Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "AP-032 Beleuchtung, VIE-Skylink Terminal Nord-Ost" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien, vertreten durch X***, Partnerschaft von Rechtsanwälten, eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch Y***, Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 2. März 2007, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "AP-032 Beleuchtung, VIE-Skylink Terminal Nord-Ost" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien, vertreten durch X***, Partnerschaft von Rechtsanwälten, eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch Y***, Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 2. März 2007, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin untersagt wird, den Widerruf zu erklären", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "AP-032 Beleuchtung, VIE-Skylink Terminal Nord-Ost", den Widerruf zu erklären.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 2. März 2007 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren samt Antrag auf Befristung der einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für die Dauer von sechs Wochen ab Antragstellung und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung, das gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen.Die Antragstellerin stellte am 2. März 2007 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren samt Antrag auf Befristung der einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für die Dauer von sechs Wochen ab Antragstellung und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung, das gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufserklärung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass diese mit Telefax vom 21. Februar 2007 mitgeteilt worden sei. Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot gelegt. Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns in Höhe von 5 % des Auftragswertes, Verlust der Angebotserstellungskosten von rund Euro 20.000, Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung in Höhe von bisher rund Euro 3.000 sowie des Verlusts der Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergaben. Sie habe durch Angebotslegung und durch Einbringung dieses Nachprüfungsantrages ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Sie werde durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin in ihren Rechten auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtkonformen Vergabeverfahrens, auf Unterlassung eines rechtswidrigen Widerrufes sowie auf Zuschlagserteilung verletzt. Ein Widerruf sei nur dann zulässig, wenn sachliche Gründe vorlägen. Die Tatsache, dass nur zwei Bieter zuschlagsfähige Angebote gelegt haben, sei jedenfalls kein sachlicher Grund, der einen Widerruf rechtfertige. Es sei ein ausreichender Wettbewerb sichergestellt. Es sei nicht erkennbar, weshalb bei einer Neuausschreibung mehr Angebote gelegt werden sollten. Da das gegenständliche Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren durchgeführt werde, sei es ohne weiteres möglich, über Leistungsänderungen und Terminvorgaben zu verhandeln. Es sei somit sachlich nicht gerechtfertigt, das gegenständliche Vergabeverfahren zu widerrufen. Die Antragstellerin machte die Ausführungen des Nachprüfungsantrags zum Sachverhalt und den Rechtsfragen zum Inhalt des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Darüber hinaus führte sie aus, dass die einstweilige Verfügung zwingend erforderlich sei, da die Auftraggeberin durch die Widerrufserklärung unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2006 nicht mehr beseitigt werden könnten. Aus dem Telefax der vergebenden Stelle vom 21. Februar 2007 folge, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist der Widerruf erklärt werden solle. Eine Widerrufserklärung wäre sohin vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens möglich und stehe unmittelbar bevor. