gründen bedauern wir Ihnen mitteilen zu müssen, dass wir dieses Mal Ihr Angebot nicht annehmen können."
Mit Schreiben vom 22.12.2006 habe die Antragstellerin die Auftraggeberin aufgefordert, eine gesetzeskonforme Zuschlagsentscheidung zu fällen und insbesondere auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Eine Beantwortung dieses Schreibens sei nicht erfolgt. Mit Telefaxschreiben vom 22.12.2006 habe die Auftraggeberin eine Bewertungstabelle übermittelt, eine verbale Begründung sei nicht erfolgt.
Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages führt die Antragstellerin aus, dass die Flughafen Wien AG Sektorenauftraggeberin nach § 163 iVm § 172 BVergG 2006 sei. Mangels bisheriger Zuschlagserteilung sei das Bundesvergabeamt zur Durchführung eines Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Angefochten würde die - gesondert anfechtbare - rechtswidrige Zuschlagsentscheidung iSv § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006. Die Antragstellerin habe die Pauschalgebühr sowohl für den Nachprüfungsantrag als auch für den Antrag einer einstweiligen Verfügung entrichtet. Sollte der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt werden, obwohl ihr Angebot als billigstes zu ermitteln gewesen wäre, drohe ihr ein Schaden in Höhe des brachenüblichen entgangenen Gewinns (rd. 5% des Auftragswertes).Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages führt die Antragstellerin aus, dass die Flughafen Wien AG Sektorenauftraggeberin nach Paragraph 163, in Verbindung mit Paragraph 172, BVergG 2006 sei. Mangels bisheriger Zuschlagserteilung sei das Bundesvergabeamt zur Durchführung eines Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Angefochten würde die - gesondert anfechtbare - rechtswidrige Zuschlagsentscheidung iSv Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006. Die Antragstellerin habe die Pauschalgebühr sowohl für den Nachprüfungsantrag als auch für den Antrag einer einstweiligen Verfügung entrichtet. Sollte der Antragstellerin der Zuschlag nicht erteilt werden, obwohl ihr Angebot als billigstes zu ermitteln gewesen wäre, drohe ihr ein Schaden in Höhe des brachenüblichen entgangenen Gewinns (rd. 5% des Auftragswertes).
Darüber hinaus seinen der Antragstellerin auch umfassende Angebotserstellungskosten (rd. Euro 150.000,--) entstanden. Bestandteil des drohenden Schadens seien auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die derzeit rd. Euro 5.000,-- betragen würden.
Darüber hinaus entginge der Antragstellerin die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergaben. Die Antragstellerin habe als Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss. Sie habe im vorliegenden Verfahren rechtzeitig ein Angebot gelegt. Bereits dadurch habe sie ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Ihr Interesse am Vertragsabschluss würde schließlich auch durch diesen Nachprüfungsantrag bestätigt. Der Antragstellerin wäre im Übrigen als Bieterin im vorliegenden Vergabeverfahren der Zuschlag zu erteilen.
Die Antragstellerin würde durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf ordnungsgemäße und vergaberechtskonforme Bewertung der Angebote, in ihrem Recht auf vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung und in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Zuschlagserteilung auf ihr Angebot, verletzt.
Zu den Vergabeverstößen führt die Antragstellerin aus, dass die Punktevergabe durch die Auftraggeberin falsch gewesen wäre. Weiters habe in dem Subkriterium "technische Qualität" die Antragstellerin jeweils das beste Angebot gelegt, weshalb diese jedenfalls die höchste Punkteanzahl erhalten hätte müssen und somit auch die höchste Gesamtpunkteanzahl.
Weiters habe die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung nicht verbal begründet und auch nicht die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt gegeben.
Zur Begründung ihres Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin aus, dass die einstweilige Verfügung zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin durch Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2006 nicht mehr beseitigt werden könnten. Ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung begründe sich insbesondere darauf, dass die Antragstellerin nach Erteilung des Zuschlages mit dem Rechtsschutzinstrumentarium BVergG 2006 nicht mehr in das Vertragsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger eingreifen könne; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet sei, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung umgehen würden. Im Fall der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreite dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreites. Dazu komme, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre. Im gegenständlichen Vergabeverfahren würde das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin überwiegen. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin entgangener Gewinn, Frustration der Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren drohen würden.
Gemäß BVergG 2006 seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müsse.
