Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Beurle – Oberndorfer – Mitterlehner, Rechtsanwälte in Linz, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezüglich der Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von ca. 150 (einhundertfünfzig) Stück Infusionstürmen für das Allgemeine Krankenhaus – Universitätskliniken und andere Krankenanstalten des Krankenanstaltenverbundes der Stadt Wien, Ausschreibungsnummer AKH/TDR/TMT/0/1/2007, Kennwort „Rahmenvertrag Infusionstürme", durch die Stadt Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Allgemeines Krankenhaus – Universitätskliniken (Technische Direktion), Währinger Gürtel 18-20, 1090 Wien, vertreten durch schwartz und huber-medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2 Z 1, 18, 19 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 1, 25 Abs. 1, 31 Abs. 6, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a, sublit. bb und Z 20, 3 Abs. 1, 5, 68 Abs. 1 Z 1, 129 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, Ziffer eins, 18, 19, Absatz eins und 2, 20 Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer eins, 25, Absatz eins, 31, Absatz 6, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a,, Sub-Litera, b, b und Ziffer 20, 3, Absatz eins, 5, 68, Absatz eins, Ziffer eins, 129, Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Allgemeines Krankenhaus – Universitätsklinken (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt seit dem Jahre 2006 ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von Infusionstürmen. Mit Bekanntmachung vom 5.5.2006 wurde dieser Auftrag zunächst mit einem Umfang von 90 Stück Infusionstürmen europaweit im Amtsblatt der EU bekanntgemacht. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 19/06 erfolgte am 11.5.2006. Die in diesem Vergabeverfahren am 28.6.2006 ergangene Zuschlagsentscheidung wurde unter anderem von der Antragstellerin und einem weiteren Bieter angefochten. Das diesbezüglich geführte Nachprüfungsverfahren war zu VKS – 2064/06, beim Vergabekontrollsenat des Landes Wien anhängig. Mit dessen Bescheid vom 9.8.2006 wurde diese Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt und von der Antragsgegnerin in der Folge die Ausschreibung am 6.9.2006 widerrufen.
In weiterer Folge hat die Antragsgegnerin europaweit die Vergabe eines auf drei Jahre befristeten Rahmenvertrages über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von ca. 150 Stück Infusionstürmen für das AKH und andere Krankenanstalten des KAV bekanntgemacht (Veröffentlichung auf der Homepage der EU am 15.11.2006, im Amtsblatt der Stadt Wien vom 23.11.2006, Nr. 47/06). Die in diesem zweiten Vergabeverfahren erfolgte Aufforderung an die Antragstellerin zur Angebotsabgabe wurde von dieser am 1.12.2006 rechtzeitig angefochten. Diesbezüglich wurde das Verfahren zu VKS – 3467/06 eingeleitet. Mit Bescheid des Vergabekontrollsenates vom 17.1.2007 wurde die Aufforderung der Antragsgegnerin zur Angebotsabgabe und die dieser zu Grunde liegenden Ausschreibungsbedingungen für nichtig erklärt.
Daraufhin hat die Antragsgegnerin mit europaweiter Bekanntmachung vom 17.2.2007 (Absendung am 15.2.2007 bzw. mit nationaler Bekanntmachung vom 1.3.2007 im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 9/07) neuerlich einen auf drei Jahre befristeten Rahmenvertrag über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von ca. 150 Stück Infusionstürmen ausgeschrieben. Die Lieferleistung soll nach einem wegen Dringlichkeit beschleunigten, nicht offenen Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung vergeben werden, es handelt sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich. Zuschlagskriterien sind die Qualität mit 60% (60 durch 100 Punkten) und der Preis mit 40% (40 durch 100 Punkte). Das Ende der Bewerbungsfrist war der 5.3.2007, 12.00 Uhr. Mit E-Mail vom 9.3.2007 sind die präqualifizierten Bewerber, darunter die Antragstellerin, zur Angebotsabgabe bis spätestens 20.3.2007, 12.00 Uhr, aufgefordert worden; dazu wurden ihnen gleichzeitig die Ausschreibungsunterlagen als PDF-Datei zur Verfügung gestellt. Neben anderen Unternehmen hat auch die Antragstellerin rechtzeitig ein Angebot abgegeben.
Gegen die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 9.3.2007 und die dieser zu Grunde liegenden Ausschreibungsunterlagen, die der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen sind, richtet sich der am 16.3.2007 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung dieser Aufforderung, in eventu auf Nichtigerklärung einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im einzelnen führt die Antragstellerin aus, die Leistungsbeschreibung sei weder vollständig noch eindeutig noch neutral. Sie sei darüber hinaus so abgefasst, dass es ohne sachliche Rechtfertigung zu einer wesentlichen Einschränkung des Bieterkreises komme und ein bestimmtes Produkt bevorzugt werde. Die Punkte der Ausschreibungsbedingungen, die von ihr angefochten werden, werden im einleitenden Schriftsatz genau bezeichnet und dargestellt. Sie bekämpft damit die Bestimmungen zum Leistungsgegenstand unter Punkt 2.2, die Art der Bestbieterermittlung unter Punkt 5.3, die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung unter Punkt 5.4, die Subkriterien und deren Gewichtung unter Punkt 5.5, Bestimmungen im Anhang 1 Leistungsverzeichnis und zwar die Punkte (teilweise) 1.2. bis 1.6 und 1.8 bis 1.10, 2.2 bis 2.9 sowie PunkteGegen die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 9.3.2007 und die dieser zu Grunde liegenden Ausschreibungsunterlagen, die der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen sind, richtet sich der am 16.3.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung dieser Aufforderung, in eventu auf Nichtigerklärung einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Im einzelnen führt die Antragstellerin aus, die Leistungsbeschreibung sei weder vollständig noch eindeutig noch neutral. Sie sei darüber hinaus so abgefasst, dass es ohne sachliche Rechtfertigung zu einer wesentlichen Einschränkung des Bieterkreises komme und ein bestimmtes Produkt bevorzugt werde. Die Punkte der Ausschreibungsbedingungen, die von ihr angefochten werden, werden im einleitenden Schriftsatz genau bezeichnet und dargestellt. Sie bekämpft damit die Bestimmungen zum Leistungsgegenstand unter Punkt 2.2, die Art der Bestbieterermittlung unter Punkt 5.3, die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung unter Punkt 5.4, die Subkriterien und deren Gewichtung unter Punkt 5.5, Bestimmungen im Anhang 1 Leistungsverzeichnis und zwar die Punkte (teilweise) 1.2. bis 1.6 und 1.8 bis 1.10, 2.2 bis 2.9 sowie Punkte
3.2. bis 3.3.
Der Wortlaut dieser angefochtenen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen wird im Detail im Rahmen der Feststellungen wiedergegeben werden.
Die Antragstellerin macht geltend, dass im Anhang 1 der Ausschreibungsunterlage ein ausführliches Leistungsverzeichnis enthalten sei, das zwischen den Anforderungen an Spritzenpumpen (Punkt 1), an Infusionspumpen (Punkt 2) sowie an das Ordnungssystem unterscheide. Innerhalb der jeweiligen Leistungsbeschreibungen werde zwischen „Mindestanforderungen" einerseits und sonstigen Anforderungen andererseits unterschieden. Die Leistungsbeschreibung jeder der drei Teile der Infusionstürme enthalte aber auch weitergehende Anforderungen, die nicht als „Mindestanforderungen" bezeichnet sind. Dabei habe der Bieter zahlreiche, unter diesen Leistungsanforderungen enthaltene Fragen zu den Eigenschaften der angebotenen Produkte zu beantworten und viele dieser Fragen mit „Ja/Nein" zu beantworten. Lediglich einige wenige dieser Fragen, und zwar die unter den jeweiligen Subkriterien gemäß Punkt 5.5 der Ausschreibung erwähnten Fragen, würden im Rahmen der Zuschlagskriterien und einige andere wiederum im Rahmen der „Mindestanforderungen", wobei wiederum eigenartiger Weise nicht sämtliche „Mindestanforderungen abgefragt werden", Berücksichtigung finden. Welche Auswirkungen zahlreiche andere, im Leistungsverzeichnis abgefragten Eigenschaften der anzubietenden Produkte auf das Angebot, die Vergleichbarkeit der Angebote und deren Bewertung haben, sei für den Bieter aus den Ausschreibungsunterlagen nicht erkennbar. Insbesondere sei unklar ob die dort abgefragten Produkteigenschaften vom angebotenen Produkt erfüllt sein müssen oder nicht, bzw. welche Konsequenzen eine Erfüllung/Nicht-erfüllung dieser Eigenschaften für das jeweilige Angebot habe (Ausscheiden des Angebotes, Auswirkungen auf die Bewertung des Angebotes etc.). Damit verstoße das Leistungsverzeichnis gegen das Transparenzgebot des § 96 BVergG 2006 und sei nicht geeignet, unverändert zum Vertrag erhoben zu werden. Entgegen der Bestimmung des Punktes 3.3 des Anhanges 2 (Rahmenvertrag) der Ausschreibungsbedingungen seien technische Spezifikationen der zu liefernden Infusionstürme in Anhang 1 nämlich gerade nicht verbindlich (das heißt eindeutig und konkret) festgelegt. Damit sei für einen Bieter die Bedeutung der dargstellten Leistungsanforderungen für die anzubietenden Produkte und damit für die Erstellung des Angebotes, für die Vergleichbarkeit der Angebote und insbesondere für deren Bewertung unklar. Dies stelle einen Widerspruch zum Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung dar.Die Antragstellerin macht geltend, dass im Anhang 1 der Ausschreibungsunterlage ein ausführliches Leistungsverzeichnis enthalten sei, das zwischen den Anforderungen an Spritzenpumpen (Punkt 1), an Infusionspumpen (Punkt 2) sowie an das Ordnungssystem unterscheide. Innerhalb der jeweiligen Leistungsbeschreibungen werde zwischen „Mindestanforderungen" einerseits und sonstigen Anforderungen andererseits unterschieden. Die Leistungsbeschreibung jeder der drei Teile der Infusionstürme enthalte aber auch weitergehende Anforderungen, die nicht als „Mindestanforderungen" bezeichnet sind. Dabei habe der Bieter zahlreiche, unter diesen Leistungsanforderungen enthaltene Fragen zu den Eigenschaften der angebotenen Produkte zu beantworten und viele dieser Fragen mit „Ja/Nein" zu beantworten. Lediglich einige wenige dieser Fragen, und zwar die unter den jeweiligen Subkriterien gemäß Punkt 5.5 der Ausschreibung erwähnten Fragen, würden im Rahmen der Zuschlagskriterien und einige andere wiederum im Rahmen der „Mindestanforderungen", wobei wiederum eigenartiger Weise nicht sämtliche „Mindestanforderungen abgefragt werden", Berücksichtigung finden. Welche Auswirkungen zahlreiche andere, im Leistungsverzeichnis abgefragten Eigenschaften der anzubietenden Produkte auf das Angebot, die Vergleichbarkeit der Angebote und deren Bewertung haben, sei für den Bieter aus den Ausschreibungsunterlagen nicht erkennbar. Insbesondere sei unklar ob die dort abgefragten Produkteigenschaften vom angebotenen Produkt erfüllt sein müssen oder nicht, bzw. welche Konsequenzen eine Erfüllung/Nicht-erfüllung dieser Eigenschaften für das jeweilige Angebot habe (Ausscheiden des Angebotes, Auswirkungen auf die Bewertung des Angebotes etc.). Damit verstoße das Leistungsverzeichnis gegen das Transparenzgebot des Paragraph 96, BVergG 2006 und sei nicht geeignet, unverändert zum Vertrag erhoben zu werden. Entgegen der Bestimmung des Punktes 3.3 des Anhanges 2 (Rahmenvertrag) der Ausschreibungsbedingungen seien technische Spezifikationen der zu liefernden Infusionstürme in Anhang 1 nämlich gerade nicht verbindlich (das heißt eindeutig und konkret) festgelegt. Damit sei für einen Bieter die Bedeutung der dargstellten Leistungsanforderungen für die anzubietenden Produkte und damit für die Erstellung des Angebotes, für die Vergleichbarkeit der Angebote und insbesondere für deren Bewertung unklar. Dies stelle einen Widerspruch zum Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung dar.