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass die Antragstellerin nach der Erklärung des Widerrufs den rechtswidrigen Widerruf mit dem Rechtsschutzinstrumentarium des BVergG 2006 nicht mehr verhindern könne. Im Fall der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreite dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits. Dazu komme, dass schon allein auf Grund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und der damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre. Im gegenständlichen Fall überwiege darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei Weitem allfällige nachteilige Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründe sich insbesondere darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrags, sohin entgangener Gewinn, Frustration der Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren drohen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den österreichischen und europäischen Markt sichergestellt hätte. Gemäß BVergG 2006 seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen. In diesem Zusammenhang sie auch darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplans Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müsse. Darüber hinaus plane die Auftraggeberin die Neuausschreibung des gegenständlichen Auftrags, sodass keine besondere Dringlichkeit gegeben sein könne. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handle es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Die Auftraggeberin legte am 8. März 2007 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. Sie erteilte in ihrer Stellungnahme vom selben Tag allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und beantragte die Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin und dem Antrag auf Akteneinsicht nur hinsichtlich jener Teile des Vergabeaktes statt zu geben, die sich ausschließlich auf das Angebot der Antragstellerin bezögen. Zum Hauptverfahren brachte sie im Wesentlichen vor, dass zur Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs ausschließlich die Sachlichkeit der Gründe zu prüfen sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH und des VfGH stehe dem Auftraggeber bezüglich der Entscheidung, ein Vergabeverfahren zu widerrufen, ein weiter Ermessensspielraum zu, dessen Grenze erst die Willkürlichkeit der Entscheidung sei. Das Vergaberecht gehe davon aus, dass eine große Anzahl von Bietern den Wettbewerb erhöhe. Im Verhandlungsverfahren seien die gleichen Widerrufsgründe wie in allen anderen Vergabeverfahren zulässig. Obwohl sechzehn Interessenten Teilnahmeunterlagen angefordert hätten, seien bloß fünf Teilnahmeanträge abgegeben worden. Alle fünf Bewerber seien zur Angebotslegung aufgefordert worden. Von diesen seien drei Leuchtenbauer und zwei Elektroinstallationsunternehmen. Es seien bloß drei Angebote abgegeben worden. Zu dem Angebot der Antragstellerin sei hervorzuheben, dass zwei der drei Bieter Subunternehmer der Antragstellerin seien. Die Zahl der Bieter sei um 40 % auf drei reduziert worden. Einer der Bieter habe ausgeschieden werden müssen. Es sei kein einziges Angebot der Branche der Metallbauer eingegangen. Rund ein Drittel des Auftragswertes beziehe sich auf Beleuchtungskörper, die keinen Standardmaßen entsprächen und deshalb von keinem Hersteller im Sortiment geführt werden. Zwei Drittel des Auftrages bezögen sich auf "Leuchtkissen", spezielle Beleuchtungskörper, die ebenfalls gesondert anzufertigen seien. Um den Auftrag auch für Metallbauer und andere Branchen attraktiver zu machen, von denen sich die Auftraggeberin kompetitivere Angebote als die beiden verbliebenen erwarte, solle der Auftrag in zwei Lose geteilt werden, nämlich die erwähnten Beleuchtungskörper einerseits und die Beleuchtungskissen andererseits. Durch die Aufteilung in Lose sei mit einem geänderten Bewerberkreis zu rechnen. Es haben sich nachträglich hervorgekommene wesentliche Einsparungsmöglichkeiten herausgestellt, die nur unter Abänderung einer wesentlichen Ausschreibungsbedingung genutzt werden könnten. Es liege daher ein Widerrufsgrund vor. Der Beginn der Arbeiten für das gegenständliche Los habe sich um sieben Monate auf ungefähr März 2008 verschoben. Durch die längere Vorlaufzeit einer Neuausschreibung in zwei Losen seien den Bietern längere Vorbereitungszeiten eingeräumt. Die