Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Gerhard Prünster, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Auftragsvergabe "S37 Klagenfurter Schnellstraße, Teilabschnitt 1:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 15, Mag. Gerhard Prünster, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Auftragsvergabe "S37 Klagenfurter Schnellstraße, Teilabschnitt 1:
Scheifling – Friesach Nord, Kartierung und Beurteilung von Geologie/Hydrogeologie/Bodenmechanik in den Planungsphasen VP, EP inklusive UVP" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- AG (ASFINAG), Rotenturmstrasse 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstrasse 5- 9, 1011 Wien, über den Antrag der Bietergemeinschaft 1. A***, 2. B***, vertreten durch X***, vom 8. Februar 2007, modifiziert mit Schriftsatz vom 13. Februar 2007, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher für das Vergabeverfahren "S37 Klagenfurter Schnellstraße, Teilabschnitt 1: Scheifling – Friesach Nord, Kartierung und Beurteilung von Geologie/Hydrogeologie/Bodenmechanik in den Planungsphasen VP, EP inklusive UVP, ABl vom 16.9.2006, 2006/S 177- 188796", für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bei sonstiger Nichtigkeit und Exekution 1) der Auftraggeberin untersagt wird, einem unserer Mitbewerber in diesem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen und 2) die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung vom 31.1.2007, mitgeteilt am 1.2.2007, zu verfügen, wird stattgegeben.Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher für das Vergabeverfahren "S37 Klagenfurter Schnellstraße, Teilabschnitt 1: Scheifling – Friesach Nord, Kartierung und Beurteilung von Geologie/Hydrogeologie/Bodenmechanik in den Planungsphasen VP, EP inklusive UVP, Amtsblatt vom 16.9.2006, 2006/S 177- 188796", für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bei sonstiger Nichtigkeit und Exekution 1) der Auftraggeberin untersagt wird, einem unserer Mitbewerber in diesem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen und 2) die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung vom 31.1.2007, mitgeteilt am 1.2.2007, zu verfügen, wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber ist für die Dauer dieses Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 22. März 2007, untersagt, im Vergabeverfahren "S37 Klagenfurter Schnellstraße, Teilabschnitt 1: Scheifling – Friesach Nord, Kartierung und Beurteilung von Geologie/Hydrogeologie/Bodenmechanik in den Planungsphasen VP, EP inklusive UVP", den Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagsentscheidung vom 31.1.2007, mitgeteilt am 1.2.2007, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 22. März 2007, ausgesetzt.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs. 1 und 329 Abs. 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins und 329 Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Bietergemeinschaft 1. A***, 2. B***, vertreten durch X*** (in der Folge Antragstellerin), stellte mit Schriftsatz vom 8. Februar 2007, modifiziert mit Schriftsatz vom 13. Februar 2007, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch wiedergegeben und verband diesen mit Anträgen auf Nichtigerklärung des Ausscheidens ihres Angebotes, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Die Antragstellerin brachte im Wesentlichen vor, dass der Auftraggeber das gegenständlichen Vergabeverfahren am 16. September 2006 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft europaweit bekannt gemacht habe. Es handle sich um ein nicht offenes Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Beschaffung von Dienstleistungen.
Gemäß Punkt 1,206 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen solle der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Als Zuschlagskriterien seien der Gesamtpreis (gewichtet mit 30 %) sowie die Qualität (gewichtet mit 70 %) festgelegt.
