Norm
BVergG 2006 §1 Abs1 Z1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz sowie Mag. Georg Konetzky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Neubau ZMB - Zentrum für molekulare Biowissenschaften - Laboreinrichtung", entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der Bietergemeinschaft A*** und B***, vertreten durch X*** vom 11. Dezember 2006
"auf Nichtigerklärung der von der Auftraggeberin mit Telefax vom 24.11.2006 mitgeteilten Entscheidung, der C*** den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung)"
wird abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag der Bietergemeinschaft A*** und B***, vertreten durch X***, vom 11. Dezember 2006
"auf Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 BVergG 2006, indem das Bundesvergabeamt der Antragsgegnerin auftragen möge, der Antragstellerin zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters die für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von je EUR 2.500,--, insgesamt sohin EUR 5.000,--, binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen," "auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG 2006, indem das Bundesvergabeamt der Antragsgegnerin auftragen möge, der Antragstellerin zu Handen ihres ausgewiesenen Vertreters die für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von je EUR 2.500,--, insgesamt sohin EUR 5.000,--, binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen,"
wird abgewiesen.
Begründung
Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2006 beantragte die Bietergemeinschaft A*** und B*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, die Nichtigerklärung der der Antragstellerin mit Telefax vom 24. November 2006 im Vergabeverfahren "Neubau ZMB - Zentrum für molekulare Biowissenschaften - Laboreinrichtung" bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der C*** (im Weiteren beabsichtigte oder präsumtive Zuschlagsempfängerin). Ergänzt wurde das Antragsbegehren durch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie um Anträge auf Kostenersatzzuspruch der einbezahlten Pauschalgebühren, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 316 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (im Weiteren: BVergG).Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2006 beantragte die Bietergemeinschaft A*** und B*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, die Nichtigerklärung der der Antragstellerin mit Telefax vom 24. November 2006 im Vergabeverfahren "Neubau ZMB - Zentrum für molekulare Biowissenschaften - Laboreinrichtung" bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der C*** (im Weiteren beabsichtigte oder präsumtive Zuschlagsempfängerin). Ergänzt wurde das Antragsbegehren durch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie um Anträge auf Kostenersatzzuspruch der einbezahlten Pauschalgebühren, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 316, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (im Weiteren: BVergG).
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 18. Dezember 2006, N/0103- BVA/05/2006-EV7 wurde dem Auftraggeber Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. (im Weiteren: Auftraggeber) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 22. Jänner 2006 bei sonstiger Exekution untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
Das Nachprüfungsbegehren vom 11. Dezember 2006 wird im Wesentlichsten zusammengefasst damit begründet, dass dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin ein Terminplan zugrunde gelegt worden sei, der von in der Ausschreibung festgesetzten Terminen abweiche, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin keinen Anerkennungs- bzw. Gleichhaltungsbescheid gemäß § 373 lit. c, d, e GewO vorgelegt habe und ein entsprechender Antrag auch nicht rechtzeitig gestellt worden wäre bzw. dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot keine Subunternehmer namhaft gemacht habe, über deren Mittel sie nachweislich verfüge. Daher sei das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und letztlich dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen.Das Nachprüfungsbegehren vom 11. Dezember 2006 wird im Wesentlichsten zusammengefasst damit begründet, dass dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin ein Terminplan zugrunde gelegt worden sei, der von in der Ausschreibung festgesetzten Terminen abweiche, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin keinen Anerkennungs- bzw. Gleichhaltungsbescheid gemäß Paragraph 373, Litera c, d, e, GewO vorgelegt habe und ein entsprechender Antrag auch nicht rechtzeitig gestellt worden wäre bzw. dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot keine Subunternehmer namhaft gemacht habe, über deren Mittel sie nachweislich verfüge. Daher sei das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und letztlich dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen.
In einer weiteren Stellungnahme vom 12. Jänner 2007 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2007 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen zusammengefasst ergänzend vor, dass eine Kontaktaufnahme der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin mit der vergebenden Stelle im Zuge des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber bzw. von der vergebenden Stelle nicht dokumentiert worden wäre und daher nicht nachvollziehbar sei; die Angebotsprüfung sei mangelhaft erfolgt. Es sei nicht nachvollziehbar, ob eine Eignungsprüfung stattgefunden habe; insbesondere sei nicht nachvollziehbar, ob eine Prüfung der besonderen beruflichen Zuverlässigkeit erfolgt sei. Zudem könne eine nachvollziehbare Eignungsprüfung mangels transparenter Eignungskriterien auch nicht erfolgen. Das Vergabeverfahren sei zu widerrufen. Es liege eine Bieterungleichbehandlung vor, da Aufklärungen zu - von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin angefragten - Unklarheiten nicht in gleicher Art und Weise an alle anderen Bieter mitgeteilt worden wären. Es liege darin ein wesentlicher Verfahrensfehler, der zu einem zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens führen müsste. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei mangelhaft, da diese nicht den Anforderungen des § 131 BVergG entspreche.In einer weiteren Stellungnahme vom 12. Jänner 2007 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2007 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen zusammengefasst ergänzend vor, dass eine Kontaktaufnahme der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin mit der vergebenden Stelle im Zuge des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber bzw. von der vergebenden Stelle nicht dokumentiert worden wäre und daher nicht nachvollziehbar sei; die Angebotsprüfung sei mangelhaft erfolgt. Es sei nicht nachvollziehbar, ob eine Eignungsprüfung stattgefunden habe; insbesondere sei nicht nachvollziehbar, ob eine Prüfung der besonderen beruflichen Zuverlässigkeit erfolgt sei. Zudem könne eine nachvollziehbare Eignungsprüfung mangels transparenter Eignungskriterien auch nicht erfolgen. Das Vergabeverfahren sei zu widerrufen. Es liege eine Bieterungleichbehandlung vor, da Aufklärungen zu - von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin angefragten - Unklarheiten nicht in gleicher Art und Weise an alle anderen Bieter mitgeteilt worden wären. Es liege darin ein wesentlicher Verfahrensfehler, der zu einem zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens führen müsste. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei mangelhaft, da diese nicht den Anforderungen des Paragraph 131, BVergG entspreche.
Der Auftraggeber legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und führte in Stellungnahmen vom 13. und 18. Dezember 2006 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2007 zusammenfassend aus, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform durchgeführt worden sei, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin ein vergaberechts- und ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe, das Vorbringen der Antragstellerin nicht zutreffe und daher - entsprechend der Zuschlagsentscheidung vom 24. November 2006 der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin der Zuschlag zu erteilen sei.
