Norm
AVG §76 Abs3Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13, Mag. Thomas Gruber, sowie Mag. Maria Muntner als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Miete von digitalen S/W- und Farbkopiergeräten, BBG-GZ 3500.00544" der Auftraggeber Republik Österreich, Karl Franzens Universität Graz, Wirtschaftsuniversität Wien und Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH, sämtliche vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die A***, wie folgt entschieden:
Die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen S*** in der Höhe von Euro 4506,50 sind gemäß § 76 AVG von der Karl-Franzens-Universität Graz zu 22,1%, das sind Euro 995,94, von der Wirtschaftsuniversität Wien zu 15,5% das sind Euro 698,50 und von der Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt GmbH zu 0,53% das sind Euro 23,88 zu tragen. Die Karl-Franzens-Universität Graz, die Wirtschaftsuniversität Wien und die Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH sind verpflichtet, dem Bundesvergabeamt die genannten Beträge binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen.Die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen S*** in der Höhe von Euro 4506,50 sind gemäß Paragraph 76, AVG von der Karl-Franzens-Universität Graz zu 22,1%, das sind Euro 995,94, von der Wirtschaftsuniversität Wien zu 15,5% das sind Euro 698,50 und von der Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt GmbH zu 0,53% das sind Euro 23,88 zu tragen. Die Karl-Franzens-Universität Graz, die Wirtschaftsuniversität Wien und die Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH sind verpflichtet, dem Bundesvergabeamt die genannten Beträge binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen.
Begründung
Vorbringen der Parteien
Mit Schreiben vom 27. November 2006 begehrte die Antragstellerin
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bundesbeschaffung GmbH (im Folgenden: BBG) zu BBG-GZ 3500.00544 im Namen und auf Rechnung der Republik Österreich (Bund), der Karl Franzens Universität Graz, der Austrocontrol GmbH, des BMLFUW, des BMWA und der Wirtschaftsuniversität Wien ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend die Beschaffung von S/W- und Farbkopierern 2006-08 durchführe. Die Antragstellerin habe zu allen ausgeschriebenen Losen (Los 1 Bund und OLG Wien, Los 2 Bund und Uni-Graz, Los 3 Bund und WU-Wien, Los 4 Bund und BMLFUW und Los 5 Bund und BMWA, Austrocontrol) am 27.9.2006 ein Angebot gelegt. Dabei habe sie die von der Vertreterin der Auftraggeber zur Verfügung gestellten (zwingend zu verwendenden) Excel-Tabellen ausgefüllt, die Endsumme habe das Programm selbständig errechnet.
In der der Antragstellerin am 13.11.2006 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung seien - bis auf Los 1 - nicht nur von den verlesenen jeweils billigsten Angebotspreisen deutlich höhere Vergabesummen (jeweils netto) wiedergegeben worden, es sei auch ein präsumtiver Zuschlagsempfänger genannt worden, der bei der Verlesung nicht Billigstbieter gewesen sei.
Da die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip zu erfolgen habe, hätte die Antragstellerin - jedenfalls hinsichtlich des Loses 4 - als präsumtive Zuschlagsempfängerin ausgewählt werden müssen.
Laut Auskunft der BBG seien in den den Bietern übermittelten Excel-Tabellen Fehler enthalten gewesen, welche zu einer unrichtigen Berechnung geführt hätten. Diese Fehler hätten letztendlich dazu geführt, dass die Bestbieterermittlung aufgrund nicht nachvollziehbarer Zuschlagskriterien erfolgt sei. Ohne die von der BBG zugestandenen Fehler bei der Berechnung wäre die Antragstellerin aller Voraussicht nach Billigstbieterin bei allen ausgeschriebenen Losen gewesen, sie hätte daher aller Voraussicht nach den Zuschlag für alle Lose erhalten müssen.
Der Antragstellerin entstehe ein Schaden von mindestens 30% der jeweiligen monatlichen Vergabesummen sowie ein enormer immaterieller Schaden da es sich bei den ausgeschriebenen Projekten um Prestigeprojekte handle.
Durch die Zuschlagsentscheidung werde die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf Zuschlagsentscheidung, der eine ordnungsgemäße und den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Bestbieterermittlung aufgrund nachvollziehbarer Zuschlagskriterien zugrunde zu liegen habe und auf Zuschlagserteilung als Billigstbieter verletzt.
Mit Schreiben der Auftraggeber vom 29. November 2006 ergänzt mit Schreiben vom 1. Dezember 2006 teilten diese mit, dass Auftraggeber des gegenständlichen Vergabeverfahrens die Republik Österreich, die Karl Franzens Universität Graz, die Wirtschaftsuniversität Wien und die Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH seien. Vergebende Stelle sei die Bundesbeschaffung GmbH. Der gegenständliche Lieferauftrag im Oberschwellenbereich zur Miete von Kopiergeräten werde im Wege eines offenen Verfahrens durchgeführt und sei in 5 Lose unterteilt worden. Der geschätzte Auftragswert betrage Euro 3.354.600,-. Die Zuschlagsentscheidung sei den Bietern am 13. November 2006 mitgeteilt worden. Das Zuschlagsprinzip sei das Billigstbieterprinzip.
Mit Bescheid vom 1. Dezember 2006, GZ N/0096-BVA/13/2006-15, wurde den Auftraggebern für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 8. Jänner 2007 die Erteilung des Zuschlages untersagt.
Mit Schreiben der Auftraggeber vom 6. Dezember 2006 teilten diese mit, dass das Ziel des Vergabeverfahrens der Abschluss eines Rahmenvertrages über die Lieferung (Miete) von Kopiergeräten, sowie die damit verbundene Wartung der Geräte und Dienstleistungen in ganz Österreich für die Auftraggeber sei. Aufgrund dieses Leistungsgegenstandes setze sich der von den Auftraggebern letztendlich zu bezahlende Preis aus Fixkosten (Basismiete und Optionsmiete) und aus variablen Kosten (Seitenkosten) zusammen. Während die Fixkosten vom Auftraggeber jedenfalls zu bezahlen seien, hänge die tatsächliche Höhe der variablen Kosten davon ab, wie intensiv die gemieteten Geräte während der Mietdauer genutzt würden. Für die Ermittlung des Bestangebotes sei daher gemäß Punkt
8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ein virtueller Bewertungspreis zu ermitteln. Für die Ermittlung dieses Bewertungspreises werde in Punkt 8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen eine detaillierte Formel angegeben. Der so ermittelte Bewertungspreis sei gemäß dem in Punkt 8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen enthaltenen Festlegungen für die Zuschlagserteilung relevant. Der Auftraggeber habe den Bietern mit der Ausschreibungsunterlage ein Preisblatt zur Verfügung gestellt. In diesem Preisblatt hätten die Bieter lediglich ihre Einheitspreise für fixe und variable Leistungen einzusetzen. Der sich daraus ergebende Angebotspreis werde durch das auf Excel-Basis erstellte Preisblatt automatisch errechnet. Die im Excelsheet "Preisblatt" ermittelten Angebotspreise seien bei der Angebotseröffnung verlesen worden. Im Zuge der weiteren Angebotsprüfung habe sich jedoch herausgestellt, dass in diesem Excel-Sheet teilweise Fehler enthalten gewesen seien. Diese Fehler würden sich bei den einzelnen 5 Losen wie folgt auswirken:
Los 1
Hinsichtlich Los 1 habe es keine Fehler im Preisblatt gegeben. Der durch die Formel ermittelte Angebotspreis entspreche sohin den Festlegungen in Punkt 8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.