Nach der Bewertung des Teilnahmeantrages in der 1. Stufe des Verfahrens sei die Antragstellerin zur Angebotsabgabe eingeladen worden. Das Ende der Angebotsfrist sei mit 12. Jänner 2007 festgelegt worden. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Bei der Angebotsöffnung seien folgende Angebotspreise (exkl. USt) verlesen worden:
Bietergemeinschaft A*** - B*** EUR XXX
Bietergemeinschaft C*** - D*** EUR XXX
Bietergemeinschaft E*** - F*** EUR XXX
G*** EUR XXX
Zusätzlich sei bei der Angebotsöffnung eine eigene Kostenschätzung des Auftraggebers mit EUR XXX Mio. bekannt gegeben worden, die bei der Mittelwertermittlung gemäß Punkt 1,305.3 Teil A-1 berücksichtigt werden sollte.Zusätzlich sei bei der Angebotsöffnung eine eigene Kostenschätzung des Auftraggebers mit EUR römisch 30 Mio. bekannt gegeben worden, die bei der Mittelwertermittlung gemäß Punkt 1,305.3 Teil A-1 berücksichtigt werden sollte.
In Punkt 1,305.3 Teil A-1 sei folgendes festgelegt:
"Vor der vertieften Angebotsprüfung werden die nachfolgend angegebenen Kriterien geprüft und das Angebot gegebenenfalls ausgeschieden:
Ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis:
Bei mehr als 30% Abweichung zum Mittelwert der abgegebenen und der Bestimmung des § 108 entsprechenden Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird), wird das gegenständliche Angebot keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen und ausgeschieden."Bei mehr als 30% Abweichung zum Mittelwert der abgegebenen und der Bestimmung des Paragraph 108, entsprechenden Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird), wird das gegenständliche Angebot keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen und ausgeschieden."
Mit Schreiben vom 16. Jänner 2007, eingelangt per Telefax am 17. Jänner 2007, sei die Antragstellerin um Aufklärung gemäß § 126 BVergG ersucht worden.Mit Schreiben vom 16. Jänner 2007, eingelangt per Telefax am 17. Jänner 2007, sei die Antragstellerin um Aufklärung gemäß Paragraph 126, BVergG ersucht worden.
"Im Zuge der Angebotsprüfung des oben genannten Projektes wurde festgestellt, dass ihr Angebotspreis gemäß Teil A-1 Punkt 1,305.3 als ungewöhnlich niedrig in Sinne des § 125 BVergG 2006 zu qualifizieren ist, da er 30 % des Preises im Bezug auf den Mittelwert der abgegebenen Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostensschätzung des Auftraggeber zusätzlich einbezogen wird) unterschreitet."Im Zuge der Angebotsprüfung des oben genannten Projektes wurde festgestellt, dass ihr Angebotspreis gemäß Teil A-1 Punkt 1,305.3 als ungewöhnlich niedrig in Sinne des Paragraph 125, BVergG 2006 zu qualifizieren ist, da er 30 % des Preises im Bezug auf den Mittelwert der abgegebenen Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostensschätzung des Auftraggeber zusätzlich einbezogen wird) unterschreitet.
Aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen bzw. des § 129 Abs. 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2006 müssten wir Sie ausscheiden.Aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen bzw. des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2006 müssten wir Sie ausscheiden.
Sie haben die Möglichkeit, zu diesem Umstand innerhalb von 7 Tagen eine schriftliche Aufklärung zu übermitteln."
Die Antragstellerin habe am 23.1.2007 eine Stellungnahme hiezu übermittelt sowie am 24.1.2007 zusätzlich eine vergaberechtliche Stellungnahme ihrer Rechtsvertreter. In diesen beiden Schreiben sei nachgewiesen worden, dass die Angebotspreise der Antragstellerin ordnungsgemäß kalkuliert worden seien und jedenfalls kein Ausscheidensgrund vorliege. Der Auftraggeber habe jedoch diese Stellungnahmen unberücksichtigt gelassen und das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 31. Jänner 2007, bei ihr mittels Telefax eingelangt am 1. Februar 2007, ausgeschieden. Die Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin bis dato noch nicht mitgeteilt worden. Begründend habe der Auftraggeber – zusätzlich zu dem Inhalt des Aufklärungsersuchens vom 16. Jänner 2007 – mitgeteilt, dass "unser Angebot um 31% unter dem berechneten Mittelwert liege und daher auszuscheiden sei".