Die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin erhob am 22. Dezember 2006 gemäß § 324 Abs. 3 BVergG 2006 begründete Einwendungen. Im Wesentlichsten zusammengefasst führt sie in einem Schriftsatz vom 22. Dezember 2006 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2007 aus, dass sie als Industriebetrieb einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO nicht vorzulegen hätte, zudem ihr das auch vom Auftraggeber mitgeteilt und von der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich bestätigt worden sei. Der vorgelegte Terminplan sei in Übereinstimmung mit den Vorgaben in der Ausschreibung erstellt worden und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin habe auch Subunternehmer namhaft gemacht. Es liege ein rechtskonform erstelltes Angebot vor, auf das zu Recht als entsprechend den Zuschlagskriterien des Vergabeverfahrens bestem Angebot die Zuschlagentscheidung gefällt worden sei und dem der Zuschlag zu erteilen sei. Das Antragsbegehren im Nachprüfungsantrag sei ab- in eventu zurückzuweisen.Die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin erhob am 22. Dezember 2006 gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG 2006 begründete Einwendungen. Im Wesentlichsten zusammengefasst führt sie in einem Schriftsatz vom 22. Dezember 2006 sowie in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2007 aus, dass sie als Industriebetrieb einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO nicht vorzulegen hätte, zudem ihr das auch vom Auftraggeber mitgeteilt und von der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich bestätigt worden sei. Der vorgelegte Terminplan sei in Übereinstimmung mit den Vorgaben in der Ausschreibung erstellt worden und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin habe auch Subunternehmer namhaft gemacht. Es liege ein rechtskonform erstelltes Angebot vor, auf das zu Recht als entsprechend den Zuschlagskriterien des Vergabeverfahrens bestem Angebot die Zuschlagentscheidung gefällt worden sei und dem der Zuschlag zu erteilen sei. Das Antragsbegehren im Nachprüfungsantrag sei ab- in eventu zurückzuweisen.
Auf der Grundlage der Schriftsätze der Antragstellerin vom 11. Dezember 2006 (OZ 1) und vom 12. Jänner 2007 (OZ 19), der Schriftsätze des Auftraggebers vom 13. Dezember 2006 (OZ 4) und vom 18. Dezember 2006 (OZ 8), den vom Auftraggeber vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens (OZ 6), der Stellungnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 22. Dezember 2006 (OZ 10) sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16. Jänner 2007 (OZ 25) wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 26. Juni 2006 wurde im offenen Verfahren vom Auftraggeber "Bundesimmobiliengesellschaft mbH, vertreten durch D***" die Ausschreibung betreffend "8010 Graz, Mozartgasse 14; ZMB - Zentrum für molekulare Biowissenschaften - Laboreinrichtung" zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union und im Amtsblatt zur Wiener Zeitung versandt. Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wurde auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs- /Ausschreibungsunterlagen enthalten sind, verwiesen. In der "Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen" werden auf Seite 9 die Zuschlagskriterien samt deren Gewichtung genannt:
Gesamtpreis 98 %
angebotene Gewährleistungsfrist(en) 2 %
Als Seiten 30 und 31 wurde den Ausschreibungsunterlagen (diese Unterlagen werden auf Seite eins mit "Angebotsschreiben“ übertitelt) vom Auftraggeber ein Standardformblatt hinsichtlich der geforderten Eignungsnachweise für Bauaufträge angeschlossen. Darin wird die Vorlage – nach Aufforderung durch den Auftraggeber innerhalb von 7 Werktagen – unterschiedlichster Nachweise hinsichtlich der Befugnis, der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der technischen Leistungsfähigkeit und der allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit gefordert. Auf Seite 37 unter Punkt 2.1 des "Leistungsverzeichnis Büromöbel“ wird gefordert, dass dem Angebot eine Referenzliste mit mindestens 5 Referenzen vergleichbarer Größenordnung (Liste mit Namen der Referenzstelle, Errichtungsjahr, Auftragssumme) beizulegen ist.
Auf Seite 6 der mit "Angebotsschreiben“ übertitelten Ausschreibungsunterlage wurde bereits vorweg vom Auftraggeber gefordert, dass sich der Zuschlagsempfänger verpflichtet binnen 2 Wochen nach Aufforderung mit der Leistungserbringung zu beginnen. Zudem wurde vom Auftraggeber darunter "Gesamtfertigstellungsfrist 20.12.2006“ vermerkt.
Als Ende der Angebotsfrist wurde der 21. Juli 2006, 10.00 Uhr bekannt gegeben.
Sowohl die nunmehrige Antragstellerin als auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin haben fristgerecht ein Angebot abgegeben, welche bei der Angebotsöffnung am 21. Juli 2006 um 10.00 Uhr behandelt wurden.
Für das Angebot der Antragstellerin wurde ein Gesamtangebotspreis vor Prüfung von EUR 1.637.477,42 verlesen, während für das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin ein Gesamtangebotspreis von EUR 1.510.893,07 verlesen wurde. Erwähnenswert ist, dass bereits bei der Angebotöffnung im Protokoll vermerkt wurde, dass im Angebot der Antragstellerin wie auch im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gleichfalls eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um drei Jahren angeboten wurde.
Aus den vom Auftraggeber vorgelegten Unterlagen kann entnommen werden, dass noch am 21. Juli 2007 die Original-Angebote mit der Bitte um Prüfung an die Planungsgruppe E*** übermittelt wurden.
Im Zuge der Angebotsprüfung erging an die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin mündlich die Aufforderung einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO vorzulegen, worauf der Rechtsvertreter der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nach vorheriger informeller Kontaktaufnahme mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit als Oberster Gewerbebehörde der Republik Österreich dem Auftraggeber zusammengefasst mitteilte, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin kein Gewerbe- sondern ein Industriebetrieb sei und daher § 373 GewO auf sie nicht anzuwenden sei. Vielmehr habe die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot zum Nachweis ihrer Befugnis iSd § 71 BVergG eine beglaubigte Abschrift ihres aktuellen Handelsregisterauszuges beigefügt.Im Zuge der Angebotsprüfung erging an die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin mündlich die Aufforderung einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO vorzulegen, worauf der Rechtsvertreter der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nach vorheriger informeller Kontaktaufnahme mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit als Oberster Gewerbebehörde der Republik Österreich dem Auftraggeber zusammengefasst mitteilte, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin kein Gewerbe- sondern ein Industriebetrieb sei und daher Paragraph 373, GewO auf sie nicht anzuwenden sei. Vielmehr habe die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot zum Nachweis ihrer Befugnis iSd Paragraph 71, BVergG eine beglaubigte Abschrift ihres aktuellen Handelsregisterauszuges beigefügt.