Tatsächlich sei die Ausschreibung so abgefasst worden, dass die von einem bestimmten Unternehmen bereits im ersten Vergabeverfahren angebotenen Produkte eines bestimmten Herstellers, auf die die Antragsgegnerin seinerzeit den Zuschlag erteilen wollte, von vornherein Vorteile genießen würden. Dazu werden im einleitenden Schriftsatz einzelne, angefochtene Bestimmungen dargestellt, wobei die Antragstellerin vorbringt, dass diese Mindestanforderungen nur vom Produkt des Herstellers „A" erfüllt werden könnten, nicht aber von der Antragstellerin, ohne dass die verlangten Anforderungen unbedingt erforderlich wären. Dazu verweist sie auf folgende Punkte des Leistungsverzeichnisses: Punkt 2.1 (Betrieb der Infusionspumpe mit verschiedenen Leitungssystemen verschiedener Anbieter), 3.1.1 (Halterung für zwei Stück Infusionsbehälter), 3.1.1 (Datenprotokoll).
Zur Formulierung der Subkriterien bringt die Antragstellerin vor, dies sei in einer Art und Weise erfolgt, dass sie nur entweder erfüllt, oder nicht erfüllt werden könnten und für das jeweilige Produkt entweder die dort verankerte Höchstpunkteanzahl zu vergeben ist oder eben 0 Punkte. Die Gesamtsumme, die nach den aufgezählten Subkriterien vergeben werden soll, könne nur ein Produkt, nämlich jenes des Herstellers „A" erhalten, weil nur dieses Produkt sämtliche der genannten Subkriterien zum Kriterium „Qualität" erfülle. Alle anderen herkömmlichen Produkte würden diese Subkriterien nicht zur Gänze erfüllen. Ebenso stehe von vornherein fest, dass das Produkt „A" das größte Display bei der Spritzenpumpe aufweise, nicht aber bei der Infusionspumpe. Bezeichnenderweise werde die Displaygröße bei den Infusionspumpen nicht abgefragt, um das Produkt „A" zu bevorzugen.
Beim Subkriterium „Akkuladedauer" sei nicht nachvollziehbar, wieso die Ladedauer bis zu 95% der Akkukapazität abgefragt werde. Bezeichnenderweise seien Angaben über die Akkuladedauer bis zu 95% der Akkukapazität lediglich im Prospekt des Produktes „A" enthalten. Auch daraus ergebe sich der „Zuschnitt" der Subkriterien auf das Produkt „A". Damit sei es einem Anbieter eines anderen Produktes als jenem des Erzeugers „A" nicht möglich, die höchste Punkteanzahl beim Kriterium Qualität zu erlangen. Die Subkriterien seien daher wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot vergaberechtswidrig.
Nach den Ausschreibungsbestimmungen bestehe auch eine Unklarheit des Verhältnisses zwischen den Subkriterien und den über die Mindestanforderung hinausgehenden Leistungsanforderungen. Das Leistungsverzeichnis enthalte zahlreiche Fragen zu den Eigenschaften der anzubietenden Infusionstürme, die weder im Rahmen der Subkriterien erkennbar Berücksichtigung finden würden, noch ausdrücklich als Mindestanforderungen bezeichnet werden. Die Bedeutung der über die Mindestanforderungen hinausgehenden weiteren Produkteigenschaften, die ausdrücklich abgefragt werden, sei damit unklar. Dieser Mangel wiege umso schwerer als in der Ausschreibung ausdrücklich festgehalten ist, dass die Bewertung der Angebote anhand der genannten Zuschlagskriterien durch eine eigens eingerichtete Bewertungskommission erfolge. Es sei daher unklar, ob die in der Ausschreibung abgefragten Eigenschaften nun durch diese Bewertungskommission bewertet werden oder nicht und bejahenden Falls inwiefern eben die Erfüllung/Nichterfüllung bzw. mehr oder weniger gute Erfüllung durch die Bewertungskommission bewertet wird und wie diese Bewertung dann bei der Bewertung der Angebote berücksichtigt werde. Die Antragsgegnerin hätte daher die Relevanz der über die Mindestanforderungen hinausgehenden abgefragten Produkteigenschaften für die Bewertung der Angebote sowie deren Verhältnis zu den Zuschlagskriterien (ob diese im Rahmen der Erteilung des Zuschlags überhaupt berücksichtigt werden oder nicht) klarstellen müssen. Dazu komme, dass die Antragsgegnerin sämtliche Subkriterien zum Kriterium „Qualität" so formuliert habe, dass diese allein durch Zahlenangaben, dass heißt mathematisch, nachvollziehbar bewertet werden können. Es sei daher unklar, welche Zuschlagskriterien nun überhaupt durch die eigens eingerichtete Bewertungskommission bewertet werden sollen, weil eigentlich für eine Bewertung durch diese Kommission keinerlei Spielraum mehr bestehe. Insbesondere sei unklar, ob die Bewertungskommission die über die Mindestanforderungen hinausgehenden Angaben zu zusätzlichen Eigenschaften der anzubietenden Infusionstürme ebenfalls zu bewerten habe und daher diese Bewertung in die Beurteilung der Angebote mit einfließen werde.
Die Tatsache allein, dass eine derartige Kommission eingerichtet wurde, obwohl sämtliche Subkriterien zum Kriterium „Qualität" ebenso wie das Kriterium des Preises schon mathematisch eindeutig bewertet werden können, lasse den Schluss zu, „dass diese zusätzlich abgefragten Produkteigenschaften in die Bewertung der Angebote mit einfließen müssen. Ansonsten wäre die Einrichtung einer Bewertungskommission sinnentleert. Jedenfalls sei für den einzelnen Bieter nicht nachvollziehbar, wie die Bewertung nunmehr tatsächlich zu erfolgen hat und welche Eigenschaft seiner Produkte für die Bewertung tatsächlich maßgeblich sind". Letztlich sei unklar, welchen Sinn die verlangte Produktpräsentation haben soll. Nach den Zuschlagskriterien habe diese Präsentation vor der Bewertungskommission zwar einerseits keinen erkennbaren Einfluss auf die Bewertung der Angebote. Andererseits müssten die Bieter aber wohl davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin diese Produktpräsentation (ebenso wie die Einrichtung der Bewertungskommission) nicht ohne Grund vorgesehen hat, sondern dass dieser (ebenso wie der Bewertungskommission) eine bestimmte Funktion bei der Bewertung der Angebote zukommt. All dies führe im Ergebnis dazu, dass sich die Antragsgegnerin durch die unklare Formulierung der Ausschreibung letztlich einen für die Bieter nicht aus der Ausschreibung nachvollziehbaren und daher intransparenten und willkürlichen Entscheidungsspielraum vorbehalten habe.
Schließlich macht die Antragstellerin geltend, dass die Antragsgegnerin bei Festlegung der Subkriterien gegen das Sachlichkeitsgebot verstoßen habe. In Punkt 5.5.5, betreffend das Subkriterium „Akkuladedauer" zum Kriterium „Qualität", werde lediglich die (mathematisch nachvollziehbare) Akkuladedauer bewertet, nicht aber die Kapazität des Akkus. Nicht nachvollziehbar sei auch, wieso die Ladedauer bis zu 95% der Akkukapazität angefragt werde, es sei denn, dass damit das Produkt „A" bevorzugt werden solle.
Die unter dem Zuschlagskriterium „Qualität" verankerten Subkriterien seien nicht geeignet, das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, weil die Subkriterien 5.5.2 (Befestigungsmöglichkeiten) Punkt 5.5.3 (Verwendungsflexibilität im intensivmedizinischen Notfall), Punkt 5.5.4 (Drucküberwachungssystem der Spritzenpumpe) Punkt 5.5.6 (Bilanzierungssystem) und Punkt 5.5.9 (Integriertes Netzteil) so formuliert wären, dass sie nur entweder erfüllt oder eben nicht erfüllt werden könnten und daher für das jeweilige Produkt entweder die dort verankerte Höchstpunkteanzahl zu vergeben ist oder eben keine Punkte. In Wahrheit handle es sich bei diesen Subkriterien um Mindestanforderungen, die aber eine abgestufte vergleichende Bewertung der Angebote nicht zulassen würden.
Sollte die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht den Zuschlag erhalten, drohe ihr ein im Detail näher aufgeschlüsselter, als Betriebsgeheimnis bezeichneter Schaden an entgangenem Gewinn. Dazu kämen noch die Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren sowie der möglicherweise drohende Verlust eines Referenzprojektes. Ihr Interesse am Vertragsabschluss sei durch die fristgerechte Stellung eines Teilnahmeantrages sowie durch ihr Verhalten im Vorverfahren ausreichend nachgewiesen. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Antragstellung im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 verständigt worden, die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich wurde nachgewiesen.Sollte die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht den Zuschlag erhalten, drohe ihr ein im Detail näher aufgeschlüsselter, als Betriebsgeheimnis bezeichneter Schaden an entgangenem Gewinn. Dazu kämen noch die Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren sowie der möglicherweise drohende Verlust eines Referenzprojektes. Ihr Interesse am Vertragsabschluss sei durch die fristgerechte Stellung eines Teilnahmeantrages sowie durch ihr Verhalten im Vorverfahren ausreichend nachgewiesen. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Antragstellung im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 verständigt worden, die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich wurde nachgewiesen.
Mit dem Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens hat die Antragstellerin auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt. Diese wurde antragsgemäß mit Bescheid vom 22.3.2007 erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 26.3.2007 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe und der dieser zu Grunde liegenden Ausschreibungsbedingungen Stellung genommen und zunächst geltend gemacht, der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Anfechtungsbefugnis. Die Antragstellerin habe in ihrem Nachprüfungsantrag selbst angegebenen, drei Mindestanforderungen der Ausschreibung mit ihren Produkten nicht erfüllen zu können. Es sei daher fraglich, was die Antragstellerin mit ihrem rechtzeitig abgegebenen Angebot vom 20.3.2007 tatsächlich angeboten habe. Sollten die angebotenen Produkte die Mindestanforderungen nicht erfüllen, dann handle es sich bei den diesbezüglichen Vorwürfen im Nachprüfungsantrag um falsche Angaben. „Das von der Antragstellerin „angebotene Produkt" kann entweder die von uns normierten Mindestanforderungen erfüllen; dann handelt es sich bei den diesbezüglichen Vorwürfen im Nachprüfungsantrag um Falschangaben. Oder das angebotene Produkt erfüllt unsere Mindestanforderungen tatsächlich nicht (und wurde nur bedingt abgegebenen), dann ist das Angebot auszuscheiden". Dies deshalb, weil es Bietern, die nicht in der Lage seien ein den sachlich gerechtfertigten Mindestanforderungen genügendes Angebot abzugeben keine Anfechtungslegitimation hätten.
Es lägen aber auch Gründe vor, die zum Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren führen müssten. In ihrem Nachprüfungsantrag zähle die Antragstellerin drei Anforderungen in der Ausschreibung auf, die das Produkt der Antragstellerin nicht erfüllen könne (Betrieb der Infusionspumpe mit verschiedenen Leitungssystemen, Ordnungssystem mit integrierter Halterung für zwei Infusionsbehälter, Datenprotokoll XML). Daraus leite die Antragstellerin ab, dass die angefochtene Ausschreibung sachlich nicht gerechtfertigte Mindestanforderungen enthalte und also rechtswidrig sei. Dieses Vorbringen sei „insofern verwunderlich" als die Antragstellerin in beiden vorangegangen Verfahren stets beteuert habe, dass ihr Produkt einen Betrieb mit verschiedenen Leitungssystemen gewährleisten könne. Im ersten Nachprüfungsverfahren habe die Antragstellerin überdies dezidiert zugestanden „dass auch die Mindestanforderungen Ordnungssystem mit integrierter Halterung für zwei Infusionsbehälter und Datenprotokoll XML erfüllbar seien". Da man nicht unterstellen könne, dass die Antragstellerin ihr eigenes Gerät nicht kenne, müsse angenommen werden, dass sie – entweder in den bisherigen Vergabeverfahren oder im nunmehrigen Vergabekontrollverfahren – Falschangaben mache. Damit habe sich die Antragstellerin bei der Erteilung von Auskünften, die ihre technische Leistungsfähigkeit betreffend bereits mehrfach und in erheblichem Ausmaß falscher Erklärungen schuldig gemacht, was zum Ausscheiden ihres Angebotes führen müsse. Der Nachprüfungsantrag sei daher als unzulässig zurückzuweisen.
