Norm
BVergG 2002 §4 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 betreffend das Vergabeverfahren "S1 Wiener Außenring Schnellstraße Tunnelplanung in der Projektphase EP und BP" des Auftraggebers Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG) Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien als vergebende Stelle, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GmbH, 2. B*** GmbH, und 3. C*** GmbH, alle vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH, vom 14. Februar 2007, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 betreffend das Vergabeverfahren "S1 Wiener Außenring Schnellstraße Tunnelplanung in der Projektphase EP und BP" des Auftraggebers Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG) Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien als vergebende Stelle, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GmbH, 2. B*** GmbH, und 3. C*** GmbH, alle vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH, vom 14. Februar 2007, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
SPRUCH
Dem Antrag, der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung zu untersagen, dass der Bietergemeinschaft D*** -E***- F*** in diesem Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt wird, wird stattgegeben. Dem Auftraggeber Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG) Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien als vergebende Stelle, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 28. März 2007 untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
Das darüber hinausgehende Bergehren wird abgewiesen.
BEGRÜNDUNG
Mit Schriftsatz vom 14.2.2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, der Auftraggeber habe aufgrund der mangelhaften und nicht nachvollziehbaren Bewertung des zum Einsatz kommenden Schlüsselpersonals und der unrichtigen Bewertung der Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft D***-E***- F*** zu Unrecht getroffen, vielmehr wäre bei richtiger Bewertung der Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Der Auftraggeber habe das gegenständliche Vergabeverfahren in Form eines nicht offenen zweistufigen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Die Antragstellerin habe fristgemäß ein ausschreibungskonformes Angebot innerhalb dieser Angebotsfrist abgegeben. Mit der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 31.1.2007, eingelangt am 1.2.2007, zugunsten der Bietergemeinschaft D*** - E*** - F*** seien auch die Punkte bekannt gegeben worden, die die Antragstellerin bei den Zuschlagskriterien 1 bis 6 und beim Zuschlagskriterium Gesamtpreis erhalten habe: 88,35 gegenüber 91,33 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Diese Gesamtpunktezahl von 88,35 setze sich im Einzelnen wie folgt zusammen:
100 mögliche Punkte
Zuschlagskriterium 1
Planung eines Straßentunnels: ........................96,50
Punkte ungewichtet
Zuschlagskriterium 2
Planung eines Tunnels mit Schildvortrieb: ............90
Punkte ungewichtet
Zuschlagskriterium 3
Planung eines Tunnels in offener Bauweise:...... 100 Punkte ungewichtet
Zuschlagskriterium 4
Mitarbeit bei Umweltverträglichkeitserklärungen:.100 Punkte ungewichtet
Zuschlagskriterium 5
Planung eines Tunnels mit Tübbingausbau und
Querschlägen:....................................100 Punkte ungewichtet
Zuschlagskriterium 6
Bewertung des zum Einsatz
kommenden Schlüsselpersonals: .................76,33 Punkte ungewichtet
Daraus ergebe sich eine ungewichtete Gesamtpunktezahl für die Zuschlagskriterien 1 bis 6 von 562,83 Punkten. Nach Gewichtung mit den in Punkt 1,305.1 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen festgelegten Faktoren und Sub-Faktoren ergebe dies für das Zuschlagskriterium Qualität eine Punktezahl von 63,24. Für das Preisangebot von EUR 5,137.272,81.-- netto habe der Auftraggeber die Punktezahl mit 83,68 ungewichteten Punkten und mit 25,10 gewichteten Punkten bekannt gegeben, somit eine Gesamtpunktezahl von 88,35 und damit lediglich um 2,98 Punkte weniger als die präsumtive Zuschlagsempfängerin.
Aus den bei der Angebotsöffnung verlesenen Gesamtpreisen in Verbindung mit der Preis-Formel in Punkt 1,305.3 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen und der Gesamtpunktezahl von 91,33 lasse sich die Einzel-Punktezahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium "Qualität" ableiten: 61,33 Punkte. Da die höchstmögliche gewichtete Punktezahl für das Zuschlagskriterium "Qualität" 70 betrage, habe die präsumtive Bestbieterin beinahe die vollen Punktezahlen mit ihren nachgewiesenen Referenzen erlangt. Diese Referenzen würden daher die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Spezifikationen nahezu erfüllen. Die Einsichtnahme in den die Antragstellerin betreffenden Teil der Niederschrift über die Angebotsprüfung am 12.2.2007 habe beim Zuschlagskriterium "Bewertung des konkret zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonals" eine nur äußerst rudimentäre Begründung ergeben.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse an der Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren und damit auch am Vertragsabschluss bereits durch die Abgabe eines umfassenden Teilnahmeantrages in der ersten Stufe des Verfahrens und letztlich durch ein umfassendes Angebot nachgewiesen. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise - insbesondere im Hinblick auf die Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung - sei dem Angebot der Antragstellerin als dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen.
Im Falle der rechtswidrigen Zuschlagserteilung an die präsumtive Bestbieterin seien jene Kosten frustriert, die durch die Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren entstanden seien. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium seien diese frustrierten Aufwendungen in Höhe von rund EUR 16.000,-- exklusive MWSt als Schaden im Sinne des § 322 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 zu betrachten. Darin seien insbesondere die Kosten für die Erstellung des Teilnahmeantrages und des Angebotes enthalten (6 Mannwoche zu 5 Tagen á 8 Stunden bei einem Stundensatz von EUR 64,90.-).Im Falle der rechtswidrigen Zuschlagserteilung an die präsumtive Bestbieterin seien jene Kosten frustriert, die durch die Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren entstanden seien. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium seien diese frustrierten Aufwendungen in Höhe von rund EUR 16.000,-- exklusive MWSt als Schaden im Sinne des Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006 zu betrachten. Darin seien insbesondere die Kosten für die Erstellung des Teilnahmeantrages und des Angebotes enthalten (6 Mannwoche zu 5 Tagen á 8 Stunden bei einem Stundensatz von EUR 64,90.-).