Die Antragstellerin habe ihr Interesse an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren und am Vertragsabschluss durch die Abgabe eines umfassenden Teilnahmeantrages in der ersten Stufe und letztlich durch das umfassende Angebot nachgewiesen. Ihre Rechte könnten nur durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gewahrt werden. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise, insbesondere im Hinblick auf die Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, wäre dem Angebot der Antragstellerin als dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen und dieses keinesfalls auszuscheiden.
Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei gravierend vergaberechtswidrig. Sie erachte sich dadurch an der Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und letztlich auf Erlangung des Zuschlags beeinträchtigt. Falls ihr der Zuschlag nicht erteilt würde, drohe ihr großer Schaden. Dieser bestehe in den Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von rund Euro XXX ohne USt. Darüber hinaus entstünde ihr ein Schaden durch den entgangenen Gewinn von XXX% des Auftragswertes von Euro XXX, sohin von Euro XXX. Die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung würden sich derzeit auf rund Euro XXX belaufen. Auch würde ein wichtiges Referenzprojekt verloren gehen.Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei gravierend vergaberechtswidrig. Sie erachte sich dadurch an der Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und letztlich auf Erlangung des Zuschlags beeinträchtigt. Falls ihr der Zuschlag nicht erteilt würde, drohe ihr großer Schaden. Dieser bestehe in den Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von rund Euro römisch 30 ohne USt. Darüber hinaus entstünde ihr ein Schaden durch den entgangenen Gewinn von XXX% des Auftragswertes von Euro römisch 30 , sohin von Euro römisch 30 . Die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung würden sich derzeit auf rund Euro römisch 30 belaufen. Auch würde ein wichtiges Referenzprojekt verloren gehen.
Die Antragstellerin würde durch die rechtswidrige Vorgangsweise des Auftraggebers im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt, insbesondere im Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebotes, auf Einbeziehung ihres Angebotes in die Bestbieterermittlung, auf Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot, auf Gleichbehandlung und auf Durchführung eines Vergabeverfahrens, das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspreche.
Zu den Vergabeverstößen brachte die Antragstellerin vor, dass ihr in der Aufforderung zur Aufklärung vom 16. Jänner 2007 und in der Verständigung über das Ausscheiden vom 31. Jänner 2007 der Auftraggeber mitgeteilt habe, dass ihr Angebot ungewöhnlich niedrig sei. Mit Schreiben vom 31. Jänner 2007 sei mitgeteilt worden, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 und 7 BVergG ausgeschieden worden sei.Zu den Vergabeverstößen brachte die Antragstellerin vor, dass ihr in der Aufforderung zur Aufklärung vom 16. Jänner 2007 und in der Verständigung über das Ausscheiden vom 31. Jänner 2007 der Auftraggeber mitgeteilt habe, dass ihr Angebot ungewöhnlich niedrig sei. Mit Schreiben vom 31. Jänner 2007 sei mitgeteilt worden, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und 7 BVergG ausgeschieden worden sei.
Diese Ausscheidensentscheidung sei jedoch gravierend vergaberechtswidrig. Das Ausscheiden stütze sich nämlich zum einen auf eine rechtswidrige Auslegung des Punktes 1,305.3 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen und zum anderen auf eine völlig unzureichende und damit rechtswidrige Kostenschätzung des Auftraggebers. Diese berücksichtige in keiner Weise die erforderliche technische und betriebswirtschaftliche Tiefe einer ordnungsgemäßen Kalkulation und lasse im Übrigen auch die konkreten Marktverhältnisse völlig außer Betracht.
Konkret zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass sich die Antragstellerin aufgrund der dargelegten Vergaberechtswidrigkeiten gezwungen sehe, die Chance auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und insbesondere auf Zuschlagserteilung durch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu sichern. Diese sei zwingend erforderlich, weil der Auftraggeber ohne einstweilige Verfügung durch Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Das Interesse der Antragstellerin an der Zuschlagserteilung könne nur durch den vorliegenden Antrag effektiv gesichert werden.