In der Sache selbst führt die Antragsgegnerin aus, es sei nicht ersichtlich, warum in den Ausschreibungsunterlagen Mindestanforderungen unzulässig sein sollten, wenn Alternativangebote ausgeschlossen sind. Auch in solchen Verfahren könnte verlangt werden, dass Bieter die technische Eignung aufweisen.
Ein Verstoß des Transparenzgebotes liege nicht vor, da die Abfrage von Produktinformationen nur dem Zweck diene, im Fall eines Zuschlages auf das jeweilige Produkt ein rasches und unkompliziertes Inkooperieren der Infusionstürme in den vorhandenen Geräte- und Ersatzteilpark der Antragsgegnerin zu gewährleisten. Ein Bieter sei nicht gehalten, diese Information zu erteilen. Die Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien würden von diesen zusätzlichen Produktinformationen in keiner Weise tangiert, die Eignung der Bieter werde allein aufgrund der bekanntgegebenen Mindestanforderungen beurteilt, die Bestbieterermittlung werde allein aufgrund der in der Ausschreibung enthaltenen Zuschlagskriterien erfolgen. Da die Mindestkriterien eindeutig beschrieben seien und alle Zuschlagskriterien mathematisiert wären, sei das von der Antragstellerin befürchtete Einfließen dieser zusätzlichen Produktinformationen in die Eignungsprüfung bzw. Bestbieterermittlung „schlicht denkunmöglich". Sollte dennoch die Antragsgegnerin von den bekanntgegebenen Parametern abweichen, so könne dies im Wege der Bekämpfung der künftigen Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden.
Unrichtig sei, dass die Ausschreibung auf ein einziges am Markt befindliches Produkt nämlich „A" zugeschnitten sei und nur dieses die Mindestanforderungen erfüllen könne. Neben der Antragstellerin hätten auch weitere Bieter Angebote abgegeben, keiner dieser Bieter hätte davor die Ausschreibungsbedingungen bekämpft. Damit sei evident, dass offenbar die Produkte dieser Bieter die von der Antragsgegnerin aufgestellten Mindestanforderungen ohne weiteres erfüllen können. Alle in Rede stehenden und von der Antragstellerin angefochtenen Mindestanforderungen seien sachlich gerechtfertigt. Die Anforderung, dass die anzuschaffenden Infusionstürme mit verschiedenen Leitungssystemen verwendet werden können, habe allein wirtschaftliche Gründe und erleichtere die Materialbeschaffung. Das Verlangen einer integrierten Halterung für zwei Infusionsbehälter sei sachlich gerechtfertigt, um im Notfall eine rasche Manipulation zu ermöglichen. Das Verlangen, dass die Infusionstürme über ein Datenprotokoll XML verfügen müssten, liege darin begründet, dass die Antragsgegnerin die bei ihr vorhandene Technik seit Jahren über dieses Format kommuniziert. Die anzuschaffenden Infusionstürme sollten sich nahtlos in das vorhandene Kommunikationssystem einfügen. Nach den Erfahrungen der Antragsgegnerin sei es ohne weiteres möglich, die Geräte der Antragstellerin auf das verlangte Datenprotokoll umzustellen.
Soweit die Antragstellerin eine mangelnde Neutralität der Zuschlagskriterien geltend mache, liege diese nicht vor. Die gewählten Qualitätskriterien seien medizinisch, pflegerisch und wirtschaftlich gerechtfertigt. Sie seien von der Antragsgegnerin auch mathematisiert worden, womit sich jeder Bieter ausrechnen könne, wie viele Qualitätspunkte das von ihm angebotene Produkt erlangen werde. Sollte er diese Punkteanzahl als zu gering erachten, so könne er „durch eine entsprechende preisliche Gestaltung seines Angebotes seine Chance auf den Zuschlag wahren". Zu den einzelnen Qualitätskriterien wird von der Antragsgegnerin eine ausführliche Stellungnahme zur sachlichen Rechtfertigung abgegeben und insbesondere bestritten, dass ein bestimmtes Produkt bevorzugt werden soll.
Soweit die Antragstellerin die Ansicht vertritt, die Einrichtung einer Bewertungskommission sei unzulässig, da alle Subkriterien zum Kriterium Qualität mathematisch nachvollziehbar bewertet werden könnten, sei dies unzutreffend. Der in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin geäußerte Verdacht, es würden auch andere Kriterien als die bekanntgegebenen bei der Bewertung berücksichtigt werden, sei unbegründet. Die Bestbieterermittlung werde „ausschließlich aufgrund der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien und unter Einhaltung der – ebenfalls bekanntgegebenen – mathematischen Berechnungsformeln vorgenommen" werden. Die Anwendung mathematischer Zuschlagskriterien durch eine Kommission sei nicht ungewöhnlich, widerspreche vor allem nicht vergaberechtlichen Bestimmungen. Durch die von der Antragstellerin als unzulässig bezeichnete Produktpräsentation soll geprüft werden, ob die von den Bietern angegebene Mindestdauer für den Spritzenwechsel auch eingehalten werden könne. Zu der von der Antragstellerin behaupteten Unsachlichkeit des Zuschlagskriteriums „Akkuladedauer" führt die Antragsgegnerin aus, dass es ihr nicht darauf ankomme, wie lange ein Akku theoretisch Strom abgeben kann, sondern wie schnell er wieder (vollgeladen) eingesetzt werden könne.
Insgesamt vertritt die Antragsgegnerin die Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und in allen Anfechtungspunkten unbegründet wäre, weshalb er zurück- der abzuweisen sei.
Auf dieses Vorbringen der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 2.4.2007 geantwortet und unter teilweiser Wiedergabe ihrer bereits bekannten Ausführungen vorgebracht, es treffe zu, dass sie im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben habe, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Vergabekontrollsenat „lediglich einzelne Bestimmungen der Ausschreibungsbestimmungen" aufheben werde. Im Übrigen habe sie in diesem Angebot ausdrücklich darauf verwiesen, „dass sich die Antragstellerin mit den Bestimmungen der Ausschreibung nach Maßgabe ihres am 16.3.2007 eingebrachten Nachprüfungsantrages und den dort gerügten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlage einverstanden erklärt". Der Vorwurf von Falschangaben sei unberechtigt, dies umso mehr, als sich die angeblichen Falschangaben nur auf den Leistungsgegenstand an sich beziehen könnten und nicht auf die technisch Leistungsfähigkeit, weshalb auch ein Ausschlussgrund nicht vorliege. Entschieden bestritten hat die Antragstellerin jemals Falschangaben gemacht zu habe, sie sei stets in der Lage gewesen „das von ihr angebotene Produkt in der angebotenen Form zu den ausgeschriebenen Lieferterminen zu liefern".
Zum Vorbringen der Antragsgegnerin, soweit es die Anfechtung ihrer Ausschreibung betrifft, führt die Antragstellerin zur Erklärung für die Bedeutung der Abfrage der zusätzlichen Eigenschaften, dass dadurch „ein rasches und unkompliziertes Inkorporieren der Infusionstürme in den vorhandenen Geräte- und Ersatzteilpark des AKH gewährleistet werden solle" aus, dass dieses nicht stichhältig sei. Die abgefragten Eigenschaften der anzubietenden Produkte würden deren Funktionalität betreffen und in keinerlei Zusammenhang mit dem vorhandenen Geräte- und Ersatzteilpark des AKH stehen. Die Erklärungen der Antragsgegnerin würden vielmehr den Verdacht der Antragstellerin bestärken, dass auch diese Eigenschaften letztlich in die Bewertung der Angebote durch die „Bewertungskommission" einfließen sollen (ohne das eben freilich deutlich werde, in welcher Weise dies nachvollziehbar der Fall sein sollte). Dieser Verdacht erhärte sich vor allem bei einem Vergleich der Ausschreibungsbestimmungen des vorangegangenen Verfahrens von November 2006 wo noch weniger dieser jetzt wieder abgefragten Eigenschaften ausdrücklich in die Bewertung in Form von Subkriterien zum Kriterium „Qualität" eingeflossen wären.
Die deute darauf hin, dass sich auch viele dieser nunmehr abgefragten Eigenschaften, deren Bedeutung unklar sei und die großteils durch Ankreuzen von „Ja/Nein" zu beantworten seien, in die Bewertung der Angebote einfließen sollen. Jedenfalls bleibe weiterhin unklar, welche Rolle diese abgefragten Eigenschaften für die anzubietenden Produkte im Rahmen der Bewertung spielen sollten. Ebenso gehe aus der Ausschreibung nicht hervor, welche Konsequenzen eine Erfüllung/Nichterfüllung dieser abgefragten Eigenschaften für das jeweilige Angebot habe.
Unrichtig sei das Vorbringen der Antragsgegnerin, es würden andere Infusionstürme als das Produkt der Firma „A" sämtliche in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen erfüllen. Lediglich dieser Infusionsturm erfülle sämtliche der verlangten Mindestanforderungen. Dies mache klar, „dass die gegenständliche Ausschreibung erneut auf das Produkt „A" zugeschnitten" sei und die Ausschreibung daher nicht neutral abgefasst wäre.
Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Bewertungskommission seien nicht nachvollziehbar, weil nicht schlüssig sei „dass eine eigene Bewertungskommission gebildet werde, der dann im Rahmen einer Produktpräsentation der jeweilige angebotene Infusionsturm vorzuführen ist, wobei diese Vorführung dann letztlich zur Nachprüfung eines einzigen (!) bestimmten Subkriteriums (Punkt 5.5.8 Spritzenwechsel) von insgesamt neun Subkriterien (!) dienen solle". Dazu hätte es keiner Bewertungskommission bedurft, weil eine Bewertung im Ergebnis gar nicht möglich sei. Gerade das Vorhandensein einer Bewertungskommission trage daher zur Unklarheit der Formulierung der Leistungsanforderungen sowie der Zuschlagskriterien ganz wesentlich bei, weil dies den Schluss zulasse, dass die zahlreichen über die Mindestanforderungen hinaus abgefragten Produkteigenschaften, die auch nicht ausdrücklich über die Subkriterien in die Bewertung mit einfließen, letztlich doch mitbewertet werden.
Die vorgesehene Produktpräsentation lasse nur den Schluss zu, dass die Bewertungskommission im Rahmen der Präsentation „in Wahrheit eben neben den ausdrücklich angeführten Kriterien auch andere Eigenschaften der Infusionstürme überprüfen soll bzw. sich von anderen Eigenschaften ein Bild machen können soll und dann eben in einer gewissen Weise diese Kriterien mit in ihre Entscheidung einfließen lassen soll".