Darüber hinaus entstünde im Falle der rechtswidrigen Zuschlagserteilung ein Schaden durch entgangenen Gewinn von 4% des Auftragswertes von EUR 5.137.272,81.-, somit Euro 205.490,91.--. Ferner seien die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung bereits im Rahmen der Angebotsprüfung und im Nachprüfungsverfahren ein Bestandteil des Schadens im Sinne des § 322 Abs 1 Z 4 BVergG 2006. Diese betragen derzeit rund Euro 4.200,- (exkl MWSt). unserer Mitbewerber ein wichtiges Referenzprojekt für künftige Vergabeverfahren verloren gehen. Auch dieser Nachteil sei als Schaden im Sinne des § 322 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 zu berücksichtigen.Darüber hinaus entstünde im Falle der rechtswidrigen Zuschlagserteilung ein Schaden durch entgangenen Gewinn von 4% des Auftragswertes von EUR 5.137.272,81.-, somit Euro 205.490,91.--. Ferner seien die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung bereits im Rahmen der Angebotsprüfung und im Nachprüfungsverfahren ein Bestandteil des Schadens im Sinne des Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006. Diese betragen derzeit rund Euro 4.200,- (exkl MWSt). unserer Mitbewerber ein wichtiges Referenzprojekt für künftige Vergabeverfahren verloren gehen. Auch dieser Nachteil sei als Schaden im Sinne des Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2006 zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin erachte sich an der Teilnahme eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt und in der Chance auf Erlangung des Zuschlags massiv beeinträchtigt. Durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin werde die Antragstellerin im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt und zwar insbesondere im Recht auf Erteilung des Zuschlags, auf Gleichbehandlung insbesondere bei der Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung und auf Durchführung eines Vergabeverfahrens, das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspreche. Konkretisierend führte die Antragstellerin aus, dass in Punkt 1,305.2.5 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen ein Bewertungsschema für das Zuschlagskriterium "Bewertung des konkret zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonals" festgelegt sei, bei dem für jeden der vier Themenbereiche eine Punktevergabe von 91-100 Punkten, von 71-90 Punkten, von 51-70 Punkten, von 1-50 Punkten oder 0 Punkte vorgesehen sei. Es bestehe innerhalb dieser Bandbreiten jeweils ein erheblicher Ermessenspielraum bei der Punktevergabe, sodass der Bewertungskommission ein nicht determiniertes Ermessen zukomme, ob sie bei einer besten Bewertung beispielsweise 91, 95, 100 etc Punkt vergebe.
Auf Seite 30 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen sei darüber hinaus festgelegt, dass das Zuschlagskriterium "Bewertung des konkret zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonals" jeweils "durch eine Kommission, welche vom AG eingesetzt wird [, bewertet wird.]
Die Kommission besteht aus mindestens 3 Mitgliedern aus dem fachlichen Nahebereich zum gegenständlichen Projekt unter dem Vorsitz des zuständigen Projektleiters der ASFINAG BMG." Aus der Niederschrift über die Angebotsöffnung sei nur ersichtlich, wie viele Punkte insgesamt pro (Sub-) Themenbereich vergeben worden seien, sie enthalte jedoch keinen Hinweis, wie jedes einzelne Mitglied der Bewertungskommission abgestimmt und warum jedes einzelne Mitglied die jeweilige Punktezahl vergeben habe. Dies sei vergaberechtswidrig, weil es keine transparente, objektiv nachvollziehbare Begründung enthalte und die effektiv vergebenen Punkte auch inhaltlich unzutreffend seien.
Darüber hinaus bestehe eine weitere gravierende Vergaberechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien darin, dass die Referenzen der präsumtiven Bestbieterin unzutreffend bewertet worden seien. Aufgrund der Tatsache, dass es für den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand nur einen sehr engen internationalen und einen umso engeren nationalen Markt gebe, verfüge die Antragstellerin über sehr genaue Kenntnis der Mitbewerber und seien ihr die Referenzen und das Betätigungsfeld der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt.
In den Ausschreibungsunterlagen seien Planungsreferenzen aus dem Bereich Tunnelbau gefordert, die für die Errichtung einer Autobahn (A), Schnell - oder Bundesstraße (S oder B) erbracht worden seien (S. 17, 20 Teil A-1), was bedeute, dass als gültige Tunnelreferenz nur ein solches Projekt bewertet werde, dessen Tunnelplanung sich auf die Errichtung dieser Straßen beziehen. Andere Planreferenzen in den Ausschreibungsunterlagen inhaltlich festgelegten Anforderungen nicht erfüllen und seien nicht bzw. nicht positiv zu bewerten. Darüber hinaus seien bei den Zuschlagskriterien die jeweiligen Planungsphasen zu bewerten. Je mehr Projektphasen bei einem Referenzprojekt abgewickelt worden seien, umso mehr Punkte seien zu vergeben. Entscheidend sei, dass in den Ausschreibungsunterlagen die inhaltliche Bedeutung dieser Projektphasen jeweils mit der "Projektierungsdienstanweisung" des BMVIT definiert werde und die Leistungen auch danach erbracht würden.
Zum Zuschlagskriterium 1 - Planung eines Straßentunnels sei auszuführen, dass aufgrund dieser Marktkenntnis auszuschließen sei , dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in einem Land der EU, schon gar nicht in Österreich einen Straßentunnel geplant habe, der den Ausschreibungsbestimmungen entspreche. Aufgrund der Punktezahl von 91,33 sei daher davon auszugehen, dass es sich beim Referenzprojekt um einen Tunnel außerhalb der EU handle und daher eine nur sehr geringe Punktezahl zu vergeben wäre, da eben nur solche Planreferenzen zu bewerten seien, die zur Errichtung einer A, S, oder B erbracht worden seien, deren technische Anforderungen in Europa und auch in Österreich gelten. Da es kaum internationale Referenzen gebe, die diese Anforderungen erfüllen, habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin nur eine sehr geringe Punktezahl erhalten können. Darüber hinaus werde diese Kenntnis und Einschätzung, dass die Referenzen der präsumtiven Bestbieterin unzutreffend bewertet worden seien, durch die unmittelbare Erfahrung der Antragstellerin mit der präsumtiven Bestbieterin bestätigt.