Nach § 329 Abs. 1 Satz 2 BVergG habe das BVA von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen, wenn deren nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folge, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen, die dem BVergG 2006 und den EU-Vergaberichtlinien zu entnehmen seien, in der Regel zu erlassen sei. Es bestehe also ein Vorrang des einstweiligen Rechtsschutzes vor einer Zuschlagserteilung.Nach Paragraph 329, Absatz eins, Satz 2 BVergG habe das BVA von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen, wenn deren nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folge, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen, die dem BVergG 2006 und den EU-Vergaberichtlinien zu entnehmen seien, in der Regel zu erlassen sei. Es bestehe also ein Vorrang des einstweiligen Rechtsschutzes vor einer Zuschlagserteilung.
Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin seien als überdurchschnittlich gut zu bewerten. Bei der Interessensabwägung sei deshalb der Verlust der Zuschlagserlangung entsprechend zu berücksichtigten. Auch die bereits oben angeführten drohenden Schäden, die der Antragstellerin durch die rechtswidrige Ausscheidensentscheidung bzw. Zuschlagsentscheidung drohen würden, seien bei der Interessensabwägung zu berücksichtigen. Dem von der Antragstellerin dargestellten Schaden stünden keine finanziellen (Mehr-)Kosten des Auftraggebers gegenüber, welche die Nichterlassung der einstweiligen Verfügung rechtfertigen könnten. Die beantragte einstweilige Verfügung wäre vorerst nur für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erlassen, sodass das Vergabeverfahren lediglich für 6 Wochen "blockiert" wäre.
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung seien keinerlei besondere Risken oder unwiederbringliche Schäden zu erkennen.
Überdies seien öffentliche Auftraggeber nach der Rechtsprechung des EuGH verpflichtet, Vergabeverfahren so rechtzeitig einzuleiten, dass terminliche Verzögerungen infolge eines Nachprüfungsverfahrens keine Rolle spielen würden. Demgegenüber spreche ein besonderes öffentliches Interesse dafür, die einstweilige Verfügung zu erlassen. Der VfGH und dem folgend das BVA hätten in mehreren Entscheidungen bereits festgestellt, dass als besonderes öffentliches Interesse auch zu berücksichtigen sei, dass dem tatsächlichen Bestbieter der Zuschlag in einem transparenten und objektiv nachvollziehbaren Vergabeverfahren zu erteilen sei. Ein vergabekonformes Vergabeverfahren und dabei insbesondere eine vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung seien somit nach der Rechtsprechung des VfGH bei der Interessensabwägung als besonderes öffentliches Interesse entsprechend zu berücksichtigen.
Die Interessensabwägung müsse also klar zugunsten der Antragstellerin ausgehen. Eine geringfügige Verzögerung des Vergabeverfahrens maximal 6 Wochen müsse im Interesse eines Einsatzes der öffentlichen Mittel und eines effizienten Rechtschutzes jedenfalls hingenommen werden.
Mit Schriftsatz vom 12. Februar 2007 hat der Auftraggeber, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen. Es wurde bekannt gegeben, dass Auftraggeber die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- AG (ASFINAG) sei, welche die ASFINAG Baumanagement GmbH iSd § 1007 ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt habe das gegenständliche Vorhaben im Vollmachtsnamen abzuwickeln. Es handle sich gegenständlich um einen Dienstleistungsauftrag gem. § 6 BVergG, ZPV- Code 74230000- 0,74142110-0 und 74273200-5. Der geschätzte Auftragswert betrage Euro XXX Mio. ohne Ust., es handle sich also um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Eine Unterteilung in Lose sei nicht vorgesehen. Es handle sich um ein nicht offenes Verfahren gem. § 25 Abs. 3 BVergG.Mit Schriftsatz vom 12. Februar 2007 hat der Auftraggeber, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen. Es wurde bekannt gegeben, dass Auftraggeber die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- AG (ASFINAG) sei, welche die ASFINAG Baumanagement GmbH iSd Paragraph 1007, ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt habe das gegenständliche Vorhaben im Vollmachtsnamen abzuwickeln. Es handle sich gegenständlich um einen Dienstleistungsauftrag gem. Paragraph 6, BVergG, ZPV- Code 74230000- 0,74142110-0 und 74273200-5. Der geschätzte Auftragswert betrage Euro römisch 30 Mio. ohne Ust., es handle sich also um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Eine Unterteilung in Lose sei nicht vorgesehen. Es handle sich um ein nicht offenes Verfahren gem. Paragraph 25, Absatz 3, BVergG.