Zum Vorbringen der Antragsgegnerin bezüglich der von ihr verlangten Angabe der Aufladezeit eines Akkus vertritt die Antragsstellerin weiterhin die Ansicht, in Notfällen könne es nur darauf ankommen, wie lange Akkus „halten", also welche Kapazität sie bei welcher Stromabgabe aufweisen.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt stellt der Vergabekontrollsenat aufgrund des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der Parteien, die jeweils auch der anderen Seite zur Kenntnis gebracht wurden, sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 22.3.2007 folgenden weiteren, entscheidungserheblichen Sachverhalt fest:
Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um die Vergabe eines Auftrages zur Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von ca. 150 Stück Infusionstürmen. Das Vergabeverfahren wird als nicht offenes, beschleunigtes Verfahren bei Dringlichkeit mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich geführt. Die Bekanntmachung ist sowohl europaweit als auch im Amtsblatt der Stadt Wien ordnungsgemäß erfolgt. Die mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 9.3.2007 von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen (Ausschreibungsunterlage „Rahmenvertrag Infusionstürme") weisen folgende, für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren bedeutsame und von der Antragstellerin ausdrücklich angefochtene Bestimmungen auf:
„Gegenstand des Leistungsvertrages sind ca. 150 (einhundertfünfzig) Stk Infusionstürme; davon sind ca 135 (einhundertfünfunddreißig) Stk für das AKH und ca 15 (fünfzehn) für andere Krankenanstalten des KAV bestimmt. 50 (fünfzig) Stk Infusionstürme – diese sind für das AKH bestimmt – sind binnen sechs Wochen ab Zuschlag zu liefern; der Rest des jeweils konkret entstehenden Beschaffungsbedarfs wird über die Vertragslaufzeit abgerufen werden.
Jeder einzelne Infusionsturm muss aus einem Ordnungssystem, 8 (acht) Stk Spritzenpumpen und 2 (zwei) Stk Infusionspumpen bestehen. Infusionspumpen und Spritzenpumpen dienen der kontrollierten und kontinuierlichen Verabreichung von Medikamenten, Kurzinfusionen, Blutderivaten, Blutkonserven, intravenösen Ernährungen, diversen Flüssigkeiten etc. Infusionspumpen kommen bei größeren Volumina (Gebinde unterschiedlichster Art mit verschiedensten Füllmengen) zum Einsatz und sind durch eine frei einstellbare Flowrate gekennzeichnet; Spritzenpumpen dienen der kontrollierten und kontinuierlichen Verabreichung von geringen Volumina und haben eine frei einstellbare Flowrate.
Das Ordnungssystem dient der einfachen Verbringung und soll zentral die Stromversorgung der aufgenommenen Spritzenpumpen und Infusionspumpen sicherstellen sowie Anbindung und Kommunikation mit einem Patientendatenmanagementsystem (soweit ein solches vorhanden ist) hard- und softwaremäßig gewährleisten."
„Der Zuschlag wird dem besten Angebot erteilt (Bestbieterprinzip). Bestbieter ist, wer bei einer Gesamtbetrachtung der in dieser Ausschreibungsunterlage beschriebenen Zuschlagskriterien das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt hat.
Insgesamt werden maximal 100 (hundert) Punkte vergeben, wobei auf die einzelnen Zuschlagskriterien höchstens die der jeweils angegebenen Gewichtung entsprechende Punkteanzahl entfällt. Die Punkte werden kaufmännisch auf zwei Kommastellen genau gerundet. Die Addition der Punkte aus der Bewertung des Erfüllungsgrades der einzelnen Zuschlagskriterien ergibt die Gesamtpunktezahl eines Angebots. Das Angebot mit der insgesamt höchsten Gesamtpunkteanzahl wird als technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot („bestes Angebot") bewertet. Bei Punktegleichstand entscheidet die höhere Punkteanzahl beim Zuschlagskriterium „Qualität".
„5.4.1. Gewichtung
Die Zuschlagskriterien werden wie folgt gewichtet:
Preis 40 % (400/100 Punkten)
Qualität 60 % (600/100 Punkten)
5.4.2. Preis
Bewertet wird der Pkt. 6. angegebene Pauschalfestpreis für die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines ausschreibungskonformen Infusionsturms. Das demnach billigste Angebot erhält 40 (vierzig) Punkte. Die nachfolgenden Angebote erhalten in eben jenem Ausmaß weniger Punkte, als sie teurer als das billigste Angebot sind. Eine Vergabe von Minuspunkten ist ausgeschlossen.
Die Bepunktung erfolgt demnach anhand der Formel (Preis Billigstbieter / angebotener Preis) x 40 (maximale Punktezahl) = erreichte Punkte.
5.4.3. Qualität
Die Qualität eines Angebots wir anhand der Formel (Summer Subkriterien Angebot / 240) x 60 (maximale Punkteanzahl) = erreichte Punkte bewertet.
5.4.4. Ergebnis
Die auf die Kriterien „Preis" und „Qualität" entfallenden Punkte werden addiert. Das Angebot, auf das demnach die höchste Punktezahl entfällt, ist das wirtschaftlich und technisch günstigstes Angebot („Bestbieter")."
- unter der Überschrift „Verfahrensablauf" unter Punkt 5.5. auf Seite 18 ff. folgende Subkriterien und deren Gewichtung:
„5.5.1. Display der Spritzenpumpe:
Im Anhang 1 Pkt. 1.7. „Anzeige" werden für die Spritzenpumpen sowohl die Displaygröße (in cm²) als auch die maximale Schriftgröße im Display (in mm) angefragt. Insgesamt können beim Subkriterium „Display der Spritzenpumpe" maximal 30 (dreißig) Punkte erreicht werden, wobei die Displaygröße mit maximal 21 (einundzwanzig) Punkten und die maximale Schriftgröße mit maximal 9 (neun) Punkten bewertet wird.
(angebotene „maximale Schriftgröße" in mm / größte „maximale Schriftgröße" in mm ) x 9 Punkte [= max. Punkteanzahl] = erreichte Punkte.
5.5.2. Befestigungsmöglichkeiten
Im Anhang 1 Pkt 1.2. „Allgemein" müssen die Bieter zwei Fragen zu den Möglichkeiten der Befestigung der Spritzenpumpen beantworten; im Anhang 1 Pkt 2.2. „Allgemein" werden zwei Fragen zu den Möglichkeiten der Befestigung der Infusionspumpen gestellt. Insgesamt können beim Subkriterium „Befestigungsmöglichkeiten" maximal 30 (dreißig) Punkte erreicht werden. Ein Infusionsturm besteht aus 8 (acht) Spritzenpumpen und 2 (zwei) Infusionspumpen ; das Verhältnis der Spritzenpumpen zu den Infusionspumpen beträgt mithin 8:2, weshalb auch die Befestigungsmöglichkeiten bei den Infusionspumpen mit maximal 6 (sechs) Punkten bewertet wird.
5.5.3. Verwendungsflexibilität im intensivmedizinischen Notfall
Im Anhang 1 Pkt 1.4. „Bolusfunktionen" müssen die Bieter Fragen beantworten. Insgesamt können beim Subkriterium „Verwendungsflexibilität im intensivmedizinischen Notfall" maximal 30 (dreißig) Punkte erreicht werden. Ist bei der Spritzenpumpe das manuelle patientenspezifische Verabreichen („Schießen") eines Bolus möglich, so erhält das Angebot 30 (dreißig) Punkte; ist eine solche Bolusabgabe nicht möglich, so erhält das Angebot bei diesem Kriterium 0 (null) Punkte.
5.5.4. Drucküberwachungssysteme der Spritzenpumpe
Im Anhang 1 Pkt 1.5. „Abschaltdruck" werden mehrere Angaben zum Drucküberwachungssystem abgefragt. Insgesamt können beim Subkriterium „Drucküberwachungssystem der Spritzenpumpe" maximal 30 (dreißig) Punkte erreicht werden, wobei für die „Trendgrafik der Druckmessung" maximal 24 (vierundzwanzig) Punkte und für die „Speicherdauer" maximal 6 (sechs) Punkte vergeben werden können.
(angebotene Darstellungsdauer / maximale Darstellungsdauer) x 6 Punkte [= max.
Punkteanzahl] = erreichte Punkte.
5.5.5. Akkuladedauer
Im Anhang 1 Pkt. 1.6. „Akku" müssen die Bieter ua Fragen zur Akkuladedauer der Spritzenpumpe beantworten, in Anhang 1 Pkt 2.6. „Akku" ua Fragen zur Akkuladedauer der Infusionspumpe gestellt. Insgesamt können beim Subkriterium „Akkuladedauer" maximal 20 (zwanzig) Punkte erreicht werden. Ein Infusionsturm besteht aus 8 (acht) Spritzenpumpen und 2 (zwei) Infusionspumpen; das Verhältnis der Spritzenpumpen zu den Infusionspumpen beträgt mithin 16:4, weshalb auch die Akkuladedauer bei den Spritzenpumpen mit maximal 16 (sechzehn) Punkten und die Akkuladedauer bei den Infusionspumpen mit maximal 4 (vier) Punkten bewertet wird.
Die Bepunktung erfolgt sowohl für die Ladedauer im ausgeschalteten Zustand als auch für die Ladedauer im eingeschalteten Zustand nach folgender Formel:
(niedrigste Ladedauer in h / angebotene Ladedauer in h) x 8 Punkte [=max. Punktezahl]
= erreichte Punkte.
Die Bepunktung erfolgt sowohl für die Ladedauer im ausgeschalteten Zustand als auch für die Ladedauer im eingeschalteten Zustand nach folgender Formel:
(niedrigste Ladedauer in h / angebotene Ladedauer in h) x 2 Punkte [= max. Punktezahl]
= erreichte Punkte.
5.5.6. Bilanzierungssystem
Die Bieter müssen in Anhang 1 Pkt 1.2. „Allgemein" ua drei Fragen zum Bilanzierungssystem bzw zu Speicherung der Daten des infundierten Volumens beantworten. Insgesamt können beim Subkriterium „Bilanzierungssystem" maximal 30 (dreißig) Punkte erreicht werden, wobeidie Antworten auf die ersten beiden Fragen mit jeweils maximal 7,5 (siebenkommafünf) Punkten, die Antworten auf die dritte Frage mit maximal 15 (fünfzehn) Punkten bewertet werden.
(angebotene „maximale Speicherdauer" in h / größte „maximale Speicherdauer" in h) x 7,5 Punkte [=max. Punktezahl] = erreichte Punkte.
5.5.7. Variabilität Verbrauchsmaterial
Im Anhang 1 Pkt 1.2. „Allgemein" müssen die Bieter angeben, ob die angebotene Spritzenpumpe auch mit den Spritzen anderer Hersteller betrieben werden kann; alle in Frage kommenden Spritzenhersteller (einschließlich des Bieters selbst) sind namentlich zu nennen. Weiters ist anzugeben, ob der Nutzer bei den angebotenen Spritzenpumpen die voreingestellten Spritzenhersteller selbst ändern kann.
Im Anhang 1 Pkt 2.2. „Allgemein" müssen die Bieter angeben, ob die angebotene Infusionspumpe auch mit den Leitungssystemen anderer Hersteller betrieben werden kann; alle in Frage kommenden Leitungssystemhersteller (einschließlich des Bieters selbst) sind namentlich zu nennen. Weiters ist anzugeben, ob der Nutzer bei den angebotenen Infusionspumpen die voreingestellte Leitungssystemhersteller selbst ändern kann.
Insgesamt können beim Subkriterium „Variabilität Verbrauchsmaterial" maximal 10 (zehn) Punkte erreicht werden. Ein Infusionsturm besteht aus 8 (acht) Spritzenpumpen und 2 (zwei) Infusionspumpen; das Verhältnis der Spritzenpumpen zu den Infusionspumpen beträgt mithin 8:2, weshalb auch die „Variabilität Verbrauchmaterial" bei den Spritzenpumpen mit maximal 8 (acht) Punkten und die „Variabilität Verbrauchsmaterial" bei den Infusionspumpen mit maximal 2 (zwei) Punkten bewertet wird.
(angebotene Anzahl Spritzenhersteller / größte angebotene Anzahl Spritzenhersteller ) x 4 Punkte [=max. Punktezahl] = erreichte Punkte.
(angebotene Anzahl Leistungssystemhersteller / größte angebotene Anzahl Leitungssystemhersteller) x 1 Punkt [=max. Punktezahl] = erreichte Punkte.