Zum Zuschlagskriterium 3 - Planung eines Tunnels in offener Bauweise sei auszuführen, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Marktkenntnis ausschließe, dass die präsumtive Bestbieterin ein Referenzprojekt für die Planung eines Tunnels in offener Bauweise mit einer Eintauchlänge von größer 100 m in das Grundwasser für alle Planungsphasen in Österreich oder in der Europäischen Union bearbeitet habe. Es sei zwar bekannt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Tunnel Rannersdorf beteiligt gewesen sei, wesentlich sei jedoch, dass für dieses Projekt C*** Dipl. Ing. Dr. G*** den Vorentwurf, die Einreichplanung und die Ausschreibungsplanung erstellt habe. Diese Leistungen haben die Erstellung des Vorentwurfes als Basis für weitere Projektierungsphasen, die Auswahl der notwendigen Bodenuntersuchungen etc und auch die Erstellung der Einreichunterlagen umfasst. Die Ausschreibungsunterlagen seien unter anderem deshalb durch das C*** Dipl. Ing. Dr. G*** erstellt worden, weil eine Baumethode ausgeschrieben worden sei, die zugunsten des C*** Dipl. Ing. Dr. G*** patentrechtlich geschützt sei und daher nur von diesem erbracht werden könne. In der Folge seien die Bauarbeiten für die Umsetzung dieses Bauvorhabens an eine Bietergemeinschaft vergeben, die eine alternative Baumethode angeboten und in der Folge auch ausgeführt hat. Nach zivilrechtlicher Beauftragung habe die ausführende ARGE die D*** ZT GmbH mit der Ausführungsplanung der alternativen Baumethode beauftragt. Zu diesem Zeitpunkt, also nach Zuschlagserteilung für die Bauleistungen, seien in der Regel keine Einreichplanungen oder Vorentwürfe mehr zu erstellen; vielmehr müssen für die Behördenverfahren sämtliche Planungs- und Bewilligungsgrundlagen bereits vorliegen. Habe daher die präsumtive Bestbieterin das Projekt Rannersdorf als Referenz benannt, seien dafür gemäß Seite 24 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen nur die Punkte für die Planungsphase BP (AF-PL) [Bauprojekt - Ausführungsplanung] und damit ausschließlich der Faktor 0,35 zu vergeben. Eine darüber hinausgehende Punktevergabe sei technisch gravierend unzutreffend und damit auch vergaberechtswidrig, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin die übrigen Planungsphasen (EP, BP, AS-PL und AF-PL) allein aufgrund der dargestellten Chronologie keinesfalls erbracht haben konnte.
Darüber hinaus sei der Antragstellerin bekannt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Projekt Tunnel Vösendorf beteiligt gewesen sei; allerdings sei dabei lediglich ein Vorprojekt verfasst worden. Dies sei deshalb bekannt, weil ein Mitglied der Bietergemeinschaft der Antragstellerin (Ingenieurbüro C*** Ziviltechnikergesellschaft m. b.H.) aufgrund von sehr maßgeblichen Projektänderungen dieses Vorprojekt und die Ausführungsplanung komplett überarbeitet habe. Habe daher die präsumtive Bestbieterin das Projekt Vösendorf als Referenz benannt, seien dafür gemäß Seite 24 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen nur die Punkte für die Planungsphase EP (Einreichprojekt bzw Vorentwurf) und damit ausschließlich der Faktor 0,40 zu vergeben gewesen. Eine darüber hinausgehende Punktevergabe wäre technisch gravierend unzutreffend und damit auch vergaberechtswidrig.
Habe hingegen die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Referenzprojekt außerhalb der Europäischen Union benannt, sei auf die Ausführungen in Punkt 6.3.3 verwiesen werden. In diesem Fall könne für eine solche internationale Referenz keine oder nur eine sehr geringe Punktezahl vergeben werden, weil die dabei erbrachten Leistungen nicht jene hohen Anforderungen erfüllen mussten, welche die Auftraggeberin mit der festgelegten "Projektierungsdienstanweisung" des BMVIT ausdrücklich gefordert habe.
Zum Zuschlagskriterium 2 - Planung eines Tunnels mit Schildvortrieb sei auszuführen, dass es relativ weit verbreitet sei, die Planung maschineller Vortriebe auch an die ausführenden Unternehmen zu übertragen, weil die zu erstellende Tunnelschale nicht nur der endgültigen Auskleidung, sondern während der Herstellung auch als Bauhilfsmaßnahme diene. Bei der Ausführungsplanung seien daher Ingenieurbüros meist nur mehr mit der statischen Berechnung für die Vorlage einer prüffähigen Unterlage zu beauftragen. Solche Beauftragungen seien jedoch keinesfalls mit der von der Auftraggeberin geforderten Projektierung eines Gesamt -Bauprojektes gleichwertig. Dies ergibe sich ausdrücklich auch aus der vom Auftraggeber für verbindlich erklärten "Projektierungsdienstanweisung" des BMVIT.
In diesem Zusammenhang sei bekannt, dass die F*** als Mitglied der präsumtiven Bestbieterin die statischen Berechnungen für die Tübbingschale des Projektes Wiental Kanal Sammers WSKE durchgeführt habe, weil Mitglieder der Bietergemeinschaft der Antragstellerin ebenfalls vom ausführenden Bauunternehmen zur Angebotsabgabe eingeladen worden seien. Diese Einladung habe sich aber ausschließlich auf die Erbringung notwendiger Nachweise und Planung der Tübbingschale bezogen, nicht jedoch auf das gesamte Bauprojekt. Dabei habe das angebotene Honorar zwischen rund EUR 270.000,- bis EUR 300.000,--. variiert. Den Zuschlag für diese Leistungen habe nach Rückfrage beim ausführenden Bauunternehmen die F*** mit einem Angebotspreis deutlich unter EUR 100,000,--. erhalten. Aus all dem ergebe sich, dass der Auftrag an die F*** keinesfalls die Planung für das gesamte Bauprojekt (Tunnel unter Berücksichtigung aller erforderlichen Randbedingungen und den zugehörenden Anlagen wie Schächte, Baugruben etc) umfasst haben konnte. Sei daher von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin das Projekt Wiental Kanal Sammers WSKE als Referenz benannt worden, seien dafür keine Punkte zu vergeben. Die statischen Berechnungen für die Tübbingschale seien nämlich gemäß Seite 22 Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen keine Planungsphase, für die Punkte vergeben werden können. Dies gelte insbesondere deshalb, weil durch eine bloße Planung der Tübbingschale gerade keine Ausführungsplanung eines Tunnels mit Schildvortrieb erbracht wurde, worauf es beim vorliegenden Zuschlagskriterium aber ankomme.