Die Angebotsprüfung sei abgeschlossen. Mit Schreiben vom 31.1.2007, sei das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei mit Schreiben vom 31.1.2007, den verbliebenen Bietern am 1.2.2007 zugestellt, erfolgt. Die Stillhaltefrist ende daher am 15.2.2007. Das Verfahren sei nicht widerrufen worden, der Zuschlag noch nicht erteilt.
Aus Sicht des Auftraggebers bestünden keine öffentlichen Interessen iSd § 329 Abs. 1 BVergG, die gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen würden.Aus Sicht des Auftraggebers bestünden keine öffentlichen Interessen iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG, die gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen würden.
Im Zuge des Provisorialverfahrens wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 16.9.2006 im ABl der EG bekannt gemacht. Es handelt sich um ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung iSd § 25 Abs 3 BVergG im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert Euro XXX Mio) zur Erlangung einer Dienstleistung. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Zuschlagskriterien sind der Preis (gewichtet mit 30%) und die Qualität (gewichtet mit 70%). Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen, Varianten/Alternativangebote sind nicht zugelassen.Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 16.9.2006 im Amtsblatt der EG bekannt gemacht. Es handelt sich um ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung iSd Paragraph 25, Absatz 3, BVergG im Oberschwellenbereich (geschätzter Auftragswert Euro römisch 30 Mio) zur Erlangung einer Dienstleistung. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Zuschlagskriterien sind der Preis (gewichtet mit 30%) und die Qualität (gewichtet mit 70%). Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen, Varianten/Alternativangebote sind nicht zugelassen.
Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot mit einem Netto-Angebotspreis in Höhe von Euro XXX gelegt und war damit Billigstbieterin. Die Angebotsöffnung erfolgte am 12.1.2007. Mit Schreiben vom 16.1.2007 wurde die Antragstellerin aufgefordert, Aufklärung zu ihrem Angebotspreis zu geben, da dieser gemäß Punkt 1,305.3 Teil A-1 als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren sei, da er 30% des Preises in Bezug auf den Mittelwert der abgegebenen Preisangebote (wobei das billigste und das teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird) unterschreitet. Mit Schreiben vom 23.1.2007 hat die Antragstellerin die geforderten Aufklärungen erteilt und hat auch ein Schreiben ihrer Rechtsvertreter beigelegt.Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot mit einem Netto-Angebotspreis in Höhe von Euro römisch 30 gelegt und war damit Billigstbieterin. Die Angebotsöffnung erfolgte am 12.1.2007. Mit Schreiben vom 16.1.2007 wurde die Antragstellerin aufgefordert, Aufklärung zu ihrem Angebotspreis zu geben, da dieser gemäß Punkt 1,305.3 Teil A-1 als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren sei, da er 30% des Preises in Bezug auf den Mittelwert der abgegebenen Preisangebote (wobei das billigste und das teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird) unterschreitet. Mit Schreiben vom 23.1.2007 hat die Antragstellerin die geforderten Aufklärungen erteilt und hat auch ein Schreiben ihrer Rechtsvertreter beigelegt.