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Damit würde es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme handeln.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Jänner 2007 führt die Auftraggeberin wie folgt aus:
In der bezeichneten Rechtssache habe die Auftraggeberin, Flughafen Wien AG, 1300 Wien - Flughafen, Postfach 1, Y*** Partnerschaft von Rechtsanwälten, mit der Vertretung bevollmächtigt.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Auftraggeberin aus, dass sie darauf hinweise, dass der Antrag überschießend formuliert sei. Die Antragstellerin begehre die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, jedenfalls aber für die Dauer von sechs Wochen. Über Anträge auf Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen habe das Bundesvergabeamt gemäß § 326 BVergG unverzüglich, spätestens aber sechs Wochen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden. Dabei handle es sich also um eine Höchstfrist, die vom Bundesvergabeamt angesichts der primären gesetzlichen Vorgaben einer unverzüglichen Entscheidung nicht in jedem Fall ausgeschöpft werden müsse. Die Beantragung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer von jedenfalls sechs Wochen würde diesem Umstand nicht Rechnung tragen und führe dazu, dass die Auftraggeberin auch bei Abweisung des Nachprüfungsantrages weiterhin an der Zuschlagserteilung gehindert wäre. Gemäß § 328 Abs 2 Z 4 BVergG habe ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedenfalls auch die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen zu enthalten. Das Vorbringen der Antragstellerin über den angeblich drohenden bzw. bereits eingetretenen Schaden beschränke sich dem gegenüber auf eine bloße Behauptung bestimmter Schadensbeträge, ohne dass diese näher substantiiert oder bescheinigt würden.Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Auftraggeberin aus, dass sie darauf hinweise, dass der Antrag überschießend formuliert sei. Die Antragstellerin begehre die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, jedenfalls aber für die Dauer von sechs Wochen. Über Anträge auf Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen habe das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 326, BVergG unverzüglich, spätestens aber sechs Wochen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden. Dabei handle es sich also um eine Höchstfrist, die vom Bundesvergabeamt angesichts der primären gesetzlichen Vorgaben einer unverzüglichen Entscheidung nicht in jedem Fall ausgeschöpft werden müsse. Die Beantragung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer von jedenfalls sechs Wochen würde diesem Umstand nicht Rechnung tragen und führe dazu, dass die Auftraggeberin auch bei Abweisung des Nachprüfungsantrages weiterhin an der Zuschlagserteilung gehindert wäre. Gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG habe ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedenfalls auch die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen zu enthalten. Das Vorbringen der Antragstellerin über den angeblich drohenden bzw. bereits eingetretenen Schaden beschränke sich dem gegenüber auf eine bloße Behauptung bestimmter Schadensbeträge, ohne dass diese näher substantiiert oder bescheinigt würden.
Die von der Antragstellerin ins Treffen geführten Kosten der bisherigen Teilnahme am Vergabeverfahren seien überdies bereits eingetreten und könnten auch durch die Erlassung der begehrten vorläufigen Maßnahme nicht mehr abgewendet werden. Bei der Interessenabwägung seien sie daher nicht zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin behaupte eine unrichtige Bewertung der Angebote. Ihr diesbezügliches Vorbringen erschöpfe sich allerdings in der Behauptung, sie selbst hätte jeweils eine höhere, die in Aussicht genommene Bestbieterin hingegen jeweils eine niedrigere Punktezahl erhalten müssen. Diese behaupteten Rechtswidrigkeiten in der Bewertung würden nicht vorliegen, was auch aus der von der Antragstellerin selbst vorgelegten Bewertungstabelle evident hervorgehe.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG habe das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Auftraggebers und der übrigen Bieter mit zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall würden auch folgende Interessen des Auftraggebers der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen: Die derzeit beschafften Röntgenanlagen bzw. deren technische Merkmale und Ausmaße hätten direkten Einfluss auf den weiteren Ausbau der Gepäckzentrale und der dazu gehörigen Förderstrecken auf dem Flughafen Wien. Die Beschaffung des Gepäckfördersystems sei derzeit bereits abgeschlossen und der entsprechende Auftrag bereits erteilt. Die weitere Planung und der Bau durch den beauftragten Professionisten sei allerdings erst dann möglich, wenn weitere spezifische Parameter feststünden. Dazu würden u.a. auch die technischen Merkmale und die Größe der konkret zum Einsatz kommenden Röntgenanlagen zählen, da diese Faktoren von Anbieter zu Anbieter variieren würden. Die weitere Planung und der Ausbau des Gepäckfördersystems wäre ohne die raschest mögliche Bekanntgabe dieser Daten gefährdet. Dadurch entstünden der Auftraggeberin Kosten für Stehzeiten und Verzögerungen beim weiteren Ausbau des Gepäcksystems, welche den von der Antragstellerin behaupteten Schaden jedenfalls übersteigen würden.