Koordination mit anderen Losen des Gesamtprojekts, insbesondere der Klimatechnik, habe nach dem Zeitplan der gegenständlichen Ausschreibung zu einem erheblichen Zeitdruck geführt, der zahlreiche interessierte Unternehmer von einer Angebotslegung abgehalten habe. Erfordere eine nachträgliche Änderung der Leistungsfrist unternehmerische Dispositionen, weil sich dadurch der Inhalt der Leistungserbringung ändere, sei das sogar ein zwingender Widerrufsgrund. Da sich die Angebotsunterlagen sogar wesentlich ändern werden, liege nach Ansicht der Auftraggeberin sogar ein Widerrufsgrund vor, der jenen des § 139 Abs 1 BVergG vergleichbar sei.Die Auftraggeberin legte am 8. März 2007 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. Sie erteilte in ihrer Stellungnahme vom selben Tag allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und beantragte die Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin und dem Antrag auf Akteneinsicht nur hinsichtlich jener Teile des Vergabeaktes statt zu geben, die sich ausschließlich auf das Angebot der Antragstellerin bezögen. Zum Hauptverfahren brachte sie im Wesentlichen vor, dass zur Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs ausschließlich die Sachlichkeit der Gründe zu prüfen sei. Nach der Rechtsprechung des EuGH und des VfGH stehe dem Auftraggeber bezüglich der Entscheidung, ein Vergabeverfahren zu widerrufen, ein weiter Ermessensspielraum zu, dessen Grenze erst die Willkürlichkeit der Entscheidung sei. Das Vergaberecht gehe davon aus, dass eine große Anzahl von Bietern den Wettbewerb erhöhe. Im Verhandlungsverfahren seien die gleichen Widerrufsgründe wie in allen anderen Vergabeverfahren zulässig. Obwohl sechzehn Interessenten Teilnahmeunterlagen angefordert hätten, seien bloß fünf Teilnahmeanträge abgegeben worden. Alle fünf Bewerber seien zur Angebotslegung aufgefordert worden. Von diesen seien drei Leuchtenbauer und zwei Elektroinstallationsunternehmen. Es seien bloß drei Angebote abgegeben worden. Zu dem Angebot der Antragstellerin sei hervorzuheben, dass zwei der drei Bieter Subunternehmer der Antragstellerin seien. Die Zahl der Bieter sei um 40 % auf drei reduziert worden. Einer der Bieter habe ausgeschieden werden müssen. Es sei kein einziges Angebot der Branche der Metallbauer eingegangen. Rund ein Drittel des Auftragswertes beziehe sich auf Beleuchtungskörper, die keinen Standardmaßen entsprächen und deshalb von keinem Hersteller im Sortiment geführt werden. Zwei Drittel des Auftrages bezögen sich auf "Leuchtkissen", spezielle Beleuchtungskörper, die ebenfalls gesondert anzufertigen seien. Um den Auftrag auch für Metallbauer und andere Branchen attraktiver zu machen, von denen sich die Auftraggeberin kompetitivere Angebote als die beiden verbliebenen erwarte, solle der Auftrag in zwei Lose geteilt werden, nämlich die erwähnten Beleuchtungskörper einerseits und die Beleuchtungskissen andererseits. Durch die Aufteilung in Lose sei mit einem geänderten Bewerberkreis zu rechnen. Es haben sich nachträglich hervorgekommene wesentliche Einsparungsmöglichkeiten herausgestellt, die nur unter Abänderung einer wesentlichen Ausschreibungsbedingung genutzt werden könnten. Es liege daher ein Widerrufsgrund vor. Der Beginn der Arbeiten für das gegenständliche Los habe sich um sieben Monate auf ungefähr März 2008 verschoben. Durch die längere Vorlaufzeit einer Neuausschreibung in zwei Losen seien den Bietern längere Vorbereitungszeiten eingeräumt. Die Koordination mit anderen Losen des Gesamtprojekts, insbesondere der Klimatechnik, habe nach dem Zeitplan der gegenständlichen Ausschreibung zu einem erheblichen Zeitdruck geführt, der zahlreiche interessierte Unternehmer von einer Angebotslegung abgehalten habe. Erfordere eine nachträgliche Änderung der Leistungsfrist unternehmerische Dispositionen, weil sich dadurch der Inhalt der Leistungserbringung ändere, sei das sogar ein zwingender Widerrufsgrund. Da sich die Angebotsunterlagen sogar wesentlich ändern werden, liege nach Ansicht der Auftraggeberin sogar ein Widerrufsgrund vor, der jenen des Paragraph 139, Absatz eins, BVergG vergleichbar sei.