Mit Schreiben vom 31.1.2007 wurde der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung mitgeteilt. Begründet wurde die Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen damit, dass der Angebotspreis der Antragstellerin gemäß Punkt 1,305.3 Teil A-1 als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren sei, da er 30% des Preises in Bezug auf den Mittelwert der abgegebenen Preisangebote (wobei das billigste und das teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird) unterschreitet. Da das Angebot der Antragstellerin preislich um 31% unter dem Mittelwert liege, widerspreche es den Ausschreibungsbedingungen. Da diese Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers nicht behoben worden seine bzw nicht behebbar seien, sei deren Angebot auszuscheiden.
Mit Schreiben vom 31.1.2007 wurde den verbliebenen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Der Antragstellerin wurde die Zuschlagsentscheidung nicht bekannt gegeben.
Mit Schriftsatz vom 8.2.2007, modifiziert mit Schriftsatz vom 13.2.2007, hat die Antragstellerin Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie der Zuschlagsentscheidung und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Verfahren auch nicht widerrufen. Die Feststellungen ergeben sich widerspruchsfrei aus den vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen der Parteien.
Rechtliche Würdigung:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- AG (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (vgl. BVA vom 5.2.2007, N/0004-BVA/12/2007-EV5 u.v.a.m). Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt Euro XXX Mio netto und liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der Zuschlag wurde nach Auskunft des Auftraggebers noch nicht erteilt, das Verfahren auch nicht widerrufen. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG 2006 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- AG (ASFINAG) ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche BVA vom 5.2.2007, N/0004-BVA/12/2007-EV5 u.v.a.m). Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag iSd Paragraph 6, BVergG zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt Euro römisch 30 Mio netto und liegt über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass es sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der Zuschlag wurde nach Auskunft des Auftraggebers noch nicht erteilt, das Verfahren auch nicht widerrufen. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG ist sohin gegeben.
Der Auftrag soll in einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden. In diesem Verfahren stellen die Ausscheidensentscheidung bzw die Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbare Entscheidungen dar (§ 2 Z 16 lit a sublit bb BVergG). Von einem in § 328 Abs 1 BvergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs 1 leg.cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG.Der Auftrag soll in einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden. In diesem Verfahren stellen die Ausscheidensentscheidung bzw die Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbare Entscheidungen dar (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b, BVergG). Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BvergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht und ist daher e contrario § 328 Abs 3 und 4 leg.cit. rechtzeitig eingebracht worden (vgl auch BVA N/0021-BVA/14/2006- EV8 uvam). Die Pauschalgebühr wurde entrichtet. Der Antrag ist daher zulässig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht und ist daher e contrario Paragraph 328, Absatz 3 und 4 leg.cit. rechtzeitig eingebracht worden vergleiche auch BVA N/0021-BVA/14/2006- EV8 uvam). Die Pauschalgebühr wurde entrichtet. Der Antrag ist daher zulässig.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers beabsichtigt ist, den Zuschlag einem Mitbewerber der Antragstellerin zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers beabsichtigt ist, den Zuschlag einem Mitbewerber der Antragstellerin zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Der Auftraggeber hat keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erhoben und mitgeteilt, dass öffentliche Interessen iSd § 329 Abs 1 BVergG, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, aus seiner Sicht nicht bestünden. Auch dem Senatsvorsitzenden ist ein besonderes öffentliches Interesse, das gegen deren Erlassung sprechen würde, nicht erkennbar.Der Auftraggeber hat keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erhoben und mitgeteilt, dass öffentliche Interessen iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, aus seiner Sicht nicht bestünden. Auch dem Senatsvorsitzenden ist ein besonderes öffentliches Interesse, das gegen deren Erlassung sprechen würde, nicht erkennbar.
Dem gegenüber hat die Antragstellerin schlüssig den drohenden Schaden dargelegt, der ihr im Falle einer (rechtswidrigen) Zuschlagserteilung auf das Angebot eines Mitbewerbers zu entstehen droht. Der Schaden wurde auch ziffernmäßig dargestellt. Auch der mögliche Verlust eines wichtigen Referenzprojektes ist – als drohender finanzieller Schaden – im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigen und zu werten.