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG habe das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Auftraggebers und der übrigen Bieter mit zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall würden auch folgende Interessen des Auftraggebers der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen: Die derzeit beschafften Röntgenanlagen bzw. deren technische Merkmale und Ausmaße hätten direkten Einfluss auf den weiteren Ausbau der Gepäckzentrale und der dazu gehörigen Förderstrecken auf dem Flughafen Wien. Die Beschaffung des Gepäckfördersystems sei derzeit bereits abgeschlossen und der entsprechende Auftrag bereits erteilt. Die weitere Planung und der Bau durch den beauftragten Professionisten sei allerdings erst dann möglich, wenn weitere spezifische Parameter feststünden. Dazu würden u.a. auch die technischen Merkmale und die Größe der konkret zum Einsatz kommenden Röntgenanlagen zählen, da diese Faktoren von Anbieter zu Anbieter variieren würden. Die weitere Planung und der Ausbau des Gepäckfördersystems wäre ohne die raschest mögliche Bekanntgabe dieser Daten gefährdet. Dadurch entstünden der Auftraggeberin Kosten für Stehzeiten und Verzögerungen beim weiteren Ausbau des Gepäcksystems, welche den von der Antragstellerin behaupteten Schaden jedenfalls übersteigen würden.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Jänner 2007 führt die Antragsgegnerin B*** GmbH, vertreten durch Z*** Rechtsanwälte, aus, dass das Bundesvergabeamt vor Erlassung der einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen habe.
Gemäß § 328 Abs 2 Z 4 BVergG 2006 sei der durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene bzw. zu entstehen drohende Schaden genau darzulegen. Dies habe die Antragstellerin unterlassen. Im Übrigen seien die "derzeitigen" Kosten der Antragstellerin für die Angebotserstellung und die rechtsfreundliche Vertretung nach Angaben der Antragstellerin bereits entstanden und seien daher im Zusammenhang mit der einstweiligen Verfügung nicht zu berücksichtigen. Andererseits drohe der Antragsgegnerin aus dem Erlass der einstweiligen Verfügung und der dadurch resultierenden Verzögerung der Zuschlagserteilung alleine im Hinblick auf das Wechselkursrisiko ein erheblicher Schaden. Dieser Schaden würde die Schäden der Antragstellerin überwiegen.Gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 sei der durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene bzw. zu entstehen drohende Schaden genau darzulegen. Dies habe die Antragstellerin unterlassen. Im Übrigen seien die "derzeitigen" Kosten der Antragstellerin für die Angebotserstellung und die rechtsfreundliche Vertretung nach Angaben der Antragstellerin bereits entstanden und seien daher im Zusammenhang mit der einstweiligen Verfügung nicht zu berücksichtigen. Andererseits drohe der Antragsgegnerin aus dem Erlass der einstweiligen Verfügung und der dadurch resultierenden Verzögerung der Zuschlagserteilung alleine im Hinblick auf das Wechselkursrisiko ein erheblicher Schaden. Dieser Schaden würde die Schäden der Antragstellerin überwiegen.
Das von der Antragstellerin ins Treffen geführte Rechtsschutzinteresse relativiere sich dadurch, dass die Antragstellerin es unterlassen habe, die vermeintliche Rechtwidrigkeit des Vorgehens der Auftraggeberin darzulegen. Insofern sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch nicht gesetzmäßig ausgeführt, da eine genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit iSd § 328 Abs 2 Z 3 BVergG 2006 fehle.Das von der Antragstellerin ins Treffen geführte Rechtsschutzinteresse relativiere sich dadurch, dass die Antragstellerin es unterlassen habe, die vermeintliche Rechtwidrigkeit des Vorgehens der Auftraggeberin darzulegen. Insofern sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch nicht gesetzmäßig ausgeführt, da eine genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit iSd Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 fehle.
Es entstehe vielmehr der Eindruck, dass die Antragstellerin nicht an dem Vertragsabschluss selbst interessiert sei. Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag absehbar nicht durchdringen würde, überwiege das Interesse der Antragsgegnerin an einer raschen Zuschlagserteilung.
Eine rasche Zuschlagserteilung würde letztlich auch dem steigenden Sicherheitsbedürfnis der Flugpassagiere entsprechen. Insofern sei auch ein öffentliches Interesse an einer möglichst raschen Abwicklung des Vergabeverfahrens gegeben.
Dokumentnummer
VERGT_20070104_N_0107_BVA_09_2006_EV15_00