Zum Provisorialverfahren brachte die Auftraggeberin im Wesentlichen vor, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Schaden nicht drohe. Der entgangene Gewinn differiere von dem im K-3-Blatt ausgewiesenen. Überdies sei der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin keineswegs sicher. Genauso verhalte es sich mit der möglichen Erlangung eines Referenzprojektes. Die Kosten der Angebotsstellung seien bereits angefallen, werden jedoch nur im Fall der Zuschlagserteilung abgedeckt. Das Bundesvergabeamt müsste daher entgegen dem vorgesehen Verfahren im Zuge der Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung über die Chancen der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung entscheiden. Die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung würden im Fall der Erlassung einer einstweiligen Verfügung größer. Würde der Widerruf nicht erklärt und stellte sich die Widerrufsentscheidung als rechtswidrig heraus, entstünde der Aufwand trotzdem oder erst recht. Die Antragstellerin erhielte ihn auch nicht durch einen Nichtigerklärungsbescheid ersetzt. Vielmehr müsste sie bei der Weigerung der Auftraggeberin den ordentlichen Rechtsweg beschreiten, was nach ihren Ausführungen vermieden werden sollte. Die einstweilige Verfügung sei kein geeignetes Mittel zur Vermeidung des ordentlichen Rechtsweges. Da die Antragstellerin keine sonstigen drohenden Schädigungen behaupte, fehle es an einem schutzwürdigen Interesse.
Das Bundesvergabeamt hat im Rahmen des Provisorialverfahrens festgestellt und erwogen.
Auftraggeberin des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist die Flughafen Wien AG. An der Flughafen Wien AG hält die öffentliche Hand eine Beteiligung von 40 %, davon entfallen jeweils 20 % auf das Land Niederösterreich und das Land Wien. Weitere 10 % des Aktienkapitals wurden einer Mitarbeiterstiftung übertragen. 10,05 % hält ein privater Investor. Die verbleibenden 39,95 % der Aktien werden an der Wiener Börse gehandelt und befinden sich im Streubesitz (siehe entsprechende Unternehmensdarstellung im Geschäftsbericht für das Jahr 2005 unter www.flughafen-wien.at, OZ 010).
Die Flughafen Wien AG erweitert die Terminals des Flughafens Wien im Projekt Terminalerweiterung Nord-Ost (Projekt VIE-Skylink). Ein Teil dieses Projektes ist die Beleuchtung, nämlich die Lieferung und Montage von hochwertigen Beleuchtungskörpern und Lichtdeckenelementen sowie Sonderdecken. Die Flughafen Wien AG schrieb zur Planung und zum Einbau der Beleuchtung ein Bauauftrag im Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung aus. Die Bekanntmachung der Einladung, Teilnahmeanträge zu stellen, erfolgte im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 5. August 2006 zur Zahl 2006/S 148-160052, abgesandt am 26. Juli 2006 und im amtlichen Lieferungsanzeiger vom 28. Juli 2006 zur Zahl L334753, abgesandt am 26. Juli 2006. (Amtliche Einschau unter ted.europa.eu und www.auftrag.at)
Vergebende Stelle ist die ARGE Projektsteuerung C***; D*** / E***. Die Art des Auftrags sind Planung und Ausführung einer Bauleistung. Der CPV-Code ist 45316000-5. Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich für Bauaufträge. Es wurde ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gewählt. Der Zuschlag sollte nach dem Bestbieterprinzip erteilt werden. Es wurden fünf Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert und ihnen die Angebotsunterlagen übermittelt. Die notarielle Öffnung der drei eingelangten Angebote erfolgte am 21. Dezember 2006. Ein Bieter wurde wegen des Fehlens des Vadiums ausgeschieden. Es erfolgte die Prüfung der Angebote durch den Fachplaner. Die Auftraggeberin teilte die Widerrufsentscheidung mittels Telefax vom 21. Februar 2007 mit. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, der Widerruf noch nicht erklärt. (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Arbeiten sollten zwischen 2. April 2007 und 13. Juni 2008 erbracht werden. (Zeile 2611, Einlage D3 der Angebotsunterlagen, Beilage ./4 der Stellungnahme der Auftraggeberin)
Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 10.000. (gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig, zweifels- und widerspruchsfrei aus den genannten Beweismitteln, die insbesondere zum Vorbringen der Antragstellerin nicht in Widerspruch stehende Angaben der Auftraggeberin, öffentliche Verzeichnisse und die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens sind.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Die Auftraggeberin ist die Flughafen Wien AG. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Beitrieb des Flughafens Wien. Das gegenständliche Vorhaben ist die Erweiterung eines Piers. Dies dient der Tätigkeit eines Flughafens. Die Flughafen Wien AG ist daher Sektorenauftraggeberin nach § 163 iVm § 172 BVergG. Das Bundesvergabeamt ist daher zuständig (ständige Rechtsprechung zB BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55, BVA 22. 5. 2006, N/0024-BVA/16/2006- 038).Die Auftraggeberin ist die Flughafen Wien AG. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Beitrieb des Flughafens Wien. Das gegenständliche Vorhaben ist die Erweiterung eines Piers. Dies dient der Tätigkeit eines Flughafens. Die Flughafen Wien AG ist daher Sektorenauftraggeberin nach Paragraph 163, in Verbindung mit Paragraph 172, BVergG. Das Bundesvergabeamt ist daher zuständig (ständige Rechtsprechung zB BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55, BVA 22. 5. 2006, N/0024-BVA/16/2006- 038).
Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs 1 Z 2 BVergG idF BGBl II 56/2005, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 56 aus 2005,, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin vom 8. März 2007, OZ 009, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin vom 8. März 2007, OZ 009, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Antrag enthält die Erfordernisse des § 328 Abs 2 BVergG. Er wurde fristgerecht eingebracht. Der Unzulässigkeitsgrund nach § 328 Abs 7 BVergG liegt nicht vor.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Antrag enthält die Erfordernisse des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG. Er wurde fristgerecht eingebracht. Der Unzulässigkeitsgrund nach Paragraph 328, Absatz 7, BVergG liegt nicht vor.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Nach § 328 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs nach Ablauf der Stillhaltefrist beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Widerruf rechtswidrig wäre, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Chance, den Auftrag zu erhalten, mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Erklärung des Widerrufs abgewendet werden, da der möglicherweise und erst im Fall einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens endgültig manifest werdende bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Die Interessen der Antragstellerin bestehen in der Sicherung der Wirksamkeit des Nachprüfungsverfahrens, der Abwendung des geltend gemachten drohenden Schadens und der Vermeidung aufwendiger Verfahren vor Zivilgerichten zur Klärung des Rechtsstreits. Die Auftraggeberin macht im Wesentlichen geltend, dass der geltend gemachte Schaden durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abgewendet werden könne, der Zuschlag an die Antragstellerin keineswegs sicher sei.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Nach Paragraph 328, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs nach Ablauf der Stillhaltefrist beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Widerruf rechtswidrig wäre, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Chance, den Auftrag zu erhalten, mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Erklärung des Widerrufs abgewendet werden, da der möglicherweise und erst im Fall einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens endgültig manifest werdende bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Die Interessen der Antragstellerin bestehen in der Sicherung der Wirksamkeit des Nachprüfungsverfahrens, der Abwendung des geltend gemachten drohenden Schadens und der Vermeidung aufwendiger Verfahren vor Zivilgerichten zur Klärung des Rechtsstreits. Die Auftraggeberin macht im Wesentlichen geltend, dass der geltend gemachte Schaden durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abgewendet werden könne, der Zuschlag an die Antragstellerin keineswegs sicher sei.
Zu berücksichtigende öffentliche Interessen traten nicht hervor. Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN).Zu berücksichtigende öffentliche Interessen traten nicht hervor. Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN).