Wie der Stellungnahme des Auftraggebers vom 18. Dezember 2006 entnommen werden kann, schloss sich auch der Auftraggeber der Rechtsauffassung der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin – nach Kontaktaufnahme mit der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich – an und verzichtete auf eine Vorlage eines Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin.Wie der Stellungnahme des Auftraggebers vom 18. Dezember 2006 entnommen werden kann, schloss sich auch der Auftraggeber der Rechtsauffassung der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin – nach Kontaktaufnahme mit der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich – an und verzichtete auf eine Vorlage eines Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin.
Am 16. August 2006 wurde das Ergebnis der Angebotsprüfung durch die Planungsgruppe E*** an den Auftraggeber übermittelt. Im Prüfbericht wird hinsichtlich der formalen Prüfung ausgeführt, dass sämtliche abgegebenen Angebote auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und rechnerische Richtigkeit im Sinne des Bundesvergabegesetzes überprüft wurden. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2007 wurde dazu von Herrn F*** von der Planungsgruppe E*** ausgeführt, dass die Prüfung entsprechend den Unterlagen des Vergabeverfahrens erfolgte wobei insbesondere im Zuge der Prüfung der Eignung bzw. der Referenzen bei keinem der eingelangten Angebote Auffälligkeiten zu Tage traten. Alle abgegebenen Angebote wären daher für eine weitere Angebotsprüfung zuzulassen gewesen. Dies wäre auch auf Seite 1 des Prüfberichtes vom 16. August 2006 unter Punkt 1 "Formale Prüfung“ ausgeführt, in dem dargelegt werde, dass sämtliche abgegebene Angebote auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und rechnerische Richtigkeit im Sinne des Bundesvergabegesetzes überprüft worden wären.
Eine Einsicht in das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin durch den Senat 5 des Bundesvergabeamtes im Zuge des Ermittlungsverfahrens im Nachprüfungsverfahren ergab, dass im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nicht nur eine Liste mit Referenzen sondern auch gemäß Seite 30 und 31 der Ausschreibungsunterlage "Angebotsschreiben“ geforderte Nachweise enthalten sind.
Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin wurde allen Bietern des Vergabeverfahrens am 24. November 2006 per Telefax übermittelt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin langte am 11. Dezember 2006, dem letzten Tag der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1 BVergG ein. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Bundesvergabeamt am 11. Dezember 2006 vom Einlangen des Nachprüfungsantrages verständigt und erhob am 22. Dezember 2006 begründete Einwendungen gemäß § 324 Abs. 3 BVergG.Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin langte am 11. Dezember 2006, dem letzten Tag der Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, Absatz eins, BVergG ein. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Bundesvergabeamt am 11. Dezember 2006 vom Einlangen des Nachprüfungsantrages verständigt und erhob am 22. Dezember 2006 begründete Einwendungen gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Sofern die Antragstellerin behauptet, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin habe keine Subunternehmer namhaft gemacht, über deren Mittel sie auch nachweislich verfügen würde, wird dies durch eine Einschau in das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin widerlegt. Auch vermochte sie die Ausführungen des Auftraggebers bzw. der Planungsgruppe E***, die die Angebote prüfte, wonach sämtliche abgegebene Angebote im Vergabeverfahren auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und rechnerische Richtigkeit im Sinne des Bundesvergabegesetzes geprüft wurden, nicht zu widerlegen. Gleichfalls gelang es ihr mit ihren Ausführungen oder den von ihr angebotenen Beweismitteln auch nicht überzeugend darzulegen, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO vorzulegen hätte, oder dass eine Bieterungleichbehandlung, die zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens führen müsste, vorliegen würde bzw., dass die Zuschlagsentscheidung nicht vergaberechtskonform erfolgt sei. Vielmehr wurde in der mündlichen Verhandlung von der Obersten Gewerbebehörde vorgetragen, dass in der gegenständlichen Angelegenheit von einem deutschen Industriebetrieb kein Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO vorgelegt werden kann, da von der dazu zuständigen Gewerbebehörde für einen solchen Industriebetrieb kein entsprechender Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO ausgestellt werden würde. Im Ermittlungsverfahren ergab sich auch kein Anzeichen einer unzureichenden Angebotsprüfung. Vielmehr ist in den vom Auftraggeber vorgelegten Verfahrensunterlagen dokumentiert, dass es im Zuge der Eignungsprüfung der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin zu einem Meinungsaustausch der prüfenden Planungsgruppe E***, dem Auftraggeber, der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin (und deren deutschem Rechtsvertreter) und der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich gekommen ist. Die Antragstellerin vermag den Eindruck, dass die formale Angebotsprüfung aller eingelangten Angebote letztlich ohne festgestellte bzw. festgehaltene Auffälligkeiten zu Ende geführt wurde nicht zu trüben. Zudem vermag sie im Konkreten auch nicht darzulegen bzw. entsprechende Beweise vorzulegen, welche Auffälligkeiten bzw. Vergaberechtswidrigkeiten bei der Angebotsprüfung zu Tage hätten treten müssen. Aus dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin kann auch eine umfassende und ausschreibungskonforme Referenzliste entnommen werden.Sofern die Antragstellerin behauptet, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin habe keine Subunternehmer namhaft gemacht, über deren Mittel sie auch nachweislich verfügen würde, wird dies durch eine Einschau in das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin widerlegt. Auch vermochte sie die Ausführungen des Auftraggebers bzw. der Planungsgruppe E***, die die Angebote prüfte, wonach sämtliche abgegebene Angebote im Vergabeverfahren auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und rechnerische Richtigkeit im Sinne des Bundesvergabegesetzes geprüft wurden, nicht zu widerlegen. Gleichfalls gelang es ihr mit ihren Ausführungen oder den von ihr angebotenen Beweismitteln auch nicht überzeugend darzulegen, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO vorzulegen hätte, oder dass eine Bieterungleichbehandlung, die zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens führen müsste, vorliegen würde bzw., dass die Zuschlagsentscheidung nicht vergaberechtskonform erfolgt sei. Vielmehr wurde in der mündlichen Verhandlung von der Obersten Gewerbebehörde vorgetragen, dass in der gegenständlichen Angelegenheit von einem deutschen Industriebetrieb kein Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO vorgelegt werden kann, da von der dazu zuständigen Gewerbebehörde für einen solchen Industriebetrieb kein entsprechender Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO ausgestellt werden würde. Im Ermittlungsverfahren ergab sich auch kein Anzeichen einer unzureichenden Angebotsprüfung. Vielmehr ist in den vom Auftraggeber vorgelegten Verfahrensunterlagen dokumentiert, dass es im Zuge der Eignungsprüfung der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin zu einem Meinungsaustausch der prüfenden Planungsgruppe E***, dem Auftraggeber, der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin (und deren deutschem Rechtsvertreter) und der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich gekommen ist. Die Antragstellerin vermag den Eindruck, dass die formale Angebotsprüfung aller eingelangten Angebote letztlich ohne festgestellte bzw. festgehaltene Auffälligkeiten zu Ende geführt wurde nicht zu trüben. Zudem vermag sie im Konkreten auch nicht darzulegen bzw. entsprechende Beweise vorzulegen, welche Auffälligkeiten bzw. Vergaberechtswidrigkeiten bei der Angebotsprüfung zu Tage hätten treten müssen. Aus dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin kann auch eine umfassende und ausschreibungskonforme Referenzliste entnommen werden.