Habe hingegen die präsumtive Bestbieterin ein Referenzprojekt außerhalb der Europäischen Union benannt, sei wieder auf die Ausführungen in Punkt 6.3.3 zu verwiesen. In dem Fall sei für eine internationale Referenz keine oder nur eine sehr geringe Punktezahl zu vergeben, weil die dabei erbrachten Leistungen nicht jene hohen Anforderungen erfüllen mussten, welche die Auftraggeberin mit der festgelegten "Projektierungsdienstanweisung" des BMVIT ausdrücklich gefordert habe.
Zum Zuschlagskriterium 5 - Planung eines Tunnels mit Tübbingausbau und Querschlägern sei auszuführen, dass der Begriff "Querschläge" ein Terminus Technicus und die Verbindung zweier, in der Regel benachbarter Tunnelröhren bezeichne. Solche "Querschläger" würden daher nur für Verkehrsbauten errichtet, entweder für Straßentunnels mit getrennten Tunnelröhren für jede Richtungsfahrbahn oder Fluchtstollen, Eisenbahntunnels mit ebenfalls getrennten Tunnelröhren für jede Gleisrichtung oder auch im U-Bahnbau mit der gleichen Maßgabe wie für Eisenbahntunnels. Der Einbau einer Auskleidung aus Tübbingen bedinge die Herstellung mittels Tunnelbohrmaschinen. Derartige Tunnelanlagen seien auch international eher selten und würden in der Regel nur Großprojekte betreffen, die international tätigen Ingenieurbüros allgemein bekannt sind. Darüber hinaus haben Mitglieder der Antragstellerin bei diesen Großprojekten maßgeblich mitgearbeitet (Straßentunnel Dublin Port Tunnel [Irland], U-Bahn Wien, U-Bahn Budapest, U-Bahn London, Eisenbahn Wienerwaldtunnel, Eisenbahn Koralmtunnel etc). Vor diesem Hintergrund sei daher auszuschließen, dass die präsumtive Bestbieterin bei einem dieser Großprojekte (für alle Planungsphasen) weder im europäischen Raum und schon gar nicht in Österreich maßgeblich mitgearbeitet habe.
Die am 1.2.2007 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung sei daher deshalb für nichtig zu erklären, weil die vom BVA geforderte objektive Nachvollziehbarkeit der Angebotsprüfung sowie -bewertung und damit auch Zuschlagsentscheidung nicht gegeben sei. Aus der Niederschrift über die Angebotsprüfung ergebe sich nämlich nicht, welche Punktezahl jedes einzelne Mitglied der Bewertungskommission vergeben hat. Darüber hinaus betrage der Gesamt-Punkteabstand zwischen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin lediglich 2,98 Punkte. Diese geringe Punktedifferenz führe dazu, dass die Zuschlagsentscheidung bereits dann für nichtig zu erklären sei, wenn das BVA nur einem der Argumente folge, die in den Punkten 6.3 bis
6.6 gegen die Bewertung der Referenzen der präsumtiven Bestbieterin vorgebracht haben.
Zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei auszuführen, dass aufgrund der Vergaberechtswidrigkeiten im vorliegenden Vergabeverfahren die Antragstellerin gezwungen sei, die Chance auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und insbesondere auf Zuschlagserteilung durch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu sichern. Eine einstweilige Verfügung sei zwingend erforderlich, weil die Auftraggeberin ohne einstweilige Verfügung durch Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Die Interessen der Antragstellerin an der Zuschlagserteilung könne vor diesem Hintergrund nur durch den vorliegenden Antrag effektiv gesichert werden. Die beantragte einstweilige Verfügung wäre vorerst nur für die Dauer des Nachprüfungsantrages zu erlassen, sodass das weitere Vergabeverfahren lediglich für sechs Wochen "blockiert" wäre. Daraus ergebe sich, dass die finanziellen (Mehr-)Kosten für den Auftraggeber die Interessen der Antragstellerin keinesfalls überwiegen können. Darüber hinaus können der Auftraggeberin durch das "blockierte" Vergabeverfahren für nur höchstens sechs Wochen auch keine anderen Nachteile entstehen.
Hinzuweisen sei, dass das Ende der Angebotsfrist mit 2.5.2006, 11.00 Uhr, festgelegt worden sei, die Zuschlagsentscheidung aber erst am 1.2.2007 bekannt gegeben worden sei. Der Auftraggeber habe sich also neun Monate (!) Zeit genommen, um die Angebote zu prüfen. Bereits aus dieser für die Auftraggeberin sehr großzügig angelegten Angebotsphase ergebe sich, dass diese ganz offensichtlich kein Interesse an einer raschen und zügigen Verfahrensdurchführung habe. Der Auftraggeber habe auch kein vergaberechtlich berücksichtigungswürdiges Interesse an der Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen, seien nicht ersichtlich. Es sind nämlich keinerlei besonderen Risken oder unwiederbringliche Schäden für den Fall der Erlassung zu erkennen.