Los 2
Hier liege auf Grund eines Fehlers in der Formel des Excel-Sheets ein offensichtlicher Rechenfehler vor. Die für die Zuschlagsentscheidung relevanten Preise seien geringfügig höher als die bei der Angebotsöffnung verlesenen Preise an der Reihung der Bieter habe sich dadurch jedoch nichts geändert.
Los 3
Mit der Ermittlung der variablen Kosten für sämtliche anzubietenden Geräte fehle im Preisblatt die Multiplikation mit der Geräteanzahl. Daher hätten sich die Preise sämtlicher Bieter gegenüber der Angebotseröffnung geringfügig erhöht. Bestbieter auf Basis der Zuschlagskriterien sei die Firma B***. Die Antragstellerin sei sowohl nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung als auch auf Basis der Zuschlagskriterien gemäß Punkt 8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen teuerster Bieter und wäre keinesfalls in Betracht gekommen.
Los 4
Bei der Excel gestützten Ermittlung der Summemietkosten für beide Gerätekategorien sei aufgrund einer fehlerhaften Klammersetzung lediglich der Einheitspreis für die Universalkassette mit der Bewertungsmenge multipliziert worden. Nach den Festlegungen im Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wären jedoch sämtliche in diese Formel eingeflossenen Einheitspreise mit der Bewertungsmenge zu multiplizieren gewesen. Daher hätten sich die zuschlagsrelevanten Angebotssummen gegenüber den verlesenen Angebotssummen geringfügig erhöht. Die Firma B*** sei jedoch sowohl nach den Ergebnissen der Angebotsverlesung als auch nach Anwendung der Zuschlagskriterien Billigstbieter. An der Reihung der Bieter habe sich so hin gegenüber der Angebotsöffnung nichts verändert. Los 5
Hinsichtlich der Gerätekategorie F1 sei im Preisblatt eine Bewertungsmenge von 2 angegeben. Nach den Festlegungen in der Ausschreibung sei hier jedoch eine Bewertungsmenge von 3 Geräten vorzusehen gewesen. Daher hätten sich die für die Zuschlagsentscheidung relevanten Angebotssummen gegenüber den verlesenen Angebotssummen geringfügig erhöht. Die Firma C*** sei jedoch in beiden Fällen Bestbieter. An der Reihung der Angebote habe sich durch die Korrektur des Klammerfehlers nichts verändert.
Bei der Angebotsöffnung seien nachstehende Angebotspreise verlesen worden:
D*** B*** C*** E***
LOS 1 26933,59 33277,28 37594,38 22722,61
LOS 2 17822,55 12054,45 12344,75 11673,79
LOS 3 10226,6 7320,18 7134,89 8071,82
LOS 4 2033,4 1337,62 11330,44 1932,59
LOS 5 14527,4 10712,22 10096,74 12687,55
Für die Bestbieterermittlung gemäß Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen seien dem gegenüber folgende Bewertungspreise heranzuziehen:
D*** B*** C*** E***
LOS 1 26933,59 33277,28 37594,38 22722,61
LOS 2 19098,95 12633,49 13470,27 12375,66
LOS 3 12237,8 8675,78 8893,13 9854,62
LOS 4 3219 2078,02 11926,77 2523,56
LOS 5 14601,3 10758,14 10138,74 12740,98
Aus vergaberechtlicher Sicht sei darauf hinzuweisen, dass - insbesondere dann, wenn der Gesamtpreis ein virtueller Preis sei - der verlesene Angebotspreis nicht notwendigerweise mit dem Bewertungspreis übereinstimmen müsse.
Weiters seien die Auftraggeber an die Festlegungen in Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gebunden gewesen, sodass ein allfälliger Rechenfehler bei der Ermittlung des verlesenen Angebotspreises berichtigt hätte werden dürfen (vgl § 124 Abs. 1 BVergG). Hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 weiche die Zuschlagsentscheidung nicht von dem Ergebnis der Angebotsöffnung ab: Der Billigstbieter laut Angebotsöffnung werde auch als Zuschlagsempfänger ausgewählt. Zusammenfassend zeige sich, dass hinsichtlich Los 1 selbst nach dem Vorbringen im Nachprüfungsantrag keinerlei Anhangspunkte dafür bestünden, dass ein Verstoß gegen das BVergG vorliege. Auch hinsichtlich der übrigen Lose habe der Auftraggeber eine transparente und nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung auf Basis der Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage gefällt, sodass ein Verstoß gegen das BVergG auch hinsichtlich der übrigen Lose nicht vorliege.Weiters seien die Auftraggeber an die Festlegungen in Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gebunden gewesen, sodass ein allfälliger Rechenfehler bei der Ermittlung des verlesenen Angebotspreises berichtigt hätte werden dürfen vergleiche Paragraph 124, Absatz eins, BVergG). Hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 weiche die Zuschlagsentscheidung nicht von dem Ergebnis der Angebotsöffnung ab: Der Billigstbieter laut Angebotsöffnung werde auch als Zuschlagsempfänger ausgewählt. Zusammenfassend zeige sich, dass hinsichtlich Los 1 selbst nach dem Vorbringen im Nachprüfungsantrag keinerlei Anhangspunkte dafür bestünden, dass ein Verstoß gegen das BVergG vorliege. Auch hinsichtlich der übrigen Lose habe der Auftraggeber eine transparente und nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung auf Basis der Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage gefällt, sodass ein Verstoß gegen das BVergG auch hinsichtlich der übrigen Lose nicht vorliege.
Eine Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidungen sei aus folgenden Gründen unzulässig: § 325 Abs. 1 BVergG erlaube die Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers nur unter 2 kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen:Eine Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidungen sei aus folgenden Gründen unzulässig: Paragraph 325, Absatz eins, BVergG erlaube die Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers nur unter 2 kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen:
Die Entscheidung müsse den Antragsteller in den von diesem geltend gemachten Rechten verletzen und die Rechtswidrigkeit müsse für den Ausgang der Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sein. Hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 sei der Billigstbieter nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung gleichzeitig präsumtiver Zuschlagsempfänger. Selbst wenn sohin die Formelfehler im Preisblatt als Rechtswidrigkeit qualifiziert werden könnten, hätten diese keinen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens:
Hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 wäre der Zuschlag jedenfalls an den in der Zuschlagsentscheidung genannten Bieter zu erteilen. Da die im Preisblatt enthaltenen Formelfehler sohin keinerlei Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hätten, sei hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung auch gemäß § 325 Abs. Ziffer 2 BVergG unzulässig. Zu den Voraussetzungen des § 325 Abs. 1 Ziffer 1 BVergG 2006 führten die Auftraggeber aus, dass ein verletztes subjektives Recht eines Bieters in gegenständlichen Verfahrensstadium nur darin bestehen könne, dass ihm ein Recht auf Zuschlagserteilung zukomme. Ein subjektives Recht eines Bieters, dass zwar nicht ihm, aber einem Dritten - vom präsumtiven Zuschlagsempfänger verschiedenen - Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, lasse sich aus dem BVergG nicht ableiten: das Nachprüfungsverfahren nach dem BVergG basiere darauf, dass jeder Bieter seine subjektiven Rechte innerhalb der vom Gesetz festgesetzten Fristen selbst wahrnehmen müsse. Ein Bieter könne sohin nur insoweit in seinen Rechten verletzt werden, als eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers in die Rechte eben dieses Bieters eingreife. Ein Eingriff in die Rechte eines anderen Bieters, welche die Rechte der Antragstellerin selbst nicht berühre, könne demgegenüber nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung sei die Antragstellerin hinsichtlich keines der ausgeschriebenen Lose Billigstbieter: Hinsichtlich der Lose 2, 3 und 5 hätte sie jeweils das teuerste Angebot gelegt. Hinsichtlich des Loses 4 sei ihr Angebot das zweitteuerste. Nach Anwendung der Kriterien gemäß Punkt 8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen bleibe