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Schaden setzt mit Ausnahme der Kosten der Angebotserstellung, die zweifellos durch die Erstellung des Angebotes schon angefallen sind, die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin voraus. Es ist davon auszugehen, dass sie ein Interesse an der Zuschlagserteilung hat. Gerade die Chance auf die Zuschlagserteilung wahrt sie jedoch nur dadurch, dass sie versucht, den Wettbewerb um den Auftrag mit der Anfechtung der Widerrufsentscheidung weiter aufrecht zu erhalten. Wenn die Auftraggeberin nun einwendet, dass keineswegs sicher ist, dass die Antragstellerin im Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens den Zuschlag erhält, ist ihr darin beizupflichten. Durch die Erklärung des Widerrufs wäre diese Chance jedoch endgültig verloren. Im Fall der zweifellos zu erwartenden Neuausschreibung des Loses wären auf Grundlage geänderter Ausschreibungsunterlagen, die die Auftraggeberin in Aussicht stellt, zumindest erneut Kosten der Angebotserstellung zu erwarten. Die einstweilige Verfügung ist zumindest unter der Voraussetzung, dass die Chance der Antragstellerin gewahrt bleibt, den Zuschlag zu erhalten, jedenfalls geeignet, den drohenden Schaden abzuwenden. Bei Anfechtung der Widerrufserklärung ist lediglich das Interesse der Antragstellerin auf Teilnahme am fortgesetzten Vergabeverfahren schützenswert, da insbesondere bei einem Stand des Verfahrens, in dem noch kein Zuschlagsempfänger in Aussicht genommen wurde, ein Recht auf Zuschlagserteilung an die Antragstellerin noch nicht bestehen kann. Die Ausführungen der Antragstellerin zum eingetretenen Schaden sind daher auch unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Gleiches gilt für den geltend gemachten drohenden Verlust eines Referenzprojektes. Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens ist anzumerken, dass es nicht Aufgabe des Bundesvergabeamtes ist, den drohenden oder eingetretenen Schaden der Höhe nach festzustellen.
Die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren werden - wie der Auftraggeberin zuzugestehen ist - im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt nicht zugesprochen. Das Bundesvergabeamt entscheidet lediglich über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr. Um die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Fall des Obsiegens zurückerstattet zu bekommen, müsste die Antragstellerin den Zivilrechtsweg beschreiten (OGH 10. 5. 2005, 1 Ob 85/05i, ecolex 2005/396 = RPA 2005, 328 (Katary) = RPA-Slg 2006/11 mwN; OGH 14. 9. 2006, 6 Ob 85/06b).
Der Zeitplan der Auftraggeberin ist nun aufgrund der vorgebrachten Verschiebung des Beginns der Arbeiten auf März 2008 nicht derart knapp, dass er der Durchführung eines Vergabekontrollverfahrens entgegenstünde, zumal zu berücksichtigen ist, dass neue Ausschreibungsunterlagen erst erarbeitet werden müssen. Die Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit der Widerrufserklärung ist nun gerade nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird.
Da der nächste Schritt der Auftraggeberin, die Erklärung des Widerrufs, ohne den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bereits am 8. März 2007 möglich gewesen wäre und von der Auftraggeberin in Aussicht gestellt wurde, sind geeignete Maßnahmen zu treffen, um für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens diese Erklärung zu verhindern. Andernfalls würde das Nachprüfungsverfahren ins Leere laufen. Die Untersagung der Erklärung des Widerrufs stellt daher eine geeignete Maßnahme dar. Sie ist auch das gelindeste Mittel, da sie - abgesehen von der Möglichkeit der Beendigung des Vergabeverfahrens durch Widerruf - die volle Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wahrt.
Die Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für sechs Wochen. § 328 Abs 2 BVergG verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung (2000), § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens.Die Antragstellerin begehrt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für sechs Wochen. Paragraph 328, Absatz 2, BVergG verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung (2000), Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens.
§ 329 Abs 3 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zum BVergG 2002 keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10). Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr ergeht gesondert.Paragraph 329, Absatz 3, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zum BVergG 2002 keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10). Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr ergeht gesondert.
Dokumentnummer
VERGT_20070309_N_0018_BVA_10_2007_EV011_00