Wenn die Antragstellerin ausführt, die Zuschlagsentscheidung entspreche nicht den Erfordernissen gemäß § 131 BVergG, wird diese Auffassung vom entscheidenden Senat nicht geteilt.Wenn die Antragstellerin ausführt, die Zuschlagsentscheidung entspreche nicht den Erfordernissen gemäß Paragraph 131, BVergG, wird diese Auffassung vom entscheidenden Senat nicht geteilt.
Die Auffassung der Antragstellerin, dass dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin ein ausschreibungswidriger Terminplan beigelegt worden sei, wird unter Hinweis auf Seite 6 des von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin rechtsgültig unterschriebenen Angebotsschreibens, wo als "Gesamtfertigstellungsfrist“ – gemeint ist wohl das Ende der Gesamtfertigstellung – der 20. Dezember 2006 angegeben ist, nicht geteilt. Vielmehr ist der Senat 5 des Bundesvergabeamtes der Auffassung, dass der 20. Dezember 2006, der ganz konkret im rechtskonform gefertigtem Angebot angeführt wird, in Übereinstimmung mit dem vorgelegten Terminplanvorschlag steht, da der 20. Dezember 2006 ein Tag der Kalenderwoche 51/06 ist. Der angebotene Fertigstellungszeitpunkt 20. Dezember 2006 ist Angebotsbestandteil geworden und somit ausschreibungskonform.
Die Antragstellerin vermochte auch nicht überzeugend darzulegen bzw. entsprechende Beweise vorzulegen, dass es Gespräche zwischen der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin und dem Auftraggeber bzw. der vergebenden Stelle gegeben hat, die zu Bieterungleichbehandlungen bzw. zu einem Wettbewerbsvorteil für die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin geführt haben. Die Angaben von Ing. G***, die sich auf ein Telefongespräch vom 13. Juli 2006 mit Herrn H*** von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin bezogen, sind glaubhaft, zumal selbst der vergebende Stelle zu diesem Zeitpunkt (noch vor Angebotsöffnung) noch nicht bekannt sein konnte, dass sich die Zuschlagsentscheidung verzögern wird und letztlich erst am 24. November 2006 getroffen wird.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
A) Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Antragsvoraussetzungen
bzw. Parteistellung
Gemäß § 312 Abs. 1 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der Bestimmungen des 2. Abschnittes des 1. Hauptstückes des 4. Teiles des BVergG auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig.Gemäß Paragraph 312, Absatz eins, BVergG ist das Bundesvergabeamt nach Maßgabe der Bestimmungen des 2. Abschnittes des 1. Hauptstückes des 4. Teiles des BVergG auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig.
Da in der gegenständlichen Vergabeangelegenheit eine Zuschlagserteilung (noch) nicht erfolgte, ist das Bundesvergabeamt gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständigDa in der gegenständlichen Vergabeangelegenheit eine Zuschlagserteilung (noch) nicht erfolgte, ist das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
An der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über das gegenständliche Nachprüfungsbegehren bestehen keine Zweifel, zumal der Beschaffungsvorgang durch den öffentlichen Auftraggeber Bundesimmobiliengesellschaft mbH zweifelsfrei unter den Regelungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Z 1 BVergG und das Nachprüfungsverfahren unter den Regelungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Z 3 BVergG fällt. Das Bundesvergabegesetz und damit auch der Rechtschutz des 4. Teiles des BVergG gelangen zur Anwendung; es besteht die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, wobei dieses gemäß § 303 Abs. 1 iVm § 304 Abs. 1 BVergG im Senat 5, dem diese Angelegenheit gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes vom Vorsitzenden zugewiesen wurde, tätig wird.An der Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung über das gegenständliche Nachprüfungsbegehren bestehen keine Zweifel, zumal der Beschaffungsvorgang durch den öffentlichen Auftraggeber Bundesimmobiliengesellschaft mbH zweifelsfrei unter den Regelungsgegenstand des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG und das Nachprüfungsverfahren unter den Regelungsgegenstand des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG fällt. Das Bundesvergabegesetz und damit auch der Rechtschutz des 4. Teiles des BVergG gelangen zur Anwendung; es besteht die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes, wobei dieses gemäß Paragraph 303, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 304, Absatz eins, BVergG im Senat 5, dem diese Angelegenheit gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes vom Vorsitzenden zugewiesen wurde, tätig wird.
Für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sieht § 320 Abs. 1 BVergG vor, dass ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann, sofernFür die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sieht Paragraph 320, Absatz eins, BVergG vor, dass ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann, sofern
Hiezu wird vom entscheidenden Senat ausgeführt, dass bislang weder eine Zuschlagserteilung noch eine Widerrufserklärung vorliegt. Die Zuschlagsentscheidung vom 24. November 2006 ist zudem eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG. Das Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages hat die Antragstellerin glaubhaft dokumentiert, indem sie im Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hat und letztlich auch den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt hat und die hiefür erforderliche Pauschalgebühr zur Einzahlung gebracht hat. Somit war das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Hiezu wird vom entscheidenden Senat ausgeführt, dass bislang weder eine Zuschlagserteilung noch eine Widerrufserklärung vorliegt. Die Zuschlagsentscheidung vom 24. November 2006 ist zudem eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG. Das Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages hat die Antragstellerin glaubhaft dokumentiert, indem sie im Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben hat und letztlich auch den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt hat und die hiefür erforderliche Pauschalgebühr zur Einzahlung gebracht hat. Somit war das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Der Nachprüfungsantrag ist unter Beachtung von § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG fristgerecht.Der Nachprüfungsantrag ist unter Beachtung von Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG fristgerecht.