5.5.8. Spritzenwechsel
Die Bieter müssen in Anhang 1 Pkt 1.3. „Bedienung" angeben, wie lange es dauert, bis der Stössel vollständig ausgefahren ist. Anzugeben ist dabei die Zeitdauer vom automatischen Förderungsstopp nach Leeralarm bis zum vollständigen Ausfahren des Stössels. Die Bieter haben die Plausibilität des von ihnen angebotenen Geräts und unter Verwendung einer 50 ml-Spritze unter Beweis zu stellen.
Insgesamt können beim Subkriterium „Spritzenwechsel" maximal 30 (dreißig) Punkte erreicht werden. Das Angebot mit der kürzesten Dauer des Vorgangs erhält die maximale Punkteanzahl von 30 (dreißig) Punkten; die nachfolgenden Angebote erhalten in eben jenem Ausmaß weniger Punkte, als die Dauer des Vorgangs länger ist als die kürzeste Dauer. Eine Vergabe von Minuspunkten ist ausgeschlossen. Die Bepunktung erfolgt nach folgender Formel:
(kürzeste Dauer bis Stössel ausgefahren ist in sek / angebotene Dauer bis Stössel ausgefahren ist in sek) x 30 Punkte [=max. Punktezahl] = erreichte Punkte.
5.5.9. Integriertes Netzteil
Im Anhang 1 Pkt 1.2. „Allgemein" müssen die Bieter die Frage beantworten, ob bei der Spritzenpumpe das Netzteil integriert ist; im Anhang 1 Pkt 2.2. „Allgemein" müssen die Bieter die Frage beantworten, ob bei der Infusionspumpe das Netzteil integriert ist. Insgesamt können beim Subkriterium „Integriertes Netzteil" maximal 30 (dreißig) Punkte vergeben werden. Ein Infusionsturm besteht aus 8 (acht) Spritzenpumpen und 2 (zwei) Infusionspumpen; das Verhältnis der Spritzenpumpen zu den Infusionspumpen beträgt mithin 8:2, weshalb auch das „Integrierte Netzteil" der Spritzenpumpen mit maximal 24 (vierundzwanzig) Punkten und das „Integrierte Netzteil" der Infusionspumpen mit maximal 6 (sechs) Punkten bewertet wird.
1.1 Mindestanforderungen
[....]
1.2. Allgemein
[....]
Hersteller:
Type:
Beschreibung:
Gewicht kg
Abmessung (BxHxT) mm
Garantie Monate
[....]
Automatische Erkennung der Spritzengröße ja nein
Automatische Erkennung des Spritzentyps, bei Verwendung mehrer Spritzentypen einer
Größe? ja nein
Welche Spritzentypen von welchen Herstellern sind verfügbar?
Beschreibung:
Name der Hersteller, mit deren Spritzen das Gerät betrieben werden kann?
Sind folgende Spritzen verwendbar? ja nein
*** 50 ml Spritze mit aufgesetzter Kanüle ja nein
Fresenius 50 ml Spritze lichtgeschützt mit aufgesetzter Kanüle ja nein
B & D 50 ml Spritze lichtgeschützt mit aufgesetzter Kanüle ja nein
[....]
Ist eine stündliche Bilanzierung möglich ja nein
Fördergenauigkeit bei 25 ml/h +/-.........................%
Fördergenauigkeit bei 5 ml/h +/-............. ...........%
1.3. Bedienung
Förderrate einstellbar von............ml/h bis.........ml/h
Förderrate in welchen Stufen einstellbar in.......................ml/h Stufen
Funktionstasten bei Infusionspumpen und Spritzenpumpen
identisch? ja nein
Ist ein Spritzenwechsel auch im ausgeschalteten Zustand möglich? ja nein
[....]
1.4. Bolusfunktion
[....]
Wenn ja,
wird das infundierte Volumen zum Gesamtvolumen addiert? ja nein
1.5. Abschaltdruck
Abschaltdruck einstellbar von.............bar bis..............bar
Ist eine direkte Systemdruckmessung (Drucküberwachung
in der Infusionsleitung) möglich? ja nein
Ist eine Trendgrafik der Druckmessung verfügbar? ja nein
Wenn ja, über wie viele Stunden kann der
Druckmessungsverlauf maximal dargestellt werden? ...........h
[....]
1.6. Akku
Typ .........
Kapazität ........ mAh
Wann wird ein Akkuvoralarm angezeigt? ......h..... min
[....]
1.8. Schnittstelle
Verfügbare Schnittstellen?
Beschreibung
History
Anzahl der gespeicherten Ereignisse
1.9. Dosiskalkulation
Medikamentendatenbank
Wie werden die Medikamentenprotokolle in die Spritzenpumpe eingespielt?
Beschreibung
Wie viele Medikamente sind in der DB vorhanden?
Akustische Alarmzuordnung pro Medikament?
1.10 Gerätekennzeichnung / Schutzklasse
Medizinprodukt-Risikoklasse:
Bemerkungen des Bieters:
Sind vom Hersteller sicherheitstechnische Kontrollen
vorgeschrieben? ja nein
Wenn ja, welcher Zeitraum?
2. Infusionspumpe:
2.2. Allgemein
Hersteller:
Type:
Beschreibung:
Schutzklasse ..................
Gewicht ................kg
Abmessungen (BxHxT) ................mm
Garantie ............Monate
[....]
Fördergenauigkeit bei 50 ml/h +/-......................%
Fördergenauigkeit bei 100ml/h +/-......................%
2.3. Bedienung
Förderbereich einstellbar von............ml bis.............ml
Förderbereich in welchen Stufen einstellbar in............ml Stufen
Förderrate einstellbar von. ..........ml bis.............ml
Förderrate in welchen Stufen einstellbar in............ml/Stufen
Zeitwahl von......h......m bis......h.......m
Funktionstasten bei Infusionspumpen und Spritzenpumpen identisch? ja nein
2.4 Bolusfunktionen
Bolusförderrate von........ml/h bis.............ml/h
Bolusförderbereich von... .....ml bis................ml
2.5 Abschaltdruck
Abschaltdruck einstellbar von...........mbar bis...........mbar
2.6. Akku
Typ
Kapazität ..........................mAH
Wann wird ein Akkuvoralarm angezeigt? .....h....................min
Akku kann auch für Spritzenpumpen eingesetzt werden? ja nein
Beschreibung des Akkutauschvorganges:
Wie ist die Akkukapazität ablesbar?
Beschreibung:
Akkukapazität in Stunden und Minuten ablesbar? ja nein
2.7 Anzeige
Displaygröße ............cm²
Kontrast ...............
maximale Schriftgröße im Display .............mm
Beleuchtetes Anzeige bei Akkubetrieb ja nein
Beleuchtete Anzeige bei Netzbetrieb ja nein
2.8 Schnittstelle
Verfügbare Schnittstellen
Beschreibung:
Beschreibung der Verfahren zur Sicherstellung fehlerfreier Datenübertragung:
History
Anzahl der gespeicherten Ereignisse ................Anzahl
2.9 Gerätekennzeichnung / Schutzklasse
Bemerkungen des Bieters:
Sind vom Hersteller sicherheitstechnische Kontrollen vorgeschrieben? ja nein
Wenn ja, in welchem Zeitraum?
3.2 Allgemein
Hersteller:
Type:
Beschreibung:
Schutzklasse
Garantie .................Monate
3.3 Gerätekennzeichnung / Schutzklasse
Bemerkungen des Bieters:
Sind vom Hersteller sicherheitstechnische Kontrollen vorgeschrieben? ja nein
Wenn ja, in welchem Zeitraum?"
„3.3 Technische Spezifikationen
Die konkreten technischen Spezifikationen der zu liefernden Infusionstürme sind im Anhang 1 zur Ausschreibungsunterlage verbindlich festgelegt."
Insgesamt sind 5 vollständige Teilnahmeanträge eingelangt. In der Niederschrift vom 7.3.2007 hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass alle Bewerber geeignet sind und alle Bewerber zur Angebotslegung aufgefordert werden sollen. Mit Aufforderung vom 9.3.2007 sind alle Bewerber zur Angebotslegung aufgefordert worden, dieser Aufforderung war die Unterlage „Ausschreibung Rahmenvertrag Infusionstürme" im Format PDF beigegeben Angebote waren bis 20.3.2007 abzugeben. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie die ihr angeschlossene Ausschreibungsunterlage „Rahmenvertrag Infusionstürme" wurde nur von der Antragstellerin angefochten. Von der Stellung des Nachprüfungsantrages hat die Antragsgegnerin die anderen Bewerber am 19.3.2007 verständigt, sowie dass bis auf Weiteres die Öffnung der Angebote untersagt ist und ein allfälliger neuer Öffnungstermin noch festzulegen sein wird.
Bis zum Ende der Angebotsfrist haben 4 Bewerber Angebote gelegt, darunter auch die Antragstellerin. Dazu hat die Antragstellerin erklärt, dass sie in ihrem Angebot ausdrücklich darauf verwiesen habe, sich „mit den Bestimmungen der Ausschreibung nur nach Maßgabe ihres am 16.3.2007 eingebrachte Nachprüfungsantrages und der dort gerügten Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlage einverstanden" zu erklären. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der VKS lediglich einzelne Bestimmungen der Ausschreibung für nichtig erklären werde (Schriftsatz vom 2.4.2007).
Nach dem Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 12.4.2007 steht fest, dass zumindest 4 am Markt angebotene Produkte die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.
Von den unter Punkt 5.5 angeführten Kriterien werden die Subkriterien Punkt 5.5.1 – Display der Spritzenpumpe von allen am Markt befindlichen Produkten erfüllt. Das Kriterium Punkt 5.5.2 – Befestigungsmöglichkeiten wird von den Geräten mehrerer Anbieter erfüllt.
Das Kriterium Punkt 5.5.4 – Drucküberwachungssystem der Spritzenpumpe wird von Produkten mehrerer Anbieter, auch vom Produkt der Antragstellerin, erfüllt.
Das Kriterium Punkt 5.5.5 – Akkuladedauer wird insoweit von allen Bietern am Markt erfüllt, als alle Hersteller Akkus anbieten, die wiederaufladbar sind.
Das Kriterium Punkt 5.5.6 – Bilanzierungssystem wird von den Produkten aller bekannter Anbieter erfüllt.
Kriterium Punkt 5.5.7 – Variabilität des Verbrauchsmaterials: Alle am Markt befindlichen Spritzensysteme können von der Spritze weg zum Patienten mit allen am Markt befindlichen Leitungssystemen betrieben werden. Ein Produkt weist eine sogenannte „Inlinedruckmessung" auf, die aber von der Antragsgegnerin nicht verlangt wird. Das Produkt des Erzeugers „A" kann auch ohne dieser Inlinedruckmessung betrieben werden.
Kriterium Punkt 5.5.8 – Spritzenwechsel: Bei diesem Kriterium soll die Dauer des Spritzenwechsels, der jeweils vom Vertreter des betreffenden Bieters vorgenommen wird, überprüft und bewertet werden.
Kriterium Punkt 5.5.9 – Integriertes Netzteil: Dieses Kriterium wird von mehreren Anbietern erfüllt.
Die Beantwortung der in Anhang 1 und 2 gestellten Fragen zu den einzelnen Produkten mit „Ja oder Nein" hat keinerlei Auswirkungen auf die Beurteilung der Angebote. Es handelt sich dabei um von der Auftraggeberin verlangte Produktinformationen, die zum Zweck abgefragt werden, dass die diesbezüglichen Erklärungen zum Vertragsinhalt werden. Sollte ein Bieter in seinem Angebot erklären, dass ein Gerät eine bestimmte Funktion erfüllen kann und stellt sich (nach Auftragserteilung) heraus, dass dies nicht zutrifft, so kann diese Erklärung die Grundlage für Gewährleistungsansprüche abgeben. Nach Vorstellung der Antragsgegnerin kann so der Vertragsinhalt genau umrissen werden.
Das Kriterium Punkt 5.5.3 – Verwendungsflexibilität im intensivmedizinischen Notfall (Bolusfunktionen) kann von 3 Bietern erfüllt werden. Mit dem von der Antragstellerin angebotenen Produkt kann ein „Bolus" händisch nicht ausgelöst werden.