das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2, 3 und 5 das teuerste Angebot. Hinsichtlich des Loses 4 habe sich an der Position der Antragstellerin als zweitteuerstes Angebot ebenfalls nichts verändert. Da die Antragstellerin hinsichtlich keines der ausgeschriebenen Lose das billigste Angebot gelegt habe, habe sie hinsichtlich keines der Lose einen Anspruch auf Zuschlagserteilung erwirkt und könne daher durch die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter in ihren Rechten keinesfalls verletzt sein.Hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 wäre der Zuschlag jedenfalls an den in der Zuschlagsentscheidung genannten Bieter zu erteilen. Da die im Preisblatt enthaltenen Formelfehler sohin keinerlei Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hätten, sei hinsichtlich der Lose 1, 2, 4 und 5 eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung auch gemäß Paragraph 325, Abs. Ziffer 2 BVergG unzulässig. Zu den Voraussetzungen des Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 1 BVergG 2006 führten die Auftraggeber aus, dass ein verletztes subjektives Recht eines Bieters in gegenständlichen Verfahrensstadium nur darin bestehen könne, dass ihm ein Recht auf Zuschlagserteilung zukomme. Ein subjektives Recht eines Bieters, dass zwar nicht ihm, aber einem Dritten - vom präsumtiven Zuschlagsempfänger verschiedenen - Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, lasse sich aus dem BVergG nicht ableiten: das Nachprüfungsverfahren nach dem BVergG basiere darauf, dass jeder Bieter seine subjektiven Rechte innerhalb der vom Gesetz festgesetzten Fristen selbst wahrnehmen müsse. Ein Bieter könne sohin nur insoweit in seinen Rechten verletzt werden, als eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers in die Rechte eben dieses Bieters eingreife. Ein Eingriff in die Rechte eines anderen Bieters, welche die Rechte der Antragstellerin selbst nicht berühre, könne demgegenüber nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung sei die Antragstellerin hinsichtlich keines der ausgeschriebenen Lose Billigstbieter: Hinsichtlich der Lose 2, 3 und 5 hätte sie jeweils das teuerste Angebot gelegt. Hinsichtlich des Loses 4 sei ihr Angebot das zweitteuerste. Nach Anwendung der Kriterien gemäß Punkt 8.3 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen bleibe das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 2, 3 und 5 das teuerste Angebot. Hinsichtlich des Loses 4 habe sich an der Position der Antragstellerin als zweitteuerstes Angebot ebenfalls nichts verändert. Da die Antragstellerin hinsichtlich keines der ausgeschriebenen Lose das billigste Angebot gelegt habe, habe sie hinsichtlich keines der Lose einen Anspruch auf Zuschlagserteilung erwirkt und könne daher durch die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter in ihren Rechten keinesfalls verletzt sein.
Mit Schreiben der E*** vom 7. Dezember 2006 erhob diese begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie für die Lose 1 und 2 als Zuschlagsempfängerin in Aussicht genommen sei und ihr bei Stattgebung des Nachprüfungsantrages ein erheblicher Schaden, nämlich entgangener Gewinn, Frustration der Angebotserstellungskosten und Verlust eines wesentlichen Referenzprojektes entstehen würde. Sie sei sowohl nach den angebotenen und verlesenen Preisen als auch nach den korrigierten Preisen in den Losen 1 und 2 jeweils Billigstbieterin. Selbst wenn man daher der unzutreffenden Argumentation der Antragstellerin folgen würde, dass die Korrektur unzulässig gewesen wäre, bliebe die Einschreiterin auch nach den verlesenen Angebotspreisen in den Losen 1 und 2 Billigstbieterin. Weiters brachte sie vor, dass die von den Auftraggebern vorgenommene Preiskorrektur eine zulässige und sogar gebotene Korrektur von Rechenfehlern darstelle. Der Antrag auf Kostenersatz sei unzulässig soweit es sich nicht auf den Ersatz der entrichtenden Pauschalgebühren beziehe. Weiters stellte die in Aussicht genommen Zuschlagsempfängerin die Anträge:
Mit Scheiben der C*** vom 7. Dezember 2006 erhob diese begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie mit Zuschlagsentscheidung vom 13. November 2006 als Zuschlagsempfängerin für das Los 5 in Aussicht genommen worden sei. Der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen, weil die Antragstellerin beantragt habe die Zuschlagsentscheidung vom 13. November 2006 für nichtig zu erklären und aufzuheben. In Wahrheit handle es sich jedoch nicht um eine Zuschlagsentscheidung sondern um 5 verschiedene Zuschlagsentscheidungen mit 5 verschiedenen Losen. Aus diesem Grund sei der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Bezüglich des Loses 5 würde die verlesene Angebotssumme der Antragsgegnerin (Euro 10096,73) und die letztlich bekannt gegebene Vergabesumme (monatlich Euro10138,74) gerade einmal 0,4% von einander abweichen, weshalb nicht ernsthaft davon ausgegangen werden könne, dass ein etwaiger Zusammenrechnungsirrtum der Antraggeberin so gravierend sei, dass Auswirkungen auf den Ausgang des Vergabeverfahrens für das Los 5 von wesentlichem Einfluss seien. Sie stelle daher die Anträge
Mit Schreiben der B*** vom 11. Dezember 2006 erhob diese begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie aufgrund der Zuschlagsentscheidung vom 13. November 2006 präsumtive Zuschlagsempfängerin für Los 3 und 4 der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung sei. Gemäß § 325 Abs 1 Ziffer 2 BVergG 2006 könne das Bundesvergabeamt die angefochtene Zuschlagsentscheidung nur aufheben, wenn die Rechtswidrigkeit Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens habe. Dies sei bei den Losen 1, 2, 4 und 5 nicht der Fall. Gemäß § 320 BVergG 2006 könne ein Unternehmer die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung beantragen sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Im Falle von Los 3 habe auch die Antragstellerin bei weitem das teuerste Angebot gelegt, sodass sie keines Falls als Billigstbieterin zum Zug kommen könne. Folglich sei ein drohender Schaden im Sinne des § 320 BVergG für die Antragstellerin nicht erkennbar, sodass der Nachprüfungsantrag auch für Los 3 unzulässig sei. Der Vertreter der B*** F*** habe während der Angebotsöffnung auf die Fehlerhaftigkeit der Formel für die Lose 2 bis 5 ausdrücklich hingewiesen. Es wurde der Antrag gestelltMit Schreiben der B*** vom 11. Dezember 2006 erhob diese begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrten Entscheidungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie aufgrund der Zuschlagsentscheidung vom 13. November 2006 präsumtive Zuschlagsempfängerin für Los 3 und 4 der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung sei. Gemäß Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2 BVergG 2006 könne das Bundesvergabeamt die angefochtene Zuschlagsentscheidung nur aufheben, wenn die Rechtswidrigkeit Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens habe. Dies sei bei den Losen 1, 2, 4 und 5 nicht der Fall. Gemäß Paragraph 320, BVergG 2006 könne ein Unternehmer die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung beantragen sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Im Falle von Los 3 habe auch die Antragstellerin bei weitem das teuerste Angebot gelegt, sodass sie keines Falls als Billigstbieterin zum Zug kommen könne. Folglich sei ein drohender Schaden im Sinne des Paragraph 320, BVergG für die Antragstellerin nicht erkennbar, sodass der Nachprüfungsantrag auch für Los 3 unzulässig sei. Der Vertreter der B*** F*** habe während der Angebotsöffnung auf die Fehlerhaftigkeit der Formel für die Lose 2 bis 5 ausdrücklich hingewiesen. Es wurde der Antrag gestellt
" den Antrag der D*** auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend der Zuschlagsentscheidung vom 13. 11. 2006 und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13. 11. 2006 zurückzuweisen.