Mit den Schriftsätzen vom 16.2.2007 und 20.2.2007 legte der Auftraggeber die Originalunterlagen vor, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin und führte aus, dass entsprechend dem Vergabebericht die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren an dritter Stelle liege. Der VwGH habe ausgesprochen, dass ein Nachprüfungsverfahren der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte eines Bieters dienen soll, nicht aber der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren (VwGH B 405/99, VfSLG 16391). Der VwGH sehe in dem Erkenntnis zu insofern vergleichbaren OÖLVERGG 1994 unter Berufung auf VwGH 23.01.2002, 2001/04/0041 als "Sache" des Nachprüfungsverfahrens immer die Prüfung der Frage, ob der Antragsteller durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers in Rechten verletzt worden sei. Eine Rechtsverletzung durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers liege daher nur dann vor, wenn der betreffende Bieter bei rechtskonformer Entscheidung eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (VwGH 09.04.2002, 2000/04/0181). Aus der Bestimmung des § 163 Abs 1 BVergG ergebe sich, dass die Möglichkeit des Entstehens eines Schadens zu den Voraussetzungen des Antrags auf Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers gehöre.Mit den Schriftsätzen vom 16.2.2007 und 20.2.2007 legte der Auftraggeber die Originalunterlagen vor, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin und führte aus, dass entsprechend dem Vergabebericht die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren an dritter Stelle liege. Der VwGH habe ausgesprochen, dass ein Nachprüfungsverfahren der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte eines Bieters dienen soll, nicht aber der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Vergabeverfahren (VwGH B 405/99, VfSLG 16391). Der VwGH sehe in dem Erkenntnis zu insofern vergleichbaren OÖLVERGG 1994 unter Berufung auf VwGH 23.01.2002, 2001/04/0041 als "Sache" des Nachprüfungsverfahrens immer die Prüfung der Frage, ob der Antragsteller durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers in Rechten verletzt worden sei. Eine Rechtsverletzung durch eine bestimmte Entscheidung des Auftraggebers liege daher nur dann vor, wenn der betreffende Bieter bei rechtskonformer Entscheidung eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (VwGH 09.04.2002, 2000/04/0181). Aus der Bestimmung des Paragraph 163, Absatz eins, BVergG ergebe sich, dass die Möglichkeit des Entstehens eines Schadens zu den Voraussetzungen des Antrags auf Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers gehöre.
Da das Angebot der Antragstellerin an 3. Stelle liege, könne für die Standpunkte der Antragstellerin daher durch eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nichts gewonnen werden. Die Antragsvoraussetzungen liegen nicht vor, weshalb der Nachprüfungsantrag unzulässig sei.
Im gegenständlichen Fall seien Referenzen im Bereich der Tunnelplanungen vorgegeben worden und reichen nach Ansicht des Auftraggebers die Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aus, um sie für die Erbringung der geforderten Leistung als Bestbieterin auszuwählen.
Zur mangelhaften Bewertung des zum Einsatz kommenden Schlüsselpersonals sei auszuführen, dass die Bewertung entsprechend dem in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegten Bewertungsschema erfolgt und von einer Kommission bestehend aus 3 Mitgliedern durchgeführt worden sei. Das Ergebnis und alle Aspekte seien in einer Niederschrift nachvollziehbar und übersichtlich festgehalten. Jeder Bieter habe an Hand der verlautbarten Kriterien beurteilen können, wie sich seine Chancen beim gegenständlichen Zuschlagskriterium verändern können, wenn einzelne Kriterien besser oder schlechter erfüllt würden. Widersprüche zwischen der ziffernmäßigen Bewertung der Angebote und der verbalen Begründung für die Benotungen liegen nicht vor, die Kommission habe die Gründe für die Bewertung des zum Einsatz kommenden Schlüsselpersonals offen gelegt, die Bewertung sei gemäß den Festlegungen der Ausschreibung erfolgt und die verbale Begründung entspreche auch der ziffernmäßigen Bewertung. Dass die vergebenen Punkte nicht dem festgelegten Bewertungsschema entsprechen sollen, habe die Antragstellerin nicht behauptet.
Betreffend das Zuschlagskriterium 1 sei auszuführen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Referenzprojekt "Hai Van Pass" angeführt habe, das eingehend geprüft und in den einzelnen Planungsphasen die wesentlichen Inhalte analog einer österreichischen Planung abgearbeitet worden sei. Ein Ausschluss aus Gründen einer anderen Nomenklatur sei nach Ansicht des Auftraggebers nicht zulässig.
Betreffend das Zuschlagskriterium 3 sei auszuführen, dass das Referenzprojekt "Tunnel Rannersdorf " aufgrund der umfangreichen Leistungen bei der Erstellung der Alternative im Zuge der funktionalen Ausschreibung sowie der vollständigen Erstellung eines wasserrechtlichen Einreichoperates gewertet worden sei.
Betreffend das Zuschlagskriterium 2 sei auszuführen, die Angebotsprüfung habe ergeben, dass der Leistungsumfang im Wesentlichen einer Detailplanung entspreche und daher zu Recht mit dem Faktor 0,35 bewertet worden sei.
Beim Zuschlagskriterium 5 habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Referenzprojekt " Tunnel Wiesing-Jenbach" angeführt. Laut Schreiben vom 4.5.2006, das allen Teilnehmern der 2. Stufe zur Kenntnis gebracht worden sei, würden auch Tunnel mit Schachtbauwerken als Referenz gewertet, wenn diese als Fluchtweg deklariert und ausgebildet seien und die technische Problemstellung mit den Querschlägen identisch sei. Ein einröhriger Tunnel mit Schachtbauwerken erfülle somit das Kriterium.
Aufgrund der nachvollziehbaren Angebotsprüfung und der Gleichbehandlung aller Teilnehmer und der Einhaltung des Objektivitätsgebotes werde daher das Vorliegen der behaupteten Vergabeverstöße bestritten.