Im Anhang 3 der Ausschreibungsunterlage mit der Überschrift „Ordnungssystem für Infusionspumpen und Spritzenpumpen" wird unter Punkt 3.1.1 – Allgemein, unter anderem verlangt, dass die Kommunikation über TCP-IP-Standardprotokoll, das ein Datenprotokoll XML sein muss, erfolgen soll. Der Infusionsturm der Antragstellerin arbeitet mit dem Datenprotokoll PCC, welches dem Datenprotokoll XML technisch zumindest gleichwertig ist, jedoch mit dem System der Antragsgegnerin nicht kompatibel ist (Schriftsatz vom 16.3.2007, Seite 32). Die Antragstellerin ist jedoch in der Lage die Software für das verlangte Datenprotokoll herzustellen. Für sie ist es aber wirtschaftlich nicht rentabel, sollte dieser Umstand ein Mindestkriterium bilden, müsste die Antragstellerin zu wesentlich höheren Preisen anbieten, als notwendig (Protokoll der mündlichen Verhandlung, Seite 8). Das Patientendatenmanagementsystem der Antragsgegnerin ist auf das System XML abgestellt, wofür die Antragsgegnerin über einen entsprechenden „Treiber" verfügt. Sollte ein anderes Protokoll angeboten werden, müsste die Antragsgegnerin ihren „Treiber" austauschen, was für sie mit Kosten verbunden wäre.
Die Aufladedauer eines Akkus ist für die Antragsgegnerin deshalb von Bedeutung, weil sie über eine möglichst große Anzahl von zumindest zu 95 % vollgeladenen Akkus verfügen möchte, um Patienten, die etwa verlegt oder zu Untersuchungen gebracht werden, immer mit einem vollen Akku „auf die Reise schicken" zu können. Die geforderte Akkukapazität ist in der Leistungsbeschreibung unter den Punkten 1.1.5 (Spritzenpumpe) und 2.1.5 (Infusionspumpe) festgelegt.
Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie die Ausschreibungsunterlage „Rahmenvertrag Infusionstürme" ist der Antragstellerin am 9.3.2007 zugekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, in eventu einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, ist am 16.3.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich wurden entrichtet.Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie die Ausschreibungsunterlage „Rahmenvertrag Infusionstürme" ist der Antragstellerin am 9.3.2007 zugekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, in eventu einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, ist am 16.3.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich wurden entrichtet.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Vergabekontrollsenat auf Grund des Inhaltes der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde, sowie des Vorbringens der Parteien und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 12.4.2007. Danach konnte als erwiesen angenommen werden, dass entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin mehrere Produkte am Markt befindlich sind, die die Ausschreibungsbedingungen, insbesondere deren Subkriterien erfüllen. So hat die Antragstellerin im Zuge der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass die unter Punkt 5.5 der Ausschreibungsunterlage angeführten Subkriterien entweder von allen am Markt befindlichen Bietern, zumindest jedoch von mehreren erfüllt werden können, mit Ausnahme des Subkriteriums Punkt 5.5.3 (händische Bolusfunktion). Hier hat die Antragstellerin ausgeführt, dass ihres „Wissens nach" nur von einem Anbieter, nämlich „A" diese Möglichkeit angeboten werden kann. Dazu hat der Antragsgegnervertreter ausgeführt, dass auf Grund seiner Marktkenntnisse zumindest drei Bieter über Geräte verfügen, die diese Funktion erfüllen können. Wenn die Antragstellerin dies auch – ohne nähere Begründung – bestritten hat, ist der Senat zur Ansicht gelangt, dass mehrere Bieter in der Lage sind, auch dieses Subkriterium zu erfüllen. Auf Grund der Erklärungen der Antragsgegnerin, sowohl in ihrem Schriftsatz vom 26.3.2007 als auch in der mündlichen Verhandlung war als erwiesen anzunehmen, dass es sich bei den Ausschreibungsbestimmungen bezüglich der im Leistungsverzeichnis Anhang 1 und Anhang 2 angeführten Fragebeantwortungen mit „Ja/Nein" um die Abfrage von Produktinformationen handelt, die weder bei den Mindestanforderungen noch bei den Zuschlagskriterien bewertet werden, die aber Teil des abzuschließenden Leistungsvertrages werden sollen. Durchaus plausibel hat die Antragsgegnerin dazu ausgeführt, dass damit der „Vertragsinhalt.... genau umrissen" werden soll. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin ausdrücklich dazu erklärt, dass die Beantwortung dieser Fragen keinerlei Auswirkungen auf die Beurteilung der Angebote haben werde. Auch die Erklärung der Antragsgegnerin zur Funktion der Bewertungskommission, die trotz mathematisierter Kriterien eine Beurteilung vornehmen soll, nämlich dass es in größeren Unternehmen selbstverständlich sei, „dass möglichst alle Gruppen die mit den Geräten arbeiten werden, in die Zuschlagsfindung eingebunden werden sollen" erscheint dem Senat als plausibel und vertretbar. Letztlich ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen, dass die Bewertungskommission tatsächlich nur eine Bewertung bezüglich eines einzigen Kriteriums vorzunehmen haben wird, nämlich hinsichtlich der Dauer des Spritzenwechsels im Rahmen der Produktpräsentation. Dass die Ausschreibungsunterlagen von der Antragsgegnerin so gestaltet worden wäre, dass nur ein am Markt befindliches Gerät die Anforderungen erfüllt, war nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens nicht anzunehmen.
Ausgehend von diesen Feststellungen hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde mit der Absendung der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union am 15.2.2007 eingeleitet. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist am 16.3.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Es sind daher sowohl die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 als auch jene des WVRG 2007 auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden.
Gegenständlich führt die Antragsgegnerin ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Angefochten wird von der Antragstellerin als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. bb BVergG 2006 die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die dieser zu Grunde liegenden Ausschreibungsbedingungen.Gegenständlich führt die Antragsgegnerin ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Angefochten wird von der Antragstellerin als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b, BVergG 2006 die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die dieser zu Grunde liegenden Ausschreibungsbedingungen.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurden als Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG 2006 ordnungsgemäß bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, wozu die Antragsgegnerin ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung führt. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen wurden als Lieferauftrag im Sinne des Paragraph 5, BVergG 2006 ordnungsgemäß bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich, wozu die Antragsgegnerin ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung führt. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 28 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. bb BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühr für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühr für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Da die Aufforderung zur Angebotsabgabe der Antragstellerin am 9.3.2007 zugegangen ist, ist der am 16.3.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007.Da die Aufforderung zur Angebotsabgabe der Antragstellerin am 9.3.2007 zugegangen ist, ist der am 16.3.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007.
Der Antrag ist im Ergebnis aber nicht berechtigt. Die Antragsgegnerin hat zunächst vorgebracht, der Nachprüfungsantrag wäre unzulässig, da die Antragstellerin nach ihrem Vorbringen im gegenständlichen Vergabeverfahren ein bedingtes Angebot gelegt habe, weil das von ihr angebotenen Produkt, nach ihrem Vorbringen im Nachprüfungsantrag, 3 Mindestanforderungen der Ausschreibung nicht erfüllen könne. Dennoch habe sie am 20.3.2007 ein Angebot abgegeben. Entweder könne das „nunmehr angebotene Produkt..... die normierten Mindestanforderungen erfüllen; dann handle es sich bei den diesbezüglichen Vorwürfen im Nachprüfungsantrag um Falschangaben, oder das angebotene Produkt erfülle unsere Mindestanforderungen tatsächlich nicht, dann werde das Angebot auszuscheiden sein". In beiden Fällen würde es damit der Antragstellerin an der Legitimation zur Antragstellung fehlen. Diese Ansicht wird vom Senat nicht geteilt. Ob die Antragstellerin ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot gelegt hat, wird erst nach Angebotseröffnung festzustellen sein. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin „Falschangaben" vorwirft, hat der Senat bereits in der Vorentscheidung vom 17.1.2007, VKS-3467/06, ausgeführt, dass dieser Umstand nur dann einen Ausscheidungsgrund nach § 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 abgeben könnte, wenn sich die Antragstellerin einer Falscherklärung im Nachweisverfahren (§ 68 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006) schuldig gemacht hat. Ein derartiges Nachweisverfahren im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 wurde weder im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren noch im gegenständlichen Vergabeverfahren durchgeführt.Der Antrag ist im Ergebnis aber nicht berechtigt. Die Antragsgegnerin hat zunächst vorgebracht, der Nachprüfungsantrag wäre unzulässig, da die Antragstellerin nach ihrem Vorbringen im gegenständlichen Vergabeverfahren ein bedingtes Angebot gelegt habe, weil das von ihr angebotenen Produkt, nach ihrem Vorbringen im Nachprüfungsantrag, 3 Mindestanforderungen der Ausschreibung nicht erfüllen könne. Dennoch habe sie am 20.3.2007 ein Angebot abgegeben. Entweder könne das „nunmehr angebotene Produkt..... die normierten Mindestanforderungen erfüllen; dann handle es sich bei den diesbezüglichen Vorwürfen im Nachprüfungsantrag um Falschangaben, oder das angebotene Produkt erfülle unsere Mindestanforderungen tatsächlich nicht, dann werde das Angebot auszuscheiden sein". In beiden Fällen würde es damit der Antragstellerin an der Legitimation zur Antragstellung fehlen. Diese Ansicht wird vom Senat nicht geteilt. Ob die Antragstellerin ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Angebot gelegt hat, wird erst nach Angebotseröffnung festzustellen sein. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin „Falschangaben" vorwirft, hat der Senat bereits in der Vorentscheidung vom 17.1.2007, VKS-3467/06, ausgeführt, dass dieser Umstand nur dann einen Ausscheidungsgrund nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 abgeben könnte, wenn sich die Antragstellerin einer Falscherklärung im Nachweisverfahren (Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006) schuldig gemacht hat. Ein derartiges Nachweisverfahren im Sinne des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 wurde weder im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren noch im gegenständlichen Vergabeverfahren durchgeführt.
In der Sache selbst ist zunächst darauf hinzuweisen, dass den Vergabeakten keine Grundlage zu entnehmen ist, auf Grund welcher die Antragsgegnerin ihre Entscheidungen getroffen hat, bzw. wie die vielen Mindestanforderungen und komplexen Zuschlagskriterien im fortgesetzten Vergabeverfahren zustande gekommen sind. Dennoch kann festgestellt werden, dass die nunmehrige Ausschreibungsunterlage gegenüber der, die im Nachprüfungsverfahren zu VKS-3467/06 von der Antragstellerin bekämpft wurde, in zahlreichen und wesentlichen Punkten abgeändert wurde, insbesondere in der Bewertung der Zuschlagskriterien, die bis auf einen Punkt mathematisiert worden sind.
Die Antragstellerin macht zunächst eine unklare Leistungsbeschreibung geltend, wobei sie mehrfach die Ansicht vertritt, diese sei auf ein einziges Produkt zugeschnitten. Sie führt dazu aus, dass in der Leistungsbeschreibung zahlreiche Eigenschaften des Leistungsgegenstandes angeführt sind, die weder den Mindestanforderungen noch den Zuschlagskriterien zugeordnet werden könnten. Es sei somit unklar, welche Auswirkung ein Nichterfüllen dieser Punkte für ein Angebot hat, ob es etwa ausgeschieden oder bei der Bestbieterermittlung schlechter gestellt werde. Dazu hat die Antragsgegnerin mehrfach entgegnet, zuletzt in der mündlichen Verhandlung, dass diese Punkte, die von den Bietern mit „Ja/Nein" zu beantworten sind, in das Leistungsverzeichnis aufgenommen wurden, um die Integration der zu beschaffenden Geräte in den vorhandenen Geräte- und Zubehörpark zu beschleunigen und zu erleichtern. Weiters, dass diese Produktinformationen, die weder bei den Mindestanforderungen noch bei den Zuschlagskriterien bewertet werden, Inhalt des abzuschließenden Leistungsvertrages werden sollen, somit der Vertragsinhalt genau umrissen werden soll (Protokoll der mündlichen Verhandlung).