In eventu wird der Antrag gestellt den Antrag der D*** auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend der Zuschlagsentscheidung vom 13. 11. 2006 und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13. 11. 2006 abzuweisen."
Am 20. Dezember 2006 fand im BVA eine mündliche Verhandlung statt. Dabei brachte die Antragstellerin vor, dass nach der Entscheidungspraxis des BVA ein Zuschlag auf nicht verlesene Preise nicht erteilt werden dürfe und ein dennoch erfolgter Zuschlag auf nicht verlesene Preise einen schweren Verfahrensmangel darstelle. Die präsumtiven Zuschlagsempfänger hätten alle releviert, dass die Änderung zwischen den verlesenen Preisen und den zugeschlagenen Preisen auf Rechenfehlern basieren würde die einer Berichtigung gemäß § 126 Abs 4 BVergG zugänglich seien. Wenn überhaupt, dann sei ein Abweichen von den verlesenen zu den zugeschlagenen Preisen nur dann möglich, wenn diese einer Berichtigung nach § 126 Abs. 4 BVergG zugänglich seien. Dies sei im vorliegenden Fall allerdings nicht möglich, zumal diese Bestimmung des BVergG ebenso wie die Vorgängerbestimmung im BVergG 2002 darauf abstelle, dass einem Bieter bei der Ausarbeitung seines Angebotes ein Rechenfehler unterlaufe. Nicht anzuwenden sei diese Bestimmung auf einen Fehler der in den Ausschreibungsunterlagen vorkomme, weshalb eine Berichtigung der Preise ausgeschlossen sei. Für Los 3 sei nicht nur ein anderer Preis in der Zuschlagsentscheidung vorgesehen worden, sondern auch ein anderer Bestbieter. Sämtliche Preise der Konkurrenten von D*** welche von der Auftraggeberseite sowohl bei der Angebotsverlesung als auch bei der Zuschlagsentscheidung angegeben worden seien, seien nicht nachvollziehbar und falsch. Die eigenen Preise seien nachdem sich bei der Angebotsöffnung bzw. in diesem Nachprüfungsverfahren herausgestellt habe, dass die Berechnungsformeln im Excel-Sheet teilweise falsch seien, von D*** nicht nachgerechnet worden. Die Preise die sich auf das Angebot von D*** beziehen und von der BBG ausgerechnet worden seien, seien nicht nachvollziehbar. Dies deshalb da die Formeln in der Excel-Datei gesperrt sei. Eine Nachprüfung ob die von D*** eingefügten Preise aufgrund der Formeln gemäß Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen richtig berechnet worden seien, sei nicht geschehen.Am 20. Dezember 2006 fand im BVA eine mündliche Verhandlung statt. Dabei brachte die Antragstellerin vor, dass nach der Entscheidungspraxis des BVA ein Zuschlag auf nicht verlesene Preise nicht erteilt werden dürfe und ein dennoch erfolgter Zuschlag auf nicht verlesene Preise einen schweren Verfahrensmangel darstelle. Die präsumtiven Zuschlagsempfänger hätten alle releviert, dass die Änderung zwischen den verlesenen Preisen und den zugeschlagenen Preisen auf Rechenfehlern basieren würde die einer Berichtigung gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG zugänglich seien. Wenn überhaupt, dann sei ein Abweichen von den verlesenen zu den zugeschlagenen Preisen nur dann möglich, wenn diese einer Berichtigung nach Paragraph 126, Absatz 4, BVergG zugänglich seien. Dies sei im vorliegenden Fall allerdings nicht möglich, zumal diese Bestimmung des BVergG ebenso wie die Vorgängerbestimmung im BVergG 2002 darauf abstelle, dass einem Bieter bei der Ausarbeitung seines Angebotes ein Rechenfehler unterlaufe. Nicht anzuwenden sei diese Bestimmung auf einen Fehler der in den Ausschreibungsunterlagen vorkomme, weshalb eine Berichtigung der Preise ausgeschlossen sei. Für Los 3 sei nicht nur ein anderer Preis in der Zuschlagsentscheidung vorgesehen worden, sondern auch ein anderer Bestbieter. Sämtliche Preise der Konkurrenten von D*** welche von der Auftraggeberseite sowohl bei der Angebotsverlesung als auch bei der Zuschlagsentscheidung angegeben worden seien, seien nicht nachvollziehbar und falsch. Die eigenen Preise seien nachdem sich bei der Angebotsöffnung bzw. in diesem Nachprüfungsverfahren herausgestellt habe, dass die Berechnungsformeln im Excel-Sheet teilweise falsch seien, von D*** nicht nachgerechnet worden. Die Preise die sich auf das Angebot von D*** beziehen und von der BBG ausgerechnet worden seien, seien nicht nachvollziehbar. Dies deshalb da die Formeln in der Excel-Datei gesperrt sei. Eine Nachprüfung ob die von D*** eingefügten Preise aufgrund der Formeln gemäß Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen richtig berechnet worden seien, sei nicht geschehen.
Die B*** sowie die Auftraggeber beantragten in der mündlichen Verhandlung die Aufhebung der einstweiligen Verfügung da kein Grund für die Aufrechterhaltung derselben mehr bestehe. Die E*** brachte vor, dass die Bieter die Ausschreibungsunterlagen und die Excel-Sheets durch Abgabe ihrer Angebote akzeptiert hätten. Folglich seien die darin enthaltenen Rechenfehler auch Rechenfehler der Bieter, weil sich diese auf ihre verbindlichen Angebote beziehen würde. Insofern sei auch auf den vorliegenden Fall § 326 Abs 4 BVergG anwendbar.Die B*** sowie die Auftraggeber beantragten in der mündlichen Verhandlung die Aufhebung der einstweiligen Verfügung da kein Grund für die Aufrechterhaltung derselben mehr bestehe. Die E*** brachte vor, dass die Bieter die Ausschreibungsunterlagen und die Excel-Sheets durch Abgabe ihrer Angebote akzeptiert hätten. Folglich seien die darin enthaltenen Rechenfehler auch Rechenfehler der Bieter, weil sich diese auf ihre verbindlichen Angebote beziehen würde. Insofern sei auch auf den vorliegenden Fall Paragraph 326, Absatz 4, BVergG anwendbar.
In der mündlichen Verhandlung wurde von den Auftraggebern die nunmehr berichtigte Rechenformel in den Excel-Sheets gezeigt und die Gründe für die Berichtigung im Einzelnen dargelegt. Die Antragstellerin gab dazu an, dass sie die Richtigkeit der nunmehr präsentierten korrigierten Formel in der mündlichen Verhandlung nicht beurteilen könne, sie werde aber bis spätestens 22. Dezember 2006 eine Stellungnahme dazu abgeben.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 22. Dezember 2006 hat diese die in der mündlichen Verhandlung aufgetragene Stellungnahme abgegeben. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass bei dem Excel-Sheet entgegen den Vorgaben in Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Personalkosten berücksichtigt worden seien. Der Nachprüfungsantrag werde daher bezüglich Los 1 aufrechterhalten. Bezüglich Los 2 und 3 werde der Nachprüfungsantrag zurückgezogen. Auch bei Los 4 und 5 seien Fehler in der Formel des Excel-Sheets vorhanden, weshalb der Nachprüfungsantrag für die Lose 4 und 5 aufrechterhalten werde. Die Antragstellerin stellte weiters den Antrag
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 22. Dezember 2006, GZ N/0069-BVA/13/2006-36, wurde die einstweiligen Verfügung vom 1. Dezember 2006, GZ N/0069-BVA/13/2006-15, soweit sie die Untersagung des Zuschlages für die Lose 2 und 3 betrifft, aufgehoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bezüglich der Lose 2 und 3 zurückgezogen hat.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2006 haben die Auftraggeber im Wesentlichen vorgebracht, dass bezüglich Los 1 die Frage ob die Personalkosten in den Lospreis einzurechnen sind oder nicht keine Relevanz besitzen würde, weil auch ein Nichtberücksichtigen der Personalkosten nicht dazu führen würde, dass das Angebot der Antragstellerin günstiger als jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sein würde. Auch bezüglich Los 4 bringen die Auftraggeber vor, dass die Antragstellerin auch bei Berücksichtigung von der von der Antragstellerin vorgebrachten Berechnungsweise nicht Billigstbieter sein würde. Gleiches würde für das Los 5 gelten. Die Auftraggeber stellen die Anträge auf unverzügliche Aufhebung der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Lose 1, 4 und 5 sowie auf Abweisung des Nachprüfungsantrages hinsichtlich sämtlicher Zuschlagsentscheidungen.