Zur einstweiligen Verfügung sei auszuführen, dass die Interessen des Auftraggebers an der Fortführung des Vergabeverfahrens überwiegen. Für den Auftraggeber bestehe die unbedingte Notwendigkeit, dass mit den ausgeschriebenen Leistungen ehestens begonnen werde. Die starke Entwicklungsdynamik im Nordosten von Wien und die daraus resultierenden Kapazitätsengpässe im bestehenden Straßennetz haben aus Sich der Verkehrsplanung zu Überlegungen über die Errichtung neuer hochrangiger Straßenverbindungen geführt. Dabei handele es sich um die Errichtung einer 6. Straßen- Donauquerung in Form des gegenständlichen Tunnelprojekts mit Unterquerung des Donaustroms sowie des Nationsparks Donauauen als Verlängerung der S 1 von Schwechat bis Süßenbrunn. Dieses Projekt bringe eine nachhaltige Entlastung der Wohn- und Erholungsgebiete vom Durchzugsverkehr und eine Entlastung wichtiger Verkehrsrelationen auf der A 23. Der wachsende Verkehr werde aus dem niederrangigen Straßennetz abgezogen und neuralgische Punkte werden entlastet. Es sei jedoch völlig unverhältnismäßig und dem öffentlichen Interesse entgegenlaufend, aber vor allem dem Auftraggeber nicht zumutbar, durch Untersagung der Zuschlagsentscheidung einen Zustand zu schaffen, dass mit Sicherheit der vorgesehene Zeitplan nicht eingehalten werden könne und sich daher der Verzögerungsschaden unabhängig vom Ausgang dieses Nachprüfungsverfahrens jedenfalls realisiere. Es zeige sich daher, dass - jedenfalls hinsichtlich der konkret beantragten einstweiligen Maßnahme (Untersagung der Zuschlagsentscheidung) - jedenfalls die nachteiligen Folgen bei einer Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen, und zwar sowohl beim Auftraggeber (Entgang von erheblichen Mauteinnahmen) als auch des besonderen öffentlichen Interesses (Verkehrsentlastung).Demgegenüber stehe ein bloß als sehr gering bezifferter Schaden der Antragsteller, der nicht einmal näher dargelegt worden sei.
Auf Grundlage des Akteninhaltes, der Schriftsätze der Antragstellerin und des Auftraggebers sowie der vorgelegten Originalunterlagen wurde folgender für das Provisorialverfahren entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Im September 2005 hat der Auftraggeber Autobahnen -und Schnellstraßen Finanzierungs-AG(ASFINAG) die Planung eines Tunnels in geschlossener und offener Bauweise mit optimiertem Vortriebsverfahren für die Phasen EP (Einreichprojekt) und BP(Bauprojekt) - Ausführungsplanung optional für die Errichtung der S1 Wiener Außenring Schnellstraße, Schwechat bis Süßenbrunn im nicht offenen zweistufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung als Dienstleistungsauftrag, Dienstleistungskategorie 12, CPV 74.23.22.00-6, im Oberschwellenbereich europaweit ausgeschrieben. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen. Die Leistung umfasst die Tunnelplanung für die Tunnel "Donau-Lobau", wobei diese die Erstellung eines tunnelbautechnischen Einreichprojektes inkl. Mitwirkung an der Umweltverträglichkeitserklärung beinhaltet. Das Einreichprojekt dient als Grundlage für das UVP-Verfahren inkl. der erforderlichen Behördenverfahren und wird dann in ein Bauprojekt übergeführt. Das Bauprojekt besteht aus dem endgültig ausschreibungsreifen tunnelbautechnischen Projekt mit den eingearbeiteten Behördenauflagen und der Ausführungsplanung (optional). Als voraussichtlicher Auftragsbeginn ist der Jänner 2006 angeführt und als Zeitraum für die Abwicklung des Auftrages (Planungsphase) 4 Jahre. Die Absendung der Vergabebekanntmachung in Österreich (Lieferanzeiger) sowie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften erfolgte am 14.9.2005. Unter Punkt III.3.1. ist festgelegt, dass die Dienstleistungserbringung einem besonderen Berufsstand vorbehalten ist und wird auf das Ziviltechnikergesetz 1993-ZTG sowie auf die EWR-IngenieurkonsulentenVO BGBl. Nr. 695/1995 Bezug genommen. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote ist der 24.10.2005 festgelegt. Die Angebotsöffnung erfolgte am 24.10.2006. Die Antragstellerin hat rechtzeitig einen Teilnahmeantrag abgegeben und wurde neben 4 weiteren Bewerbern zur Angebotsabgabe in die zweite Stufe eingeladen. Nach Ausgabe der Ausschreibungsunterlagen für dieIm September 2005 hat der Auftraggeber Autobahnen -und Schnellstraßen Finanzierungs-AG(ASFINAG) die Planung eines Tunnels in geschlossener und offener Bauweise mit optimiertem Vortriebsverfahren für die Phasen EP (Einreichprojekt) und BP(Bauprojekt) - Ausführungsplanung optional für die Errichtung der S1 Wiener Außenring Schnellstraße, Schwechat bis Süßenbrunn im nicht offenen zweistufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung als Dienstleistungsauftrag, Dienstleistungskategorie 12, CPV 74.23.22.00-6, im Oberschwellenbereich europaweit ausgeschrieben. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen. Die Leistung umfasst die Tunnelplanung für die Tunnel "Donau-Lobau", wobei diese die Erstellung eines tunnelbautechnischen Einreichprojektes inkl. Mitwirkung an der Umweltverträglichkeitserklärung beinhaltet. Das Einreichprojekt dient als Grundlage für das UVP-Verfahren inkl. der erforderlichen Behördenverfahren und wird dann in ein Bauprojekt übergeführt. Das Bauprojekt besteht aus dem endgültig ausschreibungsreifen tunnelbautechnischen Projekt mit den eingearbeiteten Behördenauflagen und der Ausführungsplanung (optional). Als voraussichtlicher Auftragsbeginn ist der Jänner 2006 angeführt und als Zeitraum für die Abwicklung des Auftrages (Planungsphase) 4 Jahre. Die Absendung der Vergabebekanntmachung in Österreich (Lieferanzeiger) sowie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften erfolgte am 14.9.2005. Unter Punkt römisch drei.3.1. ist festgelegt, dass die Dienstleistungserbringung einem besonderen Berufsstand vorbehalten ist und wird auf das Ziviltechnikergesetz 1993-ZTG sowie auf die EWR-IngenieurkonsulentenVO Bundesgesetzblatt Nr. 695 aus 1995, Bezug genommen. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote ist der 24.10.2005 festgelegt. Die Angebotsöffnung erfolgte am 24.10.2006. Die Antragstellerin hat rechtzeitig einen Teilnahmeantrag abgegeben und wurde neben 4 weiteren Bewerbern zur Angebotsabgabe in die zweite Stufe eingeladen. Nach Ausgabe der Ausschreibungsunterlagen für die
Mit Schriftsatz vom 14.2.2007 hat die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der Pauschalgebühren sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt im Wesentlichen mit der Begründung, der Auftraggeber habe das zum Einsatz kommenden Schlüsselpersonals mangelhaft und nicht nachvollziehbar bewertet ebenso wie und die Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und daher die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft D*** -E*** -F*** zu Unrecht getroffen. Bei rechtmäßiger Bewertung und in Anbetracht des geringen Punkteunterschiedes von lediglich 2,98 Punkten sei vielmehr dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen.