Nach den Ausschreibungsunterlagen sind im Leistungsverzeichnis die Mindestanforderungen in jedem Teil klar durch einen eigenen Unterpunkt von anderen Abfragen getrennt und mit Überschrift versehen (so z.B. Teil 1, Spritzenpumpe/ unter Punkt 1.1. Mindestanforderungen/ unter Punkt 1.2 Allgemein/ unter Punkt 1.3 Bedienung usw.). Dieses Schema wird konsequent auch bei den Teilen 2 Infusionspumpe und 3 Ordnungssystem durchgezogen. Von einer Verwechslungsgefahr der Mindestanforderungen mit anderen Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen kann also keine Rede sein.
Die Zuschlagskriterien sind in den Punkten 5.4 und 5.5 der Ausschreibung beschrieben.
Im Punkt 5.4.1 wird bestimmt: „Die Zuschlagskriterien werden wie folgt gewichtet: Preis 40 % (40/100 Punkten), Qualität 60 % (60/100 Punkten)". Im Punkt 5.4.3 wird bestimmt:
„Die Qualität eines Angebots wird anhand der Formel (Summe Subkriterien Angebot/240 x 60 (maximale Punktezahl) = erreichte Punkte) bewertet". Damit ist klar ausgedrückt, dass nur „Subkriterien" für die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Qualität" herangezogen werden. Diese Subkriterien sind im Punkt 5.5, Unterpunkte
5.5.1 bis 5.5.9 erschöpfend beschrieben. Wo auf einzelne Abfragen im Leistungsverzeichnis Bezug genommen wird, ist dies in den Unterpunkten 5.5.1 bis 5.5.9 angeführt. Eine Verwechslungsgefahr der Subkriterien mit anderen Abfragen der Leistungsbeschreibung besteht daher nicht. Wenn ein Bieter daher Fragen im Leistungsverzeichnis beantwortet, die weder zu den Mindestanforderungen noch zu den Zuschlagskriterien zählen, muss er bei einer negativen Auskunft weder befürchten, dass sein Angebot ausgeschieden wird, noch dass sein Angebot schlechter bewertet wird. Dies hat die Antragsgegnerin auch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens mehrfach und ausdrücklich bestätigt. Sollte dennoch eine Bewertung der Ergebnisse der Abfragen in die Zuschlagsentscheidung einfließen, wäre diese, als von den vorgegebenen Kriterien abweichend, entsprechend zu bekämpfen.
Soweit die Antragstellerin vorbringt, das Produkt „A" werde durch die Mindestanforderungen bevorzugt, haben sich dafür weder in den Vergabeakten noch im Nachprüfungsverfahren Anhaltspunkte ergeben. Die Bevorzugung des Produktes „A" erblickt die Antragstellerin in den Mindestanforderungen „Betrieb der Infusionspumpe mit Leitungssystemen verschiedener Anbieter muss möglich sein", „Ordnungssystem muss über eine integrierte Haltung für 2 Infusionsbehälter verfügen" und „Datenprotokoll muss XML sein". Diese Mindestanforderungen seien nicht unbedingt erforderlich. Die Antragsgegnerin hat dazu bestritten, bei diesen Mindestanforderungen auf das genannte Produkt abgestellt zu haben und hat die Gründe dafür dargelegt, aus denen sie diese Mindestanforderungen in die Leistungsbeschreibung aufgenommen hat. Die Erklärungen der Antragsgegnerin über die Gründe der Aufnahme dieser Punkte in das Leistungsverzeichnis erscheinen durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Dazu kommt, dass das Verfahren eindeutig ergeben hat, dass diese Mindestforderungen von mehreren Produkten auf dem Markt erfüllt werden können, was letztlich auch von der Antragstellerin zugestanden wurde. Diesbezüglich kann auf die Begründung des Bescheides zu VKS-3467/06 verwiesen werden.
Soweit die Antragstellerin den Standpunkt vertritt, durch die Zuschlagskriterien werde das Produkt „A" bevorzugt, führt sie aus, 5 Subkriterien seien so formuliert, dass dieses Produkt die Höchstpunkteanzahl erreichen könne. Dies verschaffe diesem Produkt einen Punktevorsprung bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Qualität" in der Höhe von 135 Punkten (bei insgesamt 240 zu vergebenen Punkten). Dies stelle eine widerrechtliche Bevorzugung dieses Produktes dar.
Dazu hat die Antragsgegnerin vorgebracht, sie habe Qualitätskriterien ausgewählt, die profund medizinisch, pflegerisch oder wirtschaftlich gerechtfertigt seien. Sie führt in der Stellungnahme einzeln die Gründe für die Wahl des jeweiligen Subkriteriums nachvollziehbar und im Ergebnis plausibel an.
Die einzelnen Subkriterien sind in der gegenständlichen Ausschreibung ausführlich beschrieben, die zu erreichenden Bewertungspunkte und die Berechnungsmethode sind in jedem Einzelfall angegeben. Es ist beschrieben, welche Eigenschaften dem Auftraggeber wichtig sind und welche konkreten Kriterien bei jedem Subkriterium zu einer besseren Bewertung führen. Diese sachlichen Informationen sind geeignet, den Bietern eine Vorstellung vom geplanten Einsatz der Geräte und von den daraus resultierenden gewünschten Detailfunktionen zu vermitteln. Eine unbegründete, willkürliche Auswahl der Subkriterien, zugeschnitten auf ein bestimmtes Produkt, ist aus der Form der nunmehr vorliegenden Ausschreibung nicht abzuleiten. In § 2 Z 20 BVergG 2006 wird definiert, was unter Zuschlagskriterien zu verstehen ist und wie sie beschaffen sein müssen. Da die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen nach dem Bestbieterprinzip (Preis 40 %, Qualität 60 %) erfolgen soll, sind Zuschlagskriterien bei der Wahl des technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien. Auf Grund dieser gesetzlichen Definition in Verbindung mit der bereits zahlreichen Judikatur (vgl. EuGH Rs C-31/87, Rs C-448/01, Rs C-234/03 ua., Schwartz, BVergG 2002, RZ 16 zu § 20) ist davon auszugehen, dass es grundsätzlich Sache des Auftraggebers ist, welche Zuschlagskriterien er in einem konkreten Vergabeverfahren festlegt und wie er sie im Zuge der Bestbieterermittlung bewertet. Allerdings hat der Auftraggeber darauf zu achten, dass die jeweils festgelegten Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und geeignet sind, eine inhaltliche Bewertung der angebotenen Leistung vorzunehmen. Daher müssen die Zuschlagskriterien auch so beschaffen sein, dass anhand dieser Kriterien die einzelnen Angebote nachvollziehbar bewertet und entsprechend ihrer Bewertung gereiht werden können. Je nach gewähltem Zuschlagskriterium kann entweder eine rein mathematische Methode herangezogen werden oder eine Bewertung durch eine Kommission erfolgen. Die hiefür gewählte Bewertungsmethode muss aber geeignet sein, ein nachvollziehbares Ergebnis der Bewertung zu ermöglichen. Insbesondere muss für den Bieter erkennbar sein, unter welchen Umständen der Auftraggeber wofür welche Punkteanzahl vergeben wird. Wenn auch bis auf ein Subkriterium alle Subkriterien in der nunmehr vorliegenden Ausschreibung mathematisiert wurden, ist dennoch vorgesehen, die einzelnen Subkriterien durch eine Kommission aus Fachleuten zu bewerten. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass durch diesen Umstand die Antragstellerin veranlasst wurde, anzunehmen, dass auch die zusätzlich abgefragten Eigenschaften, die weder den Subkriterien noch den Mindestanforderungen zugeordnet werden, dennoch über die Kommission in die Bewertung der Angebote einfließen könnten. Obwohl nach den Ausschreibungsunterlagen nur hinsichtlich der Bewertung eines Subkriteriums (Spritzenwechsel) im Rahmen der Produktpräsentation eine Aufgabe der Bewertungskommission erblickt werden kann, erscheint die Überprüfung dieser Tätigkeit am Gerät durch Spezialisten für durchaus sinnvoll. Ebenso sind Spezialisten erforderlich, die die Erfüllung der Mindestanforderungen und der Zuschlagskriterien inhaltlich zu prüfen und festzustellen haben. In diesem Zusammenhang ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass die Kontrolle der Berechnung der Bewertungsergebnisse durch ein Gremium Sinn macht. Die Einsetzung der Bewertungskommission verstößt sohin nicht gegen vergaberechtliche Bestimmungen, wenn auch letztlich ihre Sinnhaftigkeit fraglich sein kann. Die Antragsgegnerin hat die Zuschlagskriterien und deren Berechnung ausführlich beschrieben und ausdrücklich und mehrfach erklärt, andere Bewertungsmethoden bei der Angebotsprüfung nicht heranzuziehen, insbesondere nicht das Ergebnis der Beantwortung der Zusatzfragen.Die einzelnen Subkriterien sind in der gegenständlichen Ausschreibung ausführlich beschrieben, die zu erreichenden Bewertungspunkte und die Berechnungsmethode sind in jedem Einzelfall angegeben. Es ist beschrieben, welche Eigenschaften dem Auftraggeber wichtig sind und welche konkreten Kriterien bei jedem Subkriterium zu einer besseren Bewertung führen. Diese sachlichen Informationen sind geeignet, den Bietern eine Vorstellung vom geplanten Einsatz der Geräte und von den daraus resultierenden gewünschten Detailfunktionen zu vermitteln. Eine unbegründete, willkürliche Auswahl der Subkriterien, zugeschnitten auf ein bestimmtes Produkt, ist aus der Form der nunmehr vorliegenden Ausschreibung nicht abzuleiten. In Paragraph 2, Ziffer 20, BVergG 2006 wird definiert, was unter Zuschlagskriterien zu verstehen ist und wie sie beschaffen sein müssen. Da die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen nach dem Bestbieterprinzip (Preis 40 %, Qualität 60 %) erfolgen soll, sind Zuschlagskriterien bei der Wahl des technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien. Auf Grund dieser gesetzlichen Definition in Verbindung mit der bereits zahlreichen Judikatur vergleiche EuGH Rs C-31/87, Rs C-448/01, Rs C-234/03 ua., Schwartz, BVergG 2002, RZ 16 zu Paragraph 20,) ist davon auszugehen, dass es grundsätzlich Sache des Auftraggebers ist, welche Zuschlagskriterien er in einem konkreten Vergabeverfahren festlegt und wie er sie im Zuge der Bestbieterermittlung bewertet. Allerdings hat der Auftraggeber darauf zu achten, dass die jeweils festgelegten Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und geeignet sind, eine inhaltliche Bewertung der angebotenen Leistung vorzunehmen. Daher müssen die Zuschlagskriterien auch so beschaffen sein, dass anhand dieser Kriterien die einzelnen Angebote nachvollziehbar bewertet und entsprechend ihrer Bewertung gereiht werden können. Je nach gewähltem Zuschlagskriterium kann entweder eine rein mathematische Methode herangezogen werden oder eine Bewertung durch eine Kommission erfolgen. Die hiefür gewählte Bewertungsmethode muss aber geeignet sein, ein nachvollziehbares Ergebnis der Bewertung zu ermöglichen. Insbesondere muss für den Bieter erkennbar sein, unter welchen Umständen der Auftraggeber wofür welche Punkteanzahl vergeben wird. Wenn auch bis auf ein Subkriterium alle Subkriterien in der nunmehr vorliegenden Ausschreibung mathematisiert wurden, ist dennoch vorgesehen, die einzelnen Subkriterien durch eine Kommission aus Fachleuten zu bewerten. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass durch diesen Umstand die Antragstellerin veranlasst wurde, anzunehmen, dass auch die zusätzlich abgefragten Eigenschaften, die weder den Subkriterien noch den Mindestanforderungen zugeordnet werden, dennoch über die Kommission in die Bewertung der Angebote einfließen könnten. Obwohl nach den Ausschreibungsunterlagen nur hinsichtlich der Bewertung eines Subkriteriums (Spritzenwechsel) im Rahmen der Produktpräsentation eine Aufgabe der Bewertungskommission erblickt werden kann, erscheint die Überprüfung dieser Tätigkeit am Gerät durch Spezialisten für durchaus sinnvoll. Ebenso sind Spezialisten erforderlich, die die Erfüllung der Mindestanforderungen und der Zuschlagskriterien inhaltlich zu prüfen und festzustellen haben. In diesem Zusammenhang ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass die Kontrolle der Berechnung der Bewertungsergebnisse durch ein Gremium Sinn macht. Die Einsetzung der Bewertungskommission verstößt sohin nicht gegen vergaberechtliche Bestimmungen, wenn auch letztlich ihre Sinnhaftigkeit fraglich sein kann. Die Antragsgegnerin hat die Zuschlagskriterien und deren Berechnung ausführlich beschrieben und ausdrücklich und mehrfach erklärt, andere Bewertungsmethoden bei der Angebotsprüfung nicht heranzuziehen, insbesondere nicht das Ergebnis der Beantwortung der Zusatzfragen.