Mit Schreiben der C*** vom 27. Dezember 2006 brachte diese im Wesentlichen vor, dass das Angebot der Antragstellerin bezüglich Los 5 nach wie vor um ca. 40% teurer als das Angebot der C*** sei. Bei diesem Verhältnis sei die Relevanz eines etwaigen Vergabeverstoßes gänzlich auszuschließen.
Mit Schreiben der E*** vom 28. Dezember 2006 brachte diese im Wesentlichen vor, dass die Ansicht der Antragstellerin, die Billigstbieterermittlung für das Los 1 wäre vergaberechtswidrig, weil die Personalkosten unzulässigerweise bei der Ermittlung des Zuschlagsempfängers berücksichtigt worden wären, unzutreffend sei. Sollte jedoch tatsächlich ein Widerspruch zwischen der in Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gelegten Methode zur Ermittlung des Billigstbieters und dem Preisblatt bestehen, hätte dieser vor Angebotsabgabe innerhalb der Anfechtungsfrist des § 321 Abs. 2 BVergG bekämpft werden müssen. Da die Antragstellerin eine solche fristgemäße Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen unterlassen habe, sei ihr nunmehriges Vorbringen jedenfalls verfristet und daher als unzulässig zurückzuweisen.Mit Schreiben der E*** vom 28. Dezember 2006 brachte diese im Wesentlichen vor, dass die Ansicht der Antragstellerin, die Billigstbieterermittlung für das Los 1 wäre vergaberechtswidrig, weil die Personalkosten unzulässigerweise bei der Ermittlung des Zuschlagsempfängers berücksichtigt worden wären, unzutreffend sei. Sollte jedoch tatsächlich ein Widerspruch zwischen der in Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gelegten Methode zur Ermittlung des Billigstbieters und dem Preisblatt bestehen, hätte dieser vor Angebotsabgabe innerhalb der Anfechtungsfrist des Paragraph 321, Absatz 2, BVergG bekämpft werden müssen. Da die Antragstellerin eine solche fristgemäße Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen unterlassen habe, sei ihr nunmehriges Vorbringen jedenfalls verfristet und daher als unzulässig zurückzuweisen.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 29. Dezember 2006, GZ N/0096-BVA/13/2006-47, wurde S*** zum nicht amtlichen Sachverständigen bestellt. Der Sachverständige wurde ersucht, folgende Frage zu beantworten: "Welche sind die Gesamtpreise für die Lose 1, 4 und 5 aufgrund der Angebote sämtlicher Bieter unter Zugrundelegung der Formel des Punktes 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen?"
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 8. Jänner 2007, GZ N/0096- BVA/13/2006-50, wurde die einstweilige Verfügung vom 1. Dezember 2006, GZ N/0096-BVA/13/2006-15, unter Berücksichtigung des Bescheides vom 22. Dezember 2006, GZ N/0096-BVA/13/2006-36 (Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 1. Dezember 2006, GZ N/0096-BVA/13/2006-15, soweit die Lose 2 und 3 betroffen sind) von Amtswegen erstreckt: Den Auftraggebern wurde für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 8. Februar 2007 die Erteilung der Zuschlages für die Lose 1, 4 und 5 untersagt.
Mit dem Gutachten von S*** vom 9. Jänner 2007 wurde bezüglich der einzelnen Lose zusammengefasst folgendes festgestellt:
Bezüglich Los 1 sieht der Sachverständige folgende 2
Bewertungsprobleme:
Bewertungsproblem 1: Einbeziehung von Personalkosten?
Bewertungsproblem 2: Wahrscheinlichkeit von Scannen ohne Netzwerkdruck in Formel nicht vorgesehen
Bei jedem dieser Bewertungsprobleme zeigt der Sachverständige Fehler der vergebenden Stelle bei der Gesamtpreisermittlung auf bzw weist auf Unklarheiten hin. Im Ergebnis errechnet der Sachverständige für Los 1 folgende Gesamtpreise:
D*** EURO 20.693,59
E*** EURO 18.755,16
C*** EURO 18.994,32
B*** EURO 16.196,72
Bezüglich Los 4 sieht der Sachverständige folgende 6
Bewertungsprobleme:
Bewertungsproblem 1: Formelfehler bei "Summe Miete"
Bewertungsproblem 2: Bewertung von im Text der Bewertungsformel nicht vorgesehenen Optionen im Preisblatt
Bewertungsproblem 3: Option Finisher im Angebot D*** in nicht zu bewertender Position inkludiert
Bewertungsproblem 4: Wahrscheinlichkeit von Scannen ohne Netzwerkdruck in Formel nicht vorgesehen
Bewertungsproblem 5: Zuordnung der Seitenkosten zu den Seitenstaffeln unklar
Bewertungsproblem 6: Einbeziehung des Accounting Servers?
Bei jedem dieser Bewertungsprobleme zeigt der Sachverständige Fehler der vergebenden Stelle bei der Gesamtpreisermittlung auf bzw weist auf Unklarheiten hin.
Im Ergebnis errechnet der Sachverständige für Los 4 folgende Gesamtpreise:
"D*** EURO 3.179,60
E*** EURO 2.310,40
C*** EURO 1.325,54
B*** EURO 1.985,90
Kommt man bei den oben dargestellten Entscheidungen zwischen Textform der Bewertungsformel und dem Inhalt des Preisblattes sowie betreffend die richtige Bewertung der Preisstaffel zum Ergebnis, dass die Preisstaffel wie im Preisblatt der BBG zu berechnen wäre, ergibt sich folgendes Ergebnis:
D*** EURO 3.123,60
E*** EURO 2.246,40
C*** EURO 1.321,54
B*** EURO 1.865,90"
Betreffend Los 5 stellten sich dem Sachverständigen folgende 4
Bewertungsprobleme:
Bewertungsproblem 1: Bewertung von im Text der Bewertungsformel nicht vorgesehenen Optionen im Preisblatt
Bewertungsproblem 2: Angebot D*** enthält für Gerätekategorie 1 keinen Preis für die Optionen Faxen und Scannen. Der Sachverständige führt dazu aus: "Das Angebot des Unternehmers D*** ist für den SV nicht bewertbar, da es bei der Gerätekategorie D1 für die Optionen Faxen und Scannen statt des sowohl in der Textform der Bewertungsformel als auch in der Farbcodierung des Preisblattes klar geforderten Preises den nicht nachvollziehbaren Eintrag "Opt. Gefordert" trägt. Im Vorblatt "Lies Mich!" des Preisblattes steht dazu: "Ist eine Option bereits in einer anderen Preisposition (X) inkludiert, kann statt einem Preis der Vermerk, Inkl. Pos X´ eingetragen werden." Danach wäre hier eindeutig nur entweder ein Zahlenwert oder ein Verweis auf eine konkrete andere Position zulässig. Daher muss das Angebot von D*** an dieser Stelle als unvollständig bezeichnet werden."Bewertungsproblem 2: Angebot D*** enthält für Gerätekategorie 1 keinen Preis für die Optionen Faxen und Scannen. Der Sachverständige führt dazu aus: "Das Angebot des Unternehmers D*** ist für den SV nicht bewertbar, da es bei der Gerätekategorie D1 für die Optionen Faxen und Scannen statt des sowohl in der Textform der Bewertungsformel als auch in der Farbcodierung des Preisblattes klar geforderten Preises den nicht nachvollziehbaren Eintrag "Opt. Gefordert" trägt. Im Vorblatt "Lies Mich!" des Preisblattes steht dazu: "Ist eine Option bereits in einer anderen Preisposition (römisch zehn) inkludiert, kann statt einem Preis der Vermerk, Inkl. Pos X´ eingetragen werden." Danach wäre hier eindeutig nur entweder ein Zahlenwert oder ein Verweis auf eine konkrete andere Position zulässig. Daher muss das Angebot von D*** an dieser Stelle als unvollständig bezeichnet werden."