Die Verständigung des Auftraggebers ist erfolgt (OZ 2), die Antragstellerin hat Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 3.200.- bezahlt.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen
Gemäß § 345 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten. Gemäß § 345 Abs. 2 BVergG 2006 gelten für im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesvergabegesetzes BGBl I Nr. 17/2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des Bundesvergabegesetzes 2006 nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Da die Vergabebekanntmachung vor dem 1.2.2006 erfolgt ist und das Vergabeverfahren somit vor dem 1.2. 2006 eingeleitet wurde, die gegenständlichen Anträge jedoch nach diesem Zeitpunkt beim Bundesvergabeamt eingebracht wurden, sind entsprechend den vorgenannten gesetzlichen Übergangsbestimmungen nur die Bestimmungen zum Rechtsschutz im Teil 4, jene zur außerstaatlichen Kontrolle sowie zum Zivilrecht im Teil 5 und jene zu den Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen im Teil 6 des BVergG 2006 anzuwenden. Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 BGBl. I Nr. 99/2002, (BVergG 2002), heranzuziehen (vgl. BVA 30.5.2006, N/0023-BVA/03/2006; BVA 10.4.2006, N/0017-BVA/04-2006-EV9).Gemäß Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten. Gemäß Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 gelten für im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesvergabegesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des Bundesvergabegesetzes 2006 nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Da die Vergabebekanntmachung vor dem 1.2.2006 erfolgt ist und das Vergabeverfahren somit vor dem 1.2. 2006 eingeleitet wurde, die gegenständlichen Anträge jedoch nach diesem Zeitpunkt beim Bundesvergabeamt eingebracht wurden, sind entsprechend den vorgenannten gesetzlichen Übergangsbestimmungen nur die Bestimmungen zum Rechtsschutz im Teil 4, jene zur außerstaatlichen Kontrolle sowie zum Zivilrecht im Teil 5 und jene zu den Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen im Teil 6 des BVergG 2006 anzuwenden. Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, (BVergG 2002), heranzuziehen vergleiche BVA 30.5.2006, N/0023-BVA/03/2006; BVA 10.4.2006, N/0017-BVA/04-2006-EV9).
Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002 (vgl. BVA 24.10.2005, 03N/101/05-11; BVA 13.1.2005, 03N-111/04- 10). Das gegenständliche Vergabeverfahren wird von der ASFINAG Bau Management GmbH im Auftrag und im Namen der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-AG geführt. Diese fungiert daher als vergebende Stelle iSd § 20 Z 36 BVergG 2002. Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleitungsauftrag iSd § 4 Abs.1 BVergG 2002 zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Auftrags beträgt laut Angaben des Auftraggebers ca. Euro 4 Mio.-. Der einschlägige Schwellenwert von § 9 BVergG 2002 iVm § 1 SchwellenwerteVO 2006, BGBl. II Nr. 56/2005 ist damit als überschritten anzusehen und ist daher das gegenständliche Verfahren dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde weder widerrufen, noch wurde der Zuschlag erteilt.Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002 vergleiche BVA 24.10.2005, 03N/101/05-11; BVA 13.1.2005, 03N-111/04- 10). Das gegenständliche Vergabeverfahren wird von der ASFINAG Bau Management GmbH im Auftrag und im Namen der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-AG geführt. Diese fungiert daher als vergebende Stelle iSd Paragraph 20, Ziffer 36, BVergG 2002. Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleitungsauftrag iSd Paragraph 4, Absatz eins, BVergG 2002 zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Auftrags beträgt laut Angaben des Auftraggebers ca. Euro 4 Mio.-. Der einschlägige Schwellenwert von Paragraph 9, BVergG 2002 in Verbindung mit Paragraph eins, SchwellenwerteVO 2006, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 56 aus 2005, ist damit als überschritten anzusehen und ist daher das gegenständliche Verfahren dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde weder widerrufen, noch wurde der Zuschlag erteilt.
Der am 14.2.2007 eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde beim Bundesvergabeamt gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht und ist somit iSd § 328 Abs. 3 und Abs. 4 BVergG 2006 rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß § 328 Abs 1 und Abs.2 BVergG 2006. Der gegenständliche Antrag ist daher zulässig, das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der am 14.2.2007 eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde beim Bundesvergabeamt gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 eingebracht und ist somit iSd Paragraph 328, Absatz 3 und Absatz 4, BVergG 2006 rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß Paragraph 328, Absatz eins und Absatz 2, BVergG 2006. Der gegenständliche Antrag ist daher zulässig, das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Unter Berücksichtigung der oben genannten Übergangsbestimmungen des BVergG 2006 gelten neben dem 4, 5. und 6. Teil des BVergG 2006 daher gemäß § 16 Abs. 3 BVergG 2002 für die Vergabe solcher Aufträge darüber hinaus noch die Bestimmungen des 1. Teiles des BVergG 2002, sowie die §§ 21, 22, 24, 25, 30-32, 34, 35, 40, 41, 42, 75, 85 und 99-101 des BVergG 2002 (BVA 10.4.2006, N/0017-BVA/04-2006-EV9).Unter Berücksichtigung der oben genannten Übergangsbestimmungen des BVergG 2006 gelten neben dem 4, 5. und 6. Teil des BVergG 2006 daher gemäß Paragraph 16, Absatz 3, BVergG 2002 für die Vergabe solcher Aufträge darüber hinaus noch die Bestimmungen des 1. Teiles des BVergG 2002, sowie die Paragraphen 21, 22, 24, 25, 30 -, 32, 34, 35, 40, 41, 42, 75, 85 und 99 -, 101 des BVergG 2002 (BVA 10.4.2006, N/0017-BVA/04-2006-EV9).