Zu prüfen ist aber, ob die einzelnen Subkriterien mit dem Leistungsgegenstand im Zusammenhang stehen, ob sie für die Bieter eindeutig verständlich sind, ob sie eine nachvollziehbare Bewertung ermöglichen und ob das vorgesehene Bewertungsmodell geeignet ist, ohne Benachteiligung einzelner Bieter, das beste Angebot über die ausgeschriebenen Leistungen zu ermitteln und ob genügend Produkte am Markt sind, die die Kriterien erfüllen, um einen echten Wettbewerb unter den Bietern zu ermöglichen. Dabei ist jedoch nicht gefordert, dass Zuschlagskriterien so gestaltet sein müssen, dass die bedungene Eigenschaft der zu erbringenden Leistung von allen denkbaren Bietern gleich gut erfüllt werden kann. Da das Verfahren ergeben hat, dass genügend Produkte am Markt sind, mit denen die Ausschreibungsbedingungen erfüllt werden können, ist der Vorwurf der Antragstellerin, dass ein einziges Produkt bevorzugt werden soll, nicht berechtigt, auch nicht unter dem Aspekt, dass die Antragstellerin allenfalls nicht in der Lage ist, mit ihrem Produkt alle Anforderungen zu erfüllen. Es muss dem Auftraggeber durch Festlegung der Zuschlagskriterien überlassen bleiben, jene Eigenschaften eines Produktes zu forcieren, die ihm besonders wesentlich erscheinen. Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin mit ihrer nunmehr vorliegenden Ausschreibung nachgekommen, in dem sie beschrieben hat, welche Eigenschaften der ausgeschriebenen Produkte ihr wichtig sind und welche konkreten Kriterien bei jedem Subkriterium zu einer besseren Bewertung führen. Diese sachlichen Informationen sind geeignet, den Bietern eine Vorstellung vom geplanten Einsatz der Geräte und von den daraus resultierenden gewünschten Detailfunktionen zu vermitteln. Eine unbegründete, willkürliche und nicht nachvollziehbare Auswahl der Subkriterien ist aus der Form der Ausschreibung nicht abzuleiten. Auch wenn die Antragsgegnerin in ihren Vergabeakten die Gründe für die Wahl der einzelnen Zuschlagskriterien nicht näher dokumentiert hat, ist doch aus deren ausführlicher Beschreibung für den Bieter erkennbar, zu welchem Zweck der Auftraggeber welche zusätzlichen Funktionen wünscht und wie er die Erfüllung dieser zusätzlichen Wünsche bewertet. Da der Auftraggeber frei ist, die Qualität des Leistungsgegenstandes zu bestimmen und zu bewerten, soweit er einen Wettbewerb im Sinne des Vergaberechtes gewährleistet, ist der Antragsgegnerin bezüglich der Formulierungen in ihrer Ausschreibung nichts vorzuwerfen.
Die Antragstellerin wiederholt im Abschnitt fehlende Objektivität und Transparenz der Zuschlagskriterien ihren Standpunkt zur mangelnden Unterscheidungsmöglichkeit zwischen Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Dazu führt sie ihre Bedenken an, dass die Auftraggeberin bei Bewertung der Angebote, vor allem im Hinblick auf die Einrichtung einer Bewertungskommission, auch Umstände berücksichtigen werde, die über die Zuschlagskriterien hinaus gingen. Zur Einrichtung der Bewertungskommission sowie zur Unterscheidung zwischen Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien kann auf die oben wiedergegebenen Ausführungen verwiesen werden.
Zur Frage des Zweckes der Produktpräsentation kann den Ausführungen der Antragsgegnerin gefolgt werden, dass dabei die Dauer des Spritzenwechsels, der vom Personal des Bieters vorzunehmen ist, geprüft und festgestellt werden soll. Zu der von der Antragstellerin bemängelten Frage der Ladedauer von Akkus erscheint dem Senat die Begründung der Antragsgegnerin plausibel und nachvollziehbar. Die Ladekapazität ist in der Ausschreibungsunterlage sowohl im Leistungsverzeichnis Anhang 1 und Anhang 2 (Punkt 1.1.5 und Punkt 2.1.5) festgelegt. Der Wunsch der Antragsgegnerin aus Sicherheitsgründen ihre Patienten möglichst stets mit zumindest zu 95 % aufgeladenen Akkus auf die „Reise schicken zu können", ist plausibel und entspricht den Bedürfnissen der Antragsgegnerin.
Letztlich bleibt die Frage zu behandeln, ob Zuschlagskriterien, die sich auf die Qualität der Leistung beziehen, nur die Eigenschaft „erfüllt" oder „nicht erfüllt" haben dürfen oder ob in jedem Fall zwingend eine abstufende Bewertung vorzunehmen ist. Die Definition des Begriffs Zuschlagskriterien in § 2 Z 20 lit. d BVergG 2006 gibt als Beispiel unter anderem den Begriff „technischer Wert" an, der auf die Zulässigkeit objektiv nachprüfbarer, mathematisch zu bewertender Kriterien schließen lässt. Die Bestimmungen über den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen (§ 80 Abs. 3 BVergG 2006) sagen zu dieser Problemstellung nichts aus. Doch ist zu bedenken, dass es nach den Erfahrungen des Alltags Umstände gibt, wonach Qualität definiert werden kann und die eben vorhanden sind oder nicht. So kann etwa das Vorhandensein eines bestimmten Netzanschlusses ein wesentliches Qualitätskriterium sein. Ein solcher Anschluss kann aber nur entweder im Gerät vorhanden sein oder nicht, es ist nicht möglich, dass er „ein wenig" eingebaut ist. Ein derartiges Zuschlagskriterium wäre also nur mit „0" oder „1" (oder einer beliebigen anderen Zahl) zu werten. Grundsätzlich sind nach den vergaberechtlichen Bestimmungen mathematisch berechenbare, objektiv besser nachvollziehbare Zuschlagskriterien zulässig (und im Sinne der Rechtssicherheit seitens der Auftraggeber auch erwünscht), wenn jedoch mathematisch berechenbare Bewertungen möglich sind und es für die Beschreibung eines Qualitätsmerkmales sinnvoller Weise nur zwei Möglichkeiten gibt (ja oder nein), ist bei solchen Konstruktionen die Definition eines Zuschlagskriteriums damit erfüllt und es ist nicht davon auszugehen, dass es sich statt dessen um eine Mindestanforderung handelt.Letztlich bleibt die Frage zu behandeln, ob Zuschlagskriterien, die sich auf die Qualität der Leistung beziehen, nur die Eigenschaft „erfüllt" oder „nicht erfüllt" haben dürfen oder ob in jedem Fall zwingend eine abstufende Bewertung vorzunehmen ist. Die Definition des Begriffs Zuschlagskriterien in Paragraph 2, Ziffer 20, Litera d, BVergG 2006 gibt als Beispiel unter anderem den Begriff „technischer Wert" an, der auf die Zulässigkeit objektiv nachprüfbarer, mathematisch zu bewertender Kriterien schließen lässt. Die Bestimmungen über den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen (Paragraph 80, Absatz 3, BVergG 2006) sagen zu dieser Problemstellung nichts aus. Doch ist zu bedenken, dass es nach den Erfahrungen des Alltags Umstände gibt, wonach Qualität definiert werden kann und die eben vorhanden sind oder nicht. So kann etwa das Vorhandensein eines bestimmten Netzanschlusses ein wesentliches Qualitätskriterium sein. Ein solcher Anschluss kann aber nur entweder im Gerät vorhanden sein oder nicht, es ist nicht möglich, dass er „ein wenig" eingebaut ist. Ein derartiges Zuschlagskriterium wäre also nur mit „0" oder „1" (oder einer beliebigen anderen Zahl) zu werten. Grundsätzlich sind nach den vergaberechtlichen Bestimmungen mathematisch berechenbare, objektiv besser nachvollziehbare Zuschlagskriterien zulässig (und im Sinne der Rechtssicherheit seitens der Auftraggeber auch erwünscht), wenn jedoch mathematisch berechenbare Bewertungen möglich sind und es für die Beschreibung eines Qualitätsmerkmales sinnvoller Weise nur zwei Möglichkeiten gibt (ja oder nein), ist bei solchen Konstruktionen die Definition eines Zuschlagskriteriums damit erfüllt und es ist nicht davon auszugehen, dass es sich statt dessen um eine Mindestanforderung handelt.
Zum Datenprotokoll im Format XML ist festzuhalten, dass es auch hier dem Auftraggeber frei bleibt, die Anforderungen nach seinen Bedürfnissen festzulegen. Selbstverständlich kann der Bieter nachweisen, dass sein verwendetes Datenprotokoll gleichwertig und mit dem System der Antragsgegnerin kompatibel ist. Von der Antragsgegnerin kann jedoch nicht verlangt werden, dass sie ihre bestehenden Einrichtungen und Abläufe an spezielle technische Merkmale des Produkts, das der Bieter anbieten möchte, anpasst, noch dazu wenn dies mit Kosten für den Auftraggeber verbunden ist. Dazu hat die Antragstellerin ausgeführt, zwar grundsätzlich in der Lage zu sein, auch eine entsprechende Software anzubieten, was für sie jedoch mit Kosten verbunden wäre und im Ergebnis zu einem höheren Angebotspreis führen müsste. Dieser Umstand vermag nach Ansicht des Senates jedoch nicht dazu führen, die diesbezüglichen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die vorliegende Ausschreibung nunmehr geeignet ist, ein faires und transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten. Die Antragsgegnerin hat eine klare Trennung zwischen Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien vorgenommen, wobei sie eindeutig festgelegt hat, wie die Berechnung der einzelnen Bewertungspunkte erfolgen soll. Sie hat im Vergabeverfahren auch ausdrücklich und mehrfach erklärt, ihre Zuschlagsentscheidung nur an Hand der Bewertung der Zuschlagskriterien treffen zu wollen und insbesondere das Ergebnis der von ihr gewünschten zusätzlichen Abfragen in die Bewertung nicht einfließen zu lassen. Das Verfahren hat auch ergeben, dass ein ausreichend großer Markt für die ausgeschriebenen Produkte vorhanden ist, mehrere Anbieter mit ihren Produkten die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen können, sodass davon, die Ausschreibungsunterlagen seien auf ein bestimmtes Produkt abgestellt, nicht die Rede sein kann. Aus all diesen Gründen war daher der Antrag auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 9.3.2007 sowie der Eventualantrag, die als Mindestanforderungen bezeichneten Bestimmungen einzelner Subkriterien für nichtig zu erklären, abzuweisen.
Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 22.3.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 22.3.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 WVRG 2007; die dort genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007; die dort genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden.
Schlagworte
Wegen Dringlichkeit beschleunigtes nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung; Leistungsbeschreibung; Zuschlagskriterien; Leistungskriterien im Gegensatz zu Zuschlagskriterien.Dokumentnummer
VERGT_20070412_1891_07_00