Auch die sonstigen Antragsvoraussetzungen des § 322 Abs. 1 BVergG sind erfüllt; die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet.Auch die sonstigen Antragsvoraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG sind erfüllt; die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zuständigkeit des Senates 5 des Bundesvergabeamtes zur Entscheidung in der gegenständlichen Angelegenheit gegeben ist und die Antragstellerin sämtliche Antragsvoraussetzungen erfüllt.
Gemäß § 324 Abs. 2 BVergG ist insbesondere im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens. Gemäß § 324 Abs. 3 BVergG verliert der in einer Zuschlagentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der persönlichen Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 323 Abs. 4) erhebt. Da die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung innerhalb der zweiwöchigen Frist ab Zustellung der persönlichen Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhoben hat, ist sie Partei im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren.Gemäß Paragraph 324, Absatz 2, BVergG ist insbesondere im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens. Gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG verliert der in einer Zuschlagentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der persönlichen Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (Paragraph 323, Absatz 4,) erhebt. Da die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung innerhalb der zweiwöchigen Frist ab Zustellung der persönlichen Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhoben hat, ist sie Partei im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren.
B) Zu den von der Antragstellerin vorgetragenen Gründen
hinsichtlich einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung
Da die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Gesamtpreis einen billigeren Gesamtpreis als die Antragstellerin und hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Angebotene Gewährleistungsfrist(en)" die gleiche Gewährleistungsfrist wie die Antragstellerin in ihrem Offert angeboten hat, wurde das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gemäß § 130 Abs. 1 BVergG besser bewertet und vor das Angebot der Antragstellerin gereiht. Dem wurde von der Antragstellerin auch nicht widersprochen. Das bedeutet jedoch, dass eine Zuschlagerteilung an die Antragstellerin nur dann möglich ist, wenn das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auszuscheiden ist bzw. dann, wenn das Vergabeverfahren zu widerrufen wäre und im Zug eines neuerlichen Vergabeverfahrens die Antragstellerin die Möglichkeit erhielte, mit einem neuerlichen Angebot Bestbieter zu sein. Ziel der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren war es sohin entweder unter Beweis zu stellen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei bzw. alternativ, dass das Vergabeverfahren auf Grund von Vergaberechtswidrigkeiten zu widerrufen sei.Da die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Gesamtpreis einen billigeren Gesamtpreis als die Antragstellerin und hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Angebotene Gewährleistungsfrist(en)" die gleiche Gewährleistungsfrist wie die Antragstellerin in ihrem Offert angeboten hat, wurde das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gemäß Paragraph 130, Absatz eins, BVergG besser bewertet und vor das Angebot der Antragstellerin gereiht. Dem wurde von der Antragstellerin auch nicht widersprochen. Das bedeutet jedoch, dass eine Zuschlagerteilung an die Antragstellerin nur dann möglich ist, wenn das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auszuscheiden ist bzw. dann, wenn das Vergabeverfahren zu widerrufen wäre und im Zug eines neuerlichen Vergabeverfahrens die Antragstellerin die Möglichkeit erhielte, mit einem neuerlichen Angebot Bestbieter zu sein. Ziel der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren war es sohin entweder unter Beweis zu stellen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei bzw. alternativ, dass das Vergabeverfahren auf Grund von Vergaberechtswidrigkeiten zu widerrufen sei.
Sofern die Antragstellerin behauptet, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hätte einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO vorzulegen gehabt, wird darauf hingewiesen, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin als Industriebetrieb gemäß § 71 Z 1 BVergG durch den Nachweis der Eintragung im entsprechenden Berufsregister der Industrie- und Handelskammer Bodensee - Oberschwaben / Handelsregister des Amtsgerichtes Ulm, Registergericht, Bundesrepublik Deutschland den Nachweis der Befugnis erbracht hat.Sofern die Antragstellerin behauptet, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hätte einen Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO vorzulegen gehabt, wird darauf hingewiesen, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin als Industriebetrieb gemäß Paragraph 71, Ziffer eins, BVergG durch den Nachweis der Eintragung im entsprechenden Berufsregister der Industrie- und Handelskammer Bodensee - Oberschwaben / Handelsregister des Amtsgerichtes Ulm, Registergericht, Bundesrepublik Deutschland den Nachweis der Befugnis erbracht hat.
Dazu wurde von einem Vertreter der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass hinsichtlich des Erfordernisses eines Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß § 373 GewO auf § 7 Abs. 5 GewO Bedacht zu nehmen ist.Dazu wurde von einem Vertreter der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass hinsichtlich des Erfordernisses eines Gleichhaltungs- oder Anerkennungsbescheid gemäß Paragraph 373, GewO auf Paragraph 7, Absatz 5, GewO Bedacht zu nehmen ist.
Diese Bestimmung besagt, dass für Gewerbe, die in Form eines Industriebetriebes ausgeführt werden - ausgenommen die im Folgenden aufgezählten Gewerbe - kein Befähigungsnachweis erforderlich ist:
Baumeister;
Herstellung von Arzneimitteln und Giften;
Herstellung und Aufbereitung von Medizinprodukten, sowie diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen;
Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher;
Waffengewerbe;
Zimmermeister.
Das bedeutet, dass nur für Gewerbe, die darin genannt werden, ein entsprechender Bescheid erforderlich ist. Sofern kein darunter fallendes Gewerbe ausgeübt werden soll (was von den Parteien des Nachprüfungsverfahrens nicht einmal behauptet wurde), ist die Rechtlage jene, dass ein Industriebetrieb in Österreich keinen entsprechenden gewerberechtlichen Befähigungsnachweis vorzulegen hat. Dies gilt auch für Industriebetriebe in der Bundesrepublik Deutschland, die in Österreich eine entsprechende Tätigkeit ausüben wollen.