Bewertungsproblem 3: Wahrscheinlichkeit von Scannen ohne Netzwerkdruck in Formel nicht vorgesehen
Bewertungsproblem 4: Zuordnung der Seitenkosten zu den Seitenstaffeln unklar
Im Ergebnis errechnet der Sachverständige die Gesamtpreise für Los 5 wie folgt:
D*** nicht berechenbar wegen unvollständiger Preisangabe E*** EURO 12.818,50
C*** EURO 10.238,81
B*** EURO 10.967,47
Zum Gutachten des Sachverständigen haben alle Parteien Stellungnahmen abgegeben.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 16. Jänner 2007 zu dem Gutachten zusammengefasst folgendes vorgebracht:
zu Los 4:
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 22. Jänner 2007, N/0096- BVA/13/2006-68, wurde dem Antrag vom 27. November 2006, eingeschränkt mit Schreiben vom 22. Dezember 2007, gerichtet auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13. November 2006 betreffend die Lose 1, 4 und 5 gemäß § 320 BVergG 2006 nicht stattgegeben.Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 22. Jänner 2007, N/0096- BVA/13/2006-68, wurde dem Antrag vom 27. November 2006, eingeschränkt mit Schreiben vom 22. Dezember 2007, gerichtet auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13. November 2006 betreffend die Lose 1, 4 und 5 gemäß Paragraph 320, BVergG 2006 nicht stattgegeben.
Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 29. Jänner 2007 wurde den Auftraggebern mitgeteilt dass beabsichtigt ist, die Sachverständigengebühr in Höhe von Euro 4506,50 gemäß § 76 Abs 2 AVG den Auftraggebern aufzuerlegen.Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 29. Jänner 2007 wurde den Auftraggebern mitgeteilt dass beabsichtigt ist, die Sachverständigengebühr in Höhe von Euro 4506,50 gemäß Paragraph 76, Absatz 2, AVG den Auftraggebern aufzuerlegen.
Mit Schreiben der Auftraggeber vom 31. Jänner 2007 haben diese im Wesentlichen vorgebracht, dass gemäß § 76 Abs. 1 AVG die Antragstellerin zur Tragung der Sachverständigengebühren verpflichtet sei. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 76 Abs. 2 AVG sei demgegenüber, dass die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht worden sei. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, worin das Verschulden der Auftraggeber hinsichtlich der Einholung des Sachverständigengutachtens liegen solle. Ein Verschulden welches für die Einholung des Sachverständigengutachtens kausal sei, könne auch nicht darin erblickt werden, dass die in der Zuschlagsentscheidung genannten Angebotspreise von jenen der Angebotsverlesung abweichen: die Auftraggeber hätten diese Abweichung bereits vor Bestellung des Sachverständigen transparent und nachvollziehbar dargestellt. Diese Ausführungen könnten ohne weiteres durch Addition und Multiplikation nachvollzogen werden und hätten daher nicht die Beiziehung eines Sachverständigen verursacht. Weiters wäre die Beiziehung eines Sachverständigen im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen: die Erörterung von "Bewertungsproblemen" sei nicht Gegenstand einer Sachverständigentätigkeit. Diese Bewertungsprobleme ergäben sich aus der Interpretation der Ausschreibungsunterlagen. Wie das BVA in seinem verfahrensbeendenden Bescheid völlig zutreffend ausgeführt habe, habe die Interpretation der Ausschreibungsunterlagen nach den Regeln der §§ 914 ABGB zu erfolgen und sei daher der rechtlichen Beurteilung zuzurechnen. Die rechtliche Beurteilung sei jedoch ausschließlich Aufgabe der Behörde. Dass sohin vorweg eine Interpretation der Ausschreibungsunterlage zu erfolgen gehabt hätte, um dann mit einfachen Rechenoperationen die Angebotspreise nachvollziehen zu können, rechtfertige nicht die Beiziehung eines Sachverständigen, da die Auslegung der Ausschreibungsunterlage Rechtsfrage und das widerstreitende Vorbringen der Parteien dazu Beweiswürdigung sei und beide Fragen nicht an einen Sachverständigen übertragen werden könne. Hinzu komme, dass der Auftrag an den Sachverständigen überschießend gewesen sei:Mit Schreiben der Auftraggeber vom 31. Jänner 2007 haben diese im Wesentlichen vorgebracht, dass gemäß Paragraph 76, Absatz eins, AVG die Antragstellerin zur Tragung der Sachverständigengebühren verpflichtet sei. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Paragraph 76, Absatz 2, AVG sei demgegenüber, dass die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht worden sei. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, worin das Verschulden der Auftraggeber hinsichtlich der Einholung des Sachverständigengutachtens liegen solle. Ein Verschulden welches für die Einholung des Sachverständigengutachtens kausal sei, könne auch nicht darin erblickt werden, dass die in der Zuschlagsentscheidung genannten Angebotspreise von jenen der Angebotsverlesung abweichen: die Auftraggeber hätten diese Abweichung bereits vor Bestellung des Sachverständigen transparent und nachvollziehbar dargestellt. Diese Ausführungen könnten ohne weiteres durch Addition und Multiplikation nachvollzogen werden und hätten daher nicht die Beiziehung eines Sachverständigen verursacht. Weiters wäre die Beiziehung eines Sachverständigen im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen: die Erörterung von "Bewertungsproblemen" sei nicht Gegenstand einer Sachverständigentätigkeit. Diese Bewertungsprobleme ergäben sich aus der Interpretation der Ausschreibungsunterlagen. Wie das BVA in seinem verfahrensbeendenden Bescheid völlig zutreffend ausgeführt habe, habe die Interpretation der Ausschreibungsunterlagen nach den Regeln der Paragraphen 914, ABGB zu erfolgen und sei daher der rechtlichen Beurteilung zuzurechnen. Die rechtliche Beurteilung sei jedoch ausschließlich Aufgabe der Behörde. Dass sohin vorweg eine Interpretation der Ausschreibungsunterlage zu erfolgen gehabt hätte, um dann mit einfachen Rechenoperationen die Angebotspreise nachvollziehen zu können, rechtfertige nicht die Beiziehung eines Sachverständigen, da die Auslegung der Ausschreibungsunterlage Rechtsfrage und das widerstreitende Vorbringen der Parteien dazu Beweiswürdigung sei und beide Fragen nicht an einen Sachverständigen übertragen werden könne. Hinzu komme, dass der Auftrag an den Sachverständigen überschießend gewesen sei:
Voraussetzung dafür, dass dem Nachprüfungsantrag hinsichtlich eines konkreten Loses stattgegeben werden könne, wäre gewesen, dass die Antragstellerin hinsichtlich dieses Loses Billigstbieterin gewesen wäre. Um diese Frage zu überprüfen, hätte es ausgereicht, wenn der Sachverständige den Angebotspreis des von der Auftraggeberin jeweils festgestellten Billigstbieters mit jenem der Antragstellerin verglichen hätte. Ein Nachrechnen sämtlicher Angebotspreise sämtlicher Bieter durch den Sachverständigen sei demnach, wie auch der erledigende Bescheid des BVA belege, in keiner Weise erforderlich, so dass auch aus diesem Grund der getätigte Aufwand in der tatsächlichen Höhe nicht notwendig gewesen sei.