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Abs.2 leg.cit ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesvergabeamt einzubringen und hat zu enthalten:Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Absatz 2, leg.cit ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesvergabeamt einzubringen und hat zu enthalten:
Gemäß § 329 Abs.1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Diese Behauptung erscheint nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens ist aber im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, vielmehr wird dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein. Da jedoch seitens des Auftraggebers die Vergabe des Auftrages an die Bietergemeinschaft D*** - E***- F*** geplant ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Der Auftraggeber hat die notwendige Verkehrsentlastung als besonderes öffentlichen Interessen gegen die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung vorgebracht und sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung mit der Begründung ausgesprochen, dass die Antragstellerin entsprechend dem Vergabebericht lediglich an 3. Stelle gereiht worden sei und daher keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags haben könne. Da die Antragstellerin durch die Zuschlagsentscheidung nicht in ihren Rechten verletzt sein könne und ihr daher kein Schaden entstehe, werde die Abweisung der Anträge mangels Vorliegen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 BVergG 2006 begehrt. Der bezifferte Schaden der Antragstellerin sei gegenüber dem Verzögerungsschaden für den Auftraggeber sehr gering und nicht näher dargelegt worden. Dem Vorbringen des Auftraggebers ist zunächst entgegenzuhalten, dass über das Vorliegen der von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die vom Auftraggeber geltend gemachte mangelnde inhaltliche Begründetheit im Provisorialverfahren nicht endgültig abzusprechen ist. Es ist zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses ausreichend, dass eine Verletzung der Rechte des Bieter nicht auszuschließen ist (vgl. BVA 25.3.1998, N-8/98-5). Darüber hinaus hat der Auftraggeber lediglich pauschal ohne konkrete Darlegung und Bezifferung des Schadens vorgebracht, dass " sich daher der Verzögerungsschaden unabhängig vom Ausgang dieses Nachprüfungsverfahrens jedenfalls realisiert". Wenn der Auftraggeber zudem ausführt, dass bei Erlassung der einstweiligen Verfügung der Zeitplan nicht eingehalten werden könne und die nachteiligen Folgen für den Auftraggeber aufgrund des Entgangs von erheblichen Mauteinnahmen bei weitem überwiegen, ist dem entgegenzuhalten, dass in Anbetracht des seit September 2005 erfolgten zeitlich eher großzügig bemessenen Ablaufs des verfahrensgegenständlichen Projektes eine weitere Verzögerung von maximal sechs Wochen nicht wesentlich ins Gewicht fällt, zumal gemäß Rechtsprechung des VfGH auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter besteht (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; dem folgend u.a. BVA 27.12.2005, 03N-94/05-6; BVA 5.1.2006, 11N-135/05-14). Da unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen ist (vgl BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 13.2.2006, N/0003-BVA/03/2006-EV7; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30) und einer Erhöhung der Verkehrsentlastung wenn auch im öffentlichen Interesse gelegen nicht in generalisierender Weise und vor allem nicht in Anbetracht des bisherigen zeitlichen Ablaufs der Vorzug einzuräumen ist, war aus den dargelegten Gründen von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten, weshalb mit einstweiliger Verfügung die Erteilung des Zuschlags im Ausmaß von sechs Wochen zu untersagen war.Der Auftraggeber hat die notwendige Verkehrsentlastung als besonderes öffentlichen Interessen gegen die Überprüfung der Zuschlagsentscheidung vorgebracht und sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung mit der Begründung ausgesprochen, dass die Antragstellerin entsprechend dem Vergabebericht lediglich an 3. Stelle gereiht worden sei und daher keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags haben könne. Da die Antragstellerin durch die Zuschlagsentscheidung nicht in ihren Rechten verletzt sein könne und ihr daher kein Schaden entstehe, werde die Abweisung der Anträge mangels Vorliegen der Antragsvoraussetzungen gemäß Paragraph 320, BVergG 2006 begehrt. Der bezifferte Schaden der Antragstellerin sei gegenüber dem Verzögerungsschaden für den Auftraggeber sehr gering und nicht näher dargelegt worden. Dem Vorbringen des Auftraggebers ist zunächst entgegenzuhalten, dass über das Vorliegen der von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die vom Auftraggeber geltend gemachte mangelnde inhaltliche Begründetheit im Provisorialverfahren nicht endgültig abzusprechen ist. Es ist zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses ausreichend, dass eine Verletzung der Rechte des Bieter nicht auszuschließen ist vergleiche BVA 25.3.1998, N-8/98-5). Darüber hinaus hat der Auftraggeber lediglich pauschal ohne konkrete Darlegung und Bezifferung des Schadens vorgebracht, dass " sich daher der Verzögerungsschaden unabhängig vom Ausgang dieses Nachprüfungsverfahrens jedenfalls realisiert". Wenn der Auftraggeber zudem ausführt, dass bei Erlassung der einstweiligen Verfügung der Zeitplan nicht eingehalten werden könne und die nachteiligen Folgen für den Auftraggeber aufgrund des Entgangs von erheblichen Mauteinnahmen bei weitem überwiegen, ist dem entgegenzuhalten, dass in Anbetracht des seit September 2005 erfolgten zeitlich eher großzügig bemessenen Ablaufs des verfahrensgegenständlichen Projektes eine weitere Verzögerung von maximal sechs Wochen nicht wesentlich ins Gewicht fällt, zumal gemäß Rechtsprechung des VfGH auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter besteht (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; dem folgend u.a. BVA 27.12.2005, 03N-94/05-6; BVA 5.1.2006, 11N-135/05-14). Da unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen ist vergleiche BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 13.2.2006, N/0003-BVA/03/2006-EV7; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30) und einer Erhöhung der Verkehrsentlastung wenn auch im öffentlichen Interesse gelegen nicht in generalisierender Weise und vor allem nicht in Anbetracht des bisherigen zeitlichen Ablaufs der Vorzug einzuräumen ist, war aus den dargelegten Gründen von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten, weshalb mit einstweiliger Verfügung die Erteilung des Zuschlags im Ausmaß von sechs Wochen zu untersagen war.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Stattgebung;Dokumentnummer
VERGT_20070221_N_0013_BVA_03_2007_EV6_00