Vom Bundesvergabeamt wird ergänzend darauf hingewiesen, dass selbst von der Antragstellerin nicht behauptet wurde, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin kein Industriebetrieb sei. Vielmehr wurde von ihr auf die Unternehmensgröße der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin hingewiesen, sodass unter Berücksichtigung der Angaben zum Unternehmen im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin das Bundesvergabeamt keinerlei Grund zum Zweifel an der Tatsache hat, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin ein Industriebetrieb ist. Zudem haben sowohl die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin als auch der Auftraggeber über Intervention der vergebenden Stelle in dieser Frage mit der Obersten Gewerbebehörde der Republik Österreich Kontakt aufgenommen und diese Frage abgeklärt. Das beweist unter anderem jedoch auch, dass eine vergaberechtskonforme formale Angebotsprüfung stattgefunden hat.
Wenn die Antragstellerin darzulegen versucht, der Auftraggeber hätte keine vergaberechtskonforme Angebotsprüfung vorgenommen, weswegen letztlich das Vergabeverfahren zu widerrufen sei, wird dazu vom Bundesvergabeamt festgehalten, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens im Nachprüfungsverfahren keinerlei Umstände offenkundig zu Tage traten, inwieweit ein Vergaberechtsverstoß hinsichtlich der erfolgten Prüfung gemäß § 123 ff BVergG vorliegen sollte. In der Niederschrift über die Prüfung gemäß § 128 BVergG wird hinsichtlich der wesentlichen Umstände für die Beurteilung der Angebote betreffend die formale Prüfung angemerkt, dass sämtliche abgegebenen Angebote auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und rechnerische Richtigkeit im Sinne des Bundesvergabegesetzes überprüft worden sind. Da keine Auffälligkeiten im Zuge der Formalprüfung festgestellt wurden und alle Angebote in formaler Hinsicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprachen, waren im Protokoll keine weiteren wesentlichen Umstände für die Beurteilung der Angebote festzuhalten. Im Übrigen gelang es der Antragstellerin nicht darzulegen und entsprechende Beweismittel vorzulegen, welcher konkrete Prüfungsmangel dem Auftraggeber anzulasten wäre. Wenn die Antragstellerin behauptet, die in der Ausschreibung festgehaltenen Eignungskriterien wären zu unbestimmt und es könnte an Hand dieser Kriterien keine nachvollziehbare Eignungsprüfung vorgenommen werden, hat sie es einerseits unterlassen, diesen Umstand rechtzeitig in einem Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Bekämpfung der Ausschreibung anzufechten. Andererseits wird in Vergabeverfahren immer wieder die Vorlage von Referenzen als taugliches Mittel zur Prüfung der Eignung eingesetzt. Wenn der Auftraggeber in der gegenständlichen Ausschreibung die Vorlage von Referenzen einfordert und unter Punkt 13 auf Seite 30 der Ausschreibungsunterlagen die Vorlage dieser Referenzen näher konkretisiert, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Eignungsprüfung an Hand von ausschreibungskonform vorgelegten Referenzen nicht möglich sei.Wenn die Antragstellerin darzulegen versucht, der Auftraggeber hätte keine vergaberechtskonforme Angebotsprüfung vorgenommen, weswegen letztlich das Vergabeverfahren zu widerrufen sei, wird dazu vom Bundesvergabeamt festgehalten, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens im Nachprüfungsverfahren keinerlei Umstände offenkundig zu Tage traten, inwieweit ein Vergaberechtsverstoß hinsichtlich der erfolgten Prüfung gemäß Paragraph 123, ff BVergG vorliegen sollte. In der Niederschrift über die Prüfung gemäß Paragraph 128, BVergG wird hinsichtlich der wesentlichen Umstände für die Beurteilung der Angebote betreffend die formale Prüfung angemerkt, dass sämtliche abgegebenen Angebote auf Vollständigkeit, Formrichtigkeit und rechnerische Richtigkeit im Sinne des Bundesvergabegesetzes überprüft worden sind. Da keine Auffälligkeiten im Zuge der Formalprüfung festgestellt wurden und alle Angebote in formaler Hinsicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprachen, waren im Protokoll keine weiteren wesentlichen Umstände für die Beurteilung der Angebote festzuhalten. Im Übrigen gelang es der Antragstellerin nicht darzulegen und entsprechende Beweismittel vorzulegen, welcher konkrete Prüfungsmangel dem Auftraggeber anzulasten wäre. Wenn die Antragstellerin behauptet, die in der Ausschreibung festgehaltenen Eignungskriterien wären zu unbestimmt und es könnte an Hand dieser Kriterien keine nachvollziehbare Eignungsprüfung vorgenommen werden, hat sie es einerseits unterlassen, diesen Umstand rechtzeitig in einem Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Bekämpfung der Ausschreibung anzufechten. Andererseits wird in Vergabeverfahren immer wieder die Vorlage von Referenzen als taugliches Mittel zur Prüfung der Eignung eingesetzt. Wenn der Auftraggeber in der gegenständlichen Ausschreibung die Vorlage von Referenzen einfordert und unter Punkt 13 auf Seite 30 der Ausschreibungsunterlagen die Vorlage dieser Referenzen näher konkretisiert, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Eignungsprüfung an Hand von ausschreibungskonform vorgelegten Referenzen nicht möglich sei.
Die Behauptung der Antragstellerin, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin habe in ihrem Angebot keinerlei Subunternehmer namhaft gemacht, über deren Mittel sie nachweislich verfüge, wurde durch eine – von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin zugestandene – Einsicht in die entsprechende Passage des Angebotes der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin durch die Antragstellerin widerlegt. Die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hat auf Seite 29 der Ausschreibungsunterlagen entsprechende Subunternehmer namhaft gemacht.