Mit Schreiben des BVA Formen 19. Februar 2007 wurde den Auftraggebern ein Schreiben des Sachverständigen S*** mit drei Fakturen für Privatgutachten übermittelt. Diese Fakturen belegen, dass S*** für gleiche oder ähnliche Tätigkeiten im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise ein vergleichbares Einkommen bezieht.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 5. März 2007, N/0096- BVA/13/2006-75, wurden die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen S*** mit Euro 4506,50 festgelegt. Weiters wurde der Antrag der D*** vom 27. November 2006 gerichtet auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 5. März 2007, N/0096- BVA/13/2006-75, wurden die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen S*** mit Euro 4506,50 festgelegt. Weiters wurde der Antrag der D*** vom 27. November 2006 gerichtet auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.
Mit Schreiben der Auftraggeber vom 26. März 2007 haben diese mitgeteilt, dass auf die Republik Österreich ein geschätzter Auftragswert von Euro 1.856.100,-- (61,87%), auf die Karl-Franzens-Universität Graz ein geschätzter Auftragswert von Euro 663.000,-- (22,10%), auf die Wirtschaftsuniversität Wien ein geschätzter Auftragswert von 465.000,-- (15,5%) und auf die Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt GmbH ein geschätzter Auftragswert von Euro 15.900,-- (0,53%) entfällt.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 29. Dezember 2006, GZ N/0096-BVA/13/2006-47, wurde S*** zum nicht amtlichen Sachverständigen bestellt. In dem Gutachten von S*** vom 9. Jänner 2007 hat er die an ihn gestellte Frage umfassend beantwortet.
Mit Schreiben von S*** vom 9. Jänner 2007 wurde eine Gebührennote gelegt und Euro 4.506,60 in Rechnung gestellt. Über Ersuchen des BVA hat der Sachverständige 3 Fakturen über von ihm erstellte Privatgutachten betreffend eine ähnliche Tätigkeit wie im gegenständlichen Gutachten vorgelegt. Daraus ergibt sich betreffend die Position "Mühewaltung für die Erstellung des Gutachtens", dass S*** für eine ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben dem verrechneten Betrag entsprechende Einkünfte (nämlich Euro 220,- pro Stunde) bezöge. Die Gebühr war daher mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 5. März 2007, N/0096-BVA/13/2006-75, in der beantragten Höhe zu bestimmen.
Die Auftraggeber haben in ihrem Schriftsatz vom 31. Jänner 2007 vorgebracht, dass die Beiziehung eines Sachverständigen im vorliegenden Fall nicht erforderlich gewesen wäre: die Erörterung von "Bewertungsproblemen" sei nicht Gegenstand einer Sachverständigentätigkeit. Diese Bewertungsprobleme ergäben sich aus der Interpretation der Ausschreibungsunterlagen. Dass sohin vorweg eine Interpretation der Ausschreibungsunterlage zu erfolgen gehabt hätte, um dann mit einfachen Rechenoperationen die Angebotspreise nachvollziehen zu können, rechtfertige nicht die Beiziehung eines Sachverständigen, da die Auslegung der Ausschreibungsunterlage Rechtsfrage und das widerstreitende Vorbringen der Parteien dazu Beweiswürdigung sei und beide Fragen nicht an einen Sachverständigen übertragen werden könne.
Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, Punkt 8.3, lauten wie folgt:
"8.3 Ermittlung der Bestangebote
Zur Ermittlung des Bestangebotes werden pro Los die Gesamtkosten für
* die Überlassung der jeweils angegebenen Anzahl von Kopiergeräten (inkl. allfälliger Zusatzausstattungen) und * die Anfertigung der ebenfalls im Preisblatt spezifizierten Kopievolumen bewertet.
Bei Los 1, 2, 4 und 5 werden die Gesamtkosten für ein Gerätemodel wie folgt berechnet: Gesamtkosten = Basismiete + Optionsmiete + Seitenkosten"
Sodann wird in einer nachfolgenden Tabelle die Berechnung der einzelnen Zwischensummen für die Basismiete, die Optionsmiete und die Seitenkosten mit einer Formel im Detail dargelegt.
Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, Punkt 8.3, lauten weiters:
"Der bewertete Gesamtpreis je Los ergibt sich aus der Summe der Gesamtkosten aller bewerteten Gerätekategorien. Das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhält den Zuschlag für das konkrete Los.
Anzumerken ist, dass nicht alle Gerätekategorien bei allen Losen bewertet werden bzw. nicht alle Optionen bei allen Gerätekategorien in die Wertung einfließen. Die konkrete Bewertung pro
Gerätekategorie ist aus dem Preisblatt ersichtlich:
Euro 0,00 Grüner Hintergrund: bewertungsrelevanter Preis für die konkrete Position
Euro 0,00 Grauer Hintergrund: nicht bewertungsrelevanter Preis
Strafiertes Feld: Option für Gerätekategorie nicht verfügbar
Das Preisblatt (siehe Datei "350000544_Preisblatt.xls") ist so aufgebaut, dass der Gesamtpreis je Los sofort ermittelt wird (Excel-Tabelle).
Weiters ist im Preisblatt die Ziehungswahrscheinlichkeit der unterschiedlichen Optionen angegeben. Ziehungswahrscheinlichkeit bedeutet, dass nicht alle Kopiergeräte (Basisgeräte) mit dem gleichen Zusatzoptionen ausgestattet werden."
Gemäß Punkt 8.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen erhält das Angebot mit dem niedrigsten Gesamtpreis den Zuschlag für das konkrete Los. Zur Errechnung dieses Gesamtpreises werden jedoch nicht alle Gerätekategorien bei allen Losen bewertet bzw. fließen nicht alle Optionen bei allen Gerätekategorien in die Wertung ein. Vielmehr wird im Preisblatt, welches in Form einer Excel-Tabelle von der vergebenden Stelle zur Verfügung gestellt wird zwischen bewertungsrelevanten Preisen und nicht bewertungsrelevanten Preisen unterschieden. Bewertungsrelevante Preise sind im Preisblatt mit einem grünen Hintergrund kenntlich gemacht und nicht bewertungsrelevante Preise mit einem grauen Hintergrund. Sowohl bewertungsrelevante Preise als auch nicht bewertungsrelevante Preise sind jedoch grundsätzlich im Preisblatt durch die Bieter einzufügen. Die Verknüpfung der bewertungsrelevanten Preise erfolgt durch eine mathematische Formel die die Berechnung der einzelnen Zwischensummen Basismiete, Optionsmiete und Seitenkosten entsprechend miteinander verknüpft.