Weiters ist auch auf die Judikatur des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen Rechtschutzes zur Sicherung einer allfällig späteren Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen Bedacht zu nehmen (vgl BVA 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30, 16.8.2006, N/00068-BVA/03/2006-EV8 u.a.). Zudem ist auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu beachten ist (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01, dem folgend u. a. BVA vom 5.7.2006, N/0051-BVA/04/2006-EV10).Weiters ist auch auf die Judikatur des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen Rechtschutzes zur Sicherung einer allfällig späteren Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen Bedacht zu nehmen vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30, 16.8.2006, N/00068-BVA/03/2006-EV8 u.a.). Zudem ist auch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu beachten ist vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01, dem folgend u. a. BVA vom 5.7.2006, N/0051-BVA/04/2006-EV10).
Im Hinblick darauf und in Einbeziehung der Tatsache, dass der Auftraggeber selbst kein - der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehendes - besonderes öffentliches Interesse geltend gemacht hat, ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gegenüber den Interessen des Auftraggebers sowie ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht gegeben.
Die zusätzlich begehrte und ausgesprochene Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im zeitlichen Ausmaß der Untersagung der Zuschlagserteilung nimmt der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zwischenzeitig die Wirksamkeit, ohne diese Entscheidung aus dem Rechtsbestand zu eliminieren. Ohne wirksame Zuschlagsentscheidung kann auch die Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs 1 BVergG nicht weiterlaufen. Damit wird jenen manchmal vertretenen Argumenten vorgebeugt, nach welchen nach Ablauf der Stillhaltefrist mangels Aussetzung der Zuschlagsentscheidung eine gültige, wenn auch rechtswidrige Zuschlagserteilung stattfinden könnte, wenn eben nur die Untersagung der Zuschlagserteilung ausgesprochen würde (s BVA 21.3.2006, N/0013-BVA/08/2006-EV18, 16.8.2006, N0068-BVA/03/2006- EV8 u.a.).Die zusätzlich begehrte und ausgesprochene Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im zeitlichen Ausmaß der Untersagung der Zuschlagserteilung nimmt der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zwischenzeitig die Wirksamkeit, ohne diese Entscheidung aus dem Rechtsbestand zu eliminieren. Ohne wirksame Zuschlagsentscheidung kann auch die Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, Absatz eins, BVergG nicht weiterlaufen. Damit wird jenen manchmal vertretenen Argumenten vorgebeugt, nach welchen nach Ablauf der Stillhaltefrist mangels Aussetzung der Zuschlagsentscheidung eine gültige, wenn auch rechtswidrige Zuschlagserteilung stattfinden könnte, wenn eben nur die Untersagung der Zuschlagserteilung ausgesprochen würde (s BVA 21.3.2006, N/0013-BVA/08/2006-EV18, 16.8.2006, N0068-BVA/03/2006- EV8 u.a.).
Diese beiden zeitlich befristeten Maßnahmen sind die gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahmen zur Abwendung des drohenden Schadens für die Antragstellerin.
Zur Dauer der ausgesprochenen vorläufigen Maßnahmen ist anzumerken, dass § 329 Abs 3 BVergG vorsieht, dass in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung gilt, von der Behörde zu bestimmen ist. Diese war mit der voraussichtlichen Dauer des Nachprüfungsverfahrens unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstdauer, daher bis 22. März 2007, zu befristen.Zur Dauer der ausgesprochenen vorläufigen Maßnahmen ist anzumerken, dass Paragraph 329, Absatz 3, BVergG vorsieht, dass in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung gilt, von der Behörde zu bestimmen ist. Diese war mit der voraussichtlichen Dauer des Nachprüfungsverfahrens unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstdauer, daher bis 22. März 2007, zu befristen.
Der Abspruch über den Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG erfolgt im Bescheid über das Nachprüfungsbegehren.Der Abspruch über den Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG erfolgt im Bescheid über das Nachprüfungsbegehren.
Dokumentnummer
VERGT_20070214_N_0007_BVA_15_2007_EV10_00