Wenn die Antragstellerin ausführt, der Terminplan entspreche nicht den Vorgaben der Ausschreibung und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hätte sich selbst einen Wettbewerbsvorteil eingeräumt, weil sie sich für die angebotene Leistungserfüllung einen umfassenderen Zeitraum zugestanden hätte, wird diese Auffassung nicht geteilt. Zum einen ist auch im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auf Seite sechs unter Gesamtfertigstellungsfrist der 20. Dezember 2006 angeführt. Richtig ist, dass dieser Eintrag vom Auftraggeber vorweg eingetragen wurde. Von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin wurden an diesem Termin auf Seite sechs keinerlei Manipulationen (Hinzufügungen oder Streichungen) durchgeführt, sodass aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut unzweifelhaft gefolgert werden kann, dass auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin durch Unterfertigung des Angebotes den rechtsverbindlichen Gesamtfertigstellungszeitpunkt 20. Dezember 2006 angeboten hat. Das ist ausschreibungskonform. Zudem hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung selbst zugestanden, dass von einem öffentlichen Auftraggeber nicht erwartet werden kann, dass die Abnahme einer Leistungserfüllung an einem 24. Dezember (Heiliger Abend, der gleichzeitig ein Sonntag ist) oder am Samstag, den 23. Dezember 2006 erfolgen würde. Das bedeutet, dass der Hinweis auf Kalenderwoche 51/2006 im Terminplan der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nicht so verstanden werden kann, dass der Abschluss der Leistungserbringung am letzten Tag – möglicherweise in der letzten Sekunde – der Kalenderwoche 51/06 angeboten wurde, sondern dass der Abschluss der Leistungserbringung eben in der Kalenderwoche 51/06 erfolgen soll, wobei diese Angabe durch den im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auf Seite 6 enthaltenen Hinweis auf den 20. Dezember 2006, der angebotener Vertragsbestandteil ist, präzisiert wird.Wenn die Antragstellerin ausführt, der Terminplan entspreche nicht den Vorgaben der Ausschreibung und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hätte sich selbst einen Wettbewerbsvorteil eingeräumt, weil sie sich für die angebotene Leistungserfüllung einen umfassenderen Zeitraum zugestanden hätte, wird diese Auffassung nicht geteilt. Zum einen ist auch im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auf Seite sechs unter Gesamtfertigstellungsfrist der 20. Dezember 2006 angeführt. Richtig ist, dass dieser Eintrag vom Auftraggeber vorweg eingetragen wurde. Von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin wurden an diesem Termin auf Seite sechs keinerlei Manipulationen (Hinzufügungen oder Streichungen) durchgeführt, sodass aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut unzweifelhaft gefolgert werden kann, dass auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin durch Unterfertigung des Angebotes den rechtsverbindlichen Gesamtfertigstellungszeitpunkt 20. Dezember 2006 angeboten hat. Das ist ausschreibungskonform. Zudem hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung selbst zugestanden, dass von einem öffentlichen Auftraggeber nicht erwartet werden kann, dass die Abnahme einer Leistungserfüllung an einem 24. Dezember (Heiliger Abend, der gleichzeitig ein Sonntag ist) oder am Samstag, den 23. Dezember 2006 erfolgen würde. Das bedeutet, dass der Hinweis auf Kalenderwoche 51 aus 2006, im Terminplan der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nicht so verstanden werden kann, dass der Abschluss der Leistungserbringung am letzten Tag – möglicherweise in der letzten Sekunde – der Kalenderwoche 51/06 angeboten wurde, sondern dass der Abschluss der Leistungserbringung eben in der Kalenderwoche 51/06 erfolgen soll, wobei diese Angabe durch den im Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auf Seite 6 enthaltenen Hinweis auf den 20. Dezember 2006, der angebotener Vertragsbestandteil ist, präzisiert wird.
Sofern die Antragstellerin vorbringt, es habe im Vergabeverfahren eine Bieterungleichbehandlung statt gefunden, da zwei Anfragen der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin an die vergebende Stelle samt deren Antwort nicht auch an die Antragstellerin übermittelt worden wären, was nunmehr zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und in weiterer Folge zum Widerruf der Ausschreibung führen müsste, wird vom zur Entscheidung berufenen Senat des Bundesvergabeamtes Folgendes angemerkt:
Herr Ing. G*** von der vergebenden Stelle führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass die zwei schriftlich gestellten Fragen am 13. Juli 2006 von ihm telefonisch beantwortet worden wären. Gesprächspartner sei Herr H*** von der vergebenden Stelle gewesen. Inhaltlich wäre hinsichtlich beider Fragen auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen worden, indem mitgeteilt worden wäre, dass die geforderten Referenzen jedenfalls vorzulegen wären und dass der Fertigstellungszeitraum gemäß Seite 6 der Ausschreibungsunterlage mit 20. Dezember 2006 ende. Die Bindungsfrist für Angebote ende 5 Monate nach erfolgter Angebotsöffnung. Dies sei der 21. Dezember 2006.
Der Senat vermag keinen Grund zu erkennen, warum diesen Angaben von Ing. G*** kein Glauben geschenkt werden soll. Einerseits ist das Ende der Gesamtfertigstellungsfrist bereits auf Seite 6 der Ausschreibungsunterlagen enthalten und das Ende der Angebotsbindungsfrist ergibt sich aus § 112 BVergG. Hinsichtlich der Vorlage der Referenzen wurde ebenfalls auf Seite 37 der Ausschreibungsunterlagen / Leistungsverzeichnis / Labormöbel hingewiesen. Aus dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin lässt sich nicht entnehmen, dass daraus ein Wettbewerbsvorteil für die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin entstanden wäre. Zudem führten beide von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gestellten Fragen nicht zu Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen der Ausschreibungsunterlagen (90 Abs. 2 BVergG). Dies wurde von allen Parteien im Zuge der mündlichen Verhandlung bestätigt. Ing. G*** von der vergebenden Stelle als auch die Parteien konnten am 13. Juli 2006 noch nicht wissen, wann die Angebotsprüfung abgeschlossen sein würde bzw. wann die Zuschlagsentscheidung getroffen werden würde, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal bekannt war, ob und wie viele Angebote abgegeben werden bzw. wie umfangreich sich die Prüfung der einlangenden Angebote gestalten würde, oder dass es auf Grund von Ursachen außerhalb des Vergabeverfahrens zu einer Verzögerung der Zuschlagsentscheidung kommen wird. Die Mutmaßungen der Antragstellerin, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hätte durch die Fragebeantwortung einen Wettbewerbsvorteil erhalten, haben sich im Ermittlungsverfahren sohin nicht bestätigt. Zudem ist aus dem von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin vorgelegten Vorschlag