Die Auftraggeber haben - wie oben dargelegt - in der Ausschreibungsunterlage vorgesehenen, dass die Bieter in einem Preisblatt ihre Preise einfügen. Die Verknüpfung der bewertungsrelevanten Preise erfolgt durch eine mathematische Formel die die Berechnung der einzelnen Zwischensummen entsprechend miteinander verknüpft. Dieses System ist derart komplex, dass die vergebende Stelle bereits nach Übergabe der Ausschreibungsunterlagen an die Bieter aber vor Angebotseröffnung Korrekturen an der mathematischen Formel des Preisblatts vornehmen musste und diese den Bietern mitgeteilt hat. In dem Zeitraum zwischen Angebotseröffnung und Mitteilung der Zuschlagsentscheidung hat die vergebende Stelle neuerlich Korrekturen an der mathematischen Formel des Preisblatts vorgenommen. Aber auch nach Vornahme dieser Korrekturen war das von der vergebenden Stelle entworfene Preisblatt derart mangelhaft, dass der vom BVA bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 9. Jänner 2007 noch immer eine Fülle von Fehlern des Preisblattes aufgezeigt hat, welche er als "Bewertungsprobleme" bezeichnete. Dabei zeigte sich, dass die von der vergebenden Stelle ermittelten Gesamtpreise für die Lose 1 und 4 zum Teil in erheblichem Maß unrichtig sind (der von der vergebenden Stelle für Los 4 errechnete Gesamtpreis der tatsächlichen Billigstbieterin ist etwa 9 mal so hoch wie der vom Sachverständigen errechnete!) und es bei diesen Losen zu einem Bietersturz gekommen ist. Die Behauptung der Auftraggeber, dass die Angebotspreise mit einfachen Rechenoperationen nachvollzogen hätten werden können erscheint insofern in keiner Weise nachvollziehbar, als die vergebende Stelle selbst nach mehrfacher Korrektur an der mathematischen Formel des Preisblatts nicht in der Lage war, korrekte Gesamtpreise auszuweisen.
Zur Veranschaulichung soll eine der mathematischen Formeln des Preisblattes hier aufgezeigt werden:
"=(D10+WENN(ISTZAHL(D12);D12;0)*$H$35+WENN(ISTZAHL(D13);D13;0)*$H$3 6+WENN(ISTZAHL(D14);D14;0)*$H$38+WENN(ISTZAHL(D15);D15;0)*$H$39+WEN N(ISTZAHL(D16);D16;0)*$H$40+WENN(ISTZAHL(D17);D17;0)+WENN(ISTZAHL(D 18);D18;0)+WENN(ISTZAHL(D20);D20;0)*H37)*D3".
Um das Preisblattes richtig beurteilen zu können bedarf es eines gut geschulten Experten des Programmes Excel, über den selbst die vergebende Stelle offenbar nicht verfügte. Solche Kenntnisse können nicht mit der Anwendung von einfachen Rechenoperationen verglichen werden und können vom erkennenden Senat nicht verlangt werden.
Die Antragstellerin hat vorgebracht, dass sie aller Voraussicht nach Billigstbieterin bei allen ausgeschriebenen Losen gewesen sei und sie daher aller Voraussicht nach den Zuschlag für alle Lose erhalten hätte müssen. Ob dieses Vorbringen richtig ist, konnte nur durch das beauftragte Sachverständigengutachten überprüft werden. Die Fragestellung an den Sachverständigen war auch nicht "überschießend" wie die Auftraggeber meinen, da mit einer Verschiebung der Reihung der Bieter in jede Richtung zu rechnen war (welche auch tatsächlich teilweise eingetreten ist).
§ 76 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lauten:Paragraph 76, Absatz eins und 2 BVergG 2006 lauten:
(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach Paragraph 17 a, erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des Paragraph 52, Absatz 3, hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.
(2) Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.
§ 79 Abs 9 BVergG 2006 lautet:Paragraph 79, Absatz 9, BVergG 2006 lautet:
(9) Die Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen.
Wie aus dem oben Gesagten hervorgeht, war die vergebende Stelle nicht in der Lage, das Preisblatt ordnungsgemäß zu erstellen. Damit sind die Auftraggeber ihrer Verpflichtung gemäß § 79 Abs 9 BVergG 2006 - nämlich die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hiefür erfüllen - offensichtlich nicht nachgekommen. Die Kosten des Sachverständigen wurden daher durch das Verschulden der Auftraggeber im Sinne des § 1294 ABGB verursacht, weshalb diese Kosten grundsätzlich von den Auftraggebern zu tragen sind.Wie aus dem oben Gesagten hervorgeht, war die vergebende Stelle nicht in der Lage, das Preisblatt ordnungsgemäß zu erstellen. Damit sind die Auftraggeber ihrer Verpflichtung gemäß Paragraph 79, Absatz 9, BVergG 2006 - nämlich die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hiefür erfüllen - offensichtlich nicht nachgekommen. Die Kosten des Sachverständigen wurden daher durch das Verschulden der Auftraggeber im Sinne des Paragraph 1294, ABGB verursacht, weshalb diese Kosten grundsätzlich von den Auftraggebern zu tragen sind.
§ 76 Abs 3 AVG lautet:Paragraph 76, Absatz 3, AVG lautet:
(3) Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.
Da im gegenständlichen Vergabeverfahren mehrere Personen Auftraggeber sind, sind die Kosten des Sachverständigen grundsätzlich auf diese angemessen zu verteilen. Eine angemessene Verteilung erfolgt aufgrund des Anteiles des jeweiligen Auftraggebers am geschätzten Auftragswert. Die Auftraggeber haben mitgeteilt, dass auf die Republik Österreich ein geschätzter Auftragswert von Euro 1.856.100,-- (61,87%), auf die Karl-Franzens-Universität Graz ein geschätzter Auftragswert von Euro 663.000,-- (22,10%), auf die Wirtschaftsuniversität Wien ein geschätzter Auftragswert von 465.000,-- (15,5%) und auf die Austro Control - Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt GmbH ein geschätzter Auftragswert von Euro 15.900,-- (0,53%) entfällt. Entsprechend diesen Anteilen am geschätzten Auftragswert waren daher allen Auftraggebern mit Ausnahme der Republik Österreich die Kosten des Sachverständigen vorzuschreiben.
Der VwGH führte in seinem Erkenntnis vom 13.6.2005, 2005/04/0048, wie folgt aus: "Gemäß § 76 Abs. 5 AVG sind die Sachverständigengebühren - wenn hiefür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben, sohin subsidiär - von jenem Rechtsträger zu tragen, für den die Behörde funktionell tätig geworden ist (vgl. auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 29. November 2002, VfSlg. 16.739). Ersatzpflichtiger Beteiligter iS des § 76 Abs. 2 AVG kann daher nur ein von diesem Rechtsträger verschiedener Rechtsträger sein, da es ansonsten - wie in der obzitierten hg. Rechtsprechung angeführt - nur zu einer bloßen Umschichtung innerhalb des Rechenwerkes desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) kommt."Der VwGH führte in seinem Erkenntnis vom 13.6.2005, 2005/04/0048, wie folgt aus: "Gemäß Paragraph 76, Absatz 5, AVG sind die Sachverständigengebühren - wenn hiefür nicht die Beteiligten des Verfahrens aufzukommen haben, sohin subsidiär - von jenem Rechtsträger zu tragen, für den die Behörde funktionell tätig geworden ist vergleiche auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 29. November 2002, VfSlg. 16.739). Ersatzpflichtiger Beteiligter iS des Paragraph 76, Absatz 2, AVG kann daher nur ein von diesem Rechtsträger verschiedener Rechtsträger sein, da es ansonsten - wie in der obzitierten hg. Rechtsprechung angeführt - nur zu einer bloßen Umschichtung innerhalb des Rechenwerkes desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) kommt."
Die anteiligen Kosten des Auftraggebers Republik Österreich (61,87%) konnten daher von der Republik Österreich, Bundesvergabeamt, nicht mit Bescheid vorgeschrieben werden.
Dokumentnummer
VERGT_20070430_N_0096_BVA_13_2006_79_00