für einen Terminplan eindeutig ersichtlich, dass auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin von einer Leistungserbringung in der Vorweihnachtszeit ausging. Weiters ging auch der Auftraggeber bzw. die vergebende Stelle – so wie auch die Antragstellerin, die dies in der mündlichen Verhandlung bestätigte – davon aus, dass die Ausschreibungsunterlagen vollständig und widerspruchsfrei wären. Sohin erfolgte auch auf Grund der von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gestellten Fragen keine Berichtigung, Änderung oder Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen.Der Senat vermag keinen Grund zu erkennen, warum diesen Angaben von Ing. G*** kein Glauben geschenkt werden soll. Einerseits ist das Ende der Gesamtfertigstellungsfrist bereits auf Seite 6 der Ausschreibungsunterlagen enthalten und das Ende der Angebotsbindungsfrist ergibt sich aus Paragraph 112, BVergG. Hinsichtlich der Vorlage der Referenzen wurde ebenfalls auf Seite 37 der Ausschreibungsunterlagen / Leistungsverzeichnis / Labormöbel hingewiesen. Aus dem Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin lässt sich nicht entnehmen, dass daraus ein Wettbewerbsvorteil für die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin entstanden wäre. Zudem führten beide von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gestellten Fragen nicht zu Berichtigungen, Änderungen oder Ergänzungen der Ausschreibungsunterlagen (90 Absatz 2, BVergG). Dies wurde von allen Parteien im Zuge der mündlichen Verhandlung bestätigt. Ing. G*** von der vergebenden Stelle als auch die Parteien konnten am 13. Juli 2006 noch nicht wissen, wann die Angebotsprüfung abgeschlossen sein würde bzw. wann die Zuschlagsentscheidung getroffen werden würde, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal bekannt war, ob und wie viele Angebote abgegeben werden bzw. wie umfangreich sich die Prüfung der einlangenden Angebote gestalten würde, oder dass es auf Grund von Ursachen außerhalb des Vergabeverfahrens zu einer Verzögerung der Zuschlagsentscheidung kommen wird. Die Mutmaßungen der Antragstellerin, die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin hätte durch die Fragebeantwortung einen Wettbewerbsvorteil erhalten, haben sich im Ermittlungsverfahren sohin nicht bestätigt. Zudem ist aus dem von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin vorgelegten Vorschlag für einen Terminplan eindeutig ersichtlich, dass auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin von einer Leistungserbringung in der Vorweihnachtszeit ausging. Weiters ging auch der Auftraggeber bzw. die vergebende Stelle – so wie auch die Antragstellerin, die dies in der mündlichen Verhandlung bestätigte – davon aus, dass die Ausschreibungsunterlagen vollständig und widerspruchsfrei wären. Sohin erfolgte auch auf Grund der von der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin gestellten Fragen keine Berichtigung, Änderung oder Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen.
Als abschließendes Argument wurde von der Antragstellerin vorgetragen, dass die Zuschlagsentscheidung vom 24. November 2006 mangelhaft sei und nicht den Erfordernissen des § 131 BVergG entsprechen würde. Über Nachfrage an die Antragstellerin, warum die Zuschlagsentscheidung nicht den Erfordernissen des § 131 BVergG entsprechen würde, wurde in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass in der Zuschlagsentscheidung das zweite Zuschlagskriterium nicht erwähnt worden wäre.Als abschließendes Argument wurde von der Antragstellerin vorgetragen, dass die Zuschlagsentscheidung vom 24. November 2006 mangelhaft sei und nicht den Erfordernissen des Paragraph 131, BVergG entsprechen würde. Über Nachfrage an die Antragstellerin, warum die Zuschlagsentscheidung nicht den Erfordernissen des Paragraph 131, BVergG entsprechen würde, wurde in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass in der Zuschlagsentscheidung das zweite Zuschlagskriterium nicht erwähnt worden wäre.
Dazu wird vom Bundesvergabeamt hingewiesen, dass alle Bietern und somit auch die Antragstellerin bereits im Zuge der Angebotsöffnung, bei der auch ein Vertreter der Antragstellerin anwesend war, Kenntnis erhielten, dass alle Bieter in ihren Angeboten hinsichtlich des zweiten Zuschlagskriteriums gleichermaßen eine dreijährige Ausdehnung der Gewährleistungsfrist angeboten haben. Das bedeutet, dass bei der Bewertung der Angebote allen Angeboten hinsichtlich des zweiten Zuschlagskriteriums die dafür vorgesehene Höchstpunkteanzahl zuzuerkennen war. Das bedeutet, dass einerseits alle Bieter über diesen Umstand informiert waren und andererseits, dass das letztlich entscheidende Kriterium die Gesamtangebotssumme des obsiegenden Angebotes der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin war. Diese Gesamtangebotssumme wurde in der Zuschlagsentscheidung auch bekannt gegeben. Im Übrigen wurde in der Zuschlagsentscheidung auch auf die "Berücksichtigung der vorgegebenen Kriterien“ hingewiesen.
Das Bundesvergabeamt vermag darin keinen Verstoß gegen § 131 BVergG zu erkennen.Das Bundesvergabeamt vermag darin keinen Verstoß gegen Paragraph 131, BVergG zu erkennen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bei der Prüfung des Vergabeverfahrens und der dabei ergangenen Zuschlagsentscheidung vom Bundesvergabeamt kein Mangel zu erkennen ist, der zu einer Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung führen müsste, sodass das entsprechende Antragsbegehren der Antragstellerin abzuweisen war.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg. Cit. Entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg. Cit. Entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
Wie sich aus Spruchpunkt I dieses Bescheides ergibt, hat die Antragstellerin nicht einmal teilweise obsiegt. Eine Klaglosstellung erfolgte gleichfalls nicht. Dem auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsbegehren wurde nicht statt gegeben sondern es wurde abgewiesen. Das bedeutet, dass gemäß § 319 Abs. 1 und 2 BVergG dem Begehren auf Ersatz der ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühren nicht stattzugeben werden konnte sondern abzuweisen war (vgl. BVA vom 5.10.2006, N/0073-BVA/07/2006-39 ua.).Wie sich aus Spruchpunkt römisch eins dieses Bescheides ergibt, hat die Antragstellerin nicht einmal teilweise obsiegt. Eine Klaglosstellung erfolgte gleichfalls nicht. Dem auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsbegehren wurde nicht statt gegeben sondern es wurde abgewiesen. Das bedeutet, dass gemäß Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG dem Begehren auf Ersatz der ordnungsgemäß entrichteten Pauschalgebühren nicht stattzugeben werden konnte sondern abzuweisen war vergleiche BVA vom 5.10.2006, N/0073-BVA/07/2006-39 ua.).
Schlagworte
Nachsicht vom Vorliegen eines Anerkennungs- oder Gleichhaltungsbescheid gem. § 373 GewO für einen Industriebetrieb;Dokumentnummer
VERGT_20070119_N_0103_BVA_05_2006_28_00
