Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I. Nr. 17/2006, durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Tiergarten Schönbrunn, Altes Palmenhaus - Sanierung und Umbau, Baumeisterarbeiten, Projektnummer: N-00175", des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), Burghauptmannschaft Österreich, Hofburg-Schweizerhof, 1010 Wien, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** und 2. B***, vertreten durch X***, vom 24.4.2007, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 17 aus 2006,, durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Tiergarten Schönbrunn, Altes Palmenhaus - Sanierung und Umbau, Baumeisterarbeiten, Projektnummer: N-00175", des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), Burghauptmannschaft Österreich, Hofburg-Schweizerhof, 1010 Wien, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** und 2. B***, vertreten durch X***, vom 24.4.2007, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis 5.6.2007, zu untersagen", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 5.6.2007, untersagt, im Vergabeverfahren "Tiergarten Schönbrunn, Altes Palmenhaus - Sanierung und Umbau, Baumeisterarbeiten, Projektnummer: N-00175", den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Die Republik Österreich (Bund) schrieb als Auftraggeber (ausschreibende Stelle Burghauptmannschaft Österreich) das Bauvorhaben "Tiergarten Schönbrunn - Altes Palmenhaus - Sanierung und Umbau, Baumeisterarbeiten" aus. Es handelt sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, der im Rahmen eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Die Angebotsfrist endete am 18.1.2007, 12.00 Uhr. Die Angebotsöffnung erfolgte am 18.1.2007, 13.00 Uhr. Die Zuschlagsfrist endet laut Ausschreibungsbedingungen am 19.7.2007, 24.00 Uhr.
In der Ausschreibung sind folgende Zuschlagskriterien festgelegt:
Preis 70%, Struktur und Ressourcen 10%, vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten 15% sowie Verlängerung der Mindestgewährleistungsfrist 5%.
Der Antragsteller beteiligte sich am Vergabeverfahren und legte ein Angebot. Mit Schreiben vom 17.4.2007 teilte der Auftraggeber mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Angebot der Fa. C*** (im Folgenden: präsumtiver Zuschlagsempfänger) mit einer Punktezahl von 95 zu erteilen. Aus der diesem Schreiben angeschlossenen Bewertung ging hervor, dass der Antragsteller eine Punktezahl von 90 erreichte.
Mit dem nunmehr vorliegenden Antrag bekämpft der Antragsteller die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers und bringt begründend vor, dass zu den Zuschlagskriterien "Struktur und Ressourcen" und "vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten" in Position 001124K Z des Leistungsverzeichnisses unter anderen Folgendes festgelegt werde:
"Struktur und Ressourcen *1 10%
...
ERLÄUTERUNGEN
*1) Die Erfüllung des Kriteriums "Struktur und Ressourcen" wird nach der Qualifikation der zur Leistungserbringung eingesetzten Dienstnehmer bemessen. Gefordert ist, dass möglichst viele Dienstnehmer des Bieters an den Grundkursen der Kartause Mauerbach, der Bauhütte Salzburg oder ähnlichen Einrichtungen teilgenommen haben und dies durch Vorlage der Kursbestätigung auch nachweisen können."
In Pos 001115C des Leistungsverzeichnisses (Seite 6) ist festgelegt:
"Inhaltliche Bestimmungen
Bei der Vorlage der geforderten Nachweise sind folgende Bestimmungen zu beachten:
Dem Bieter steht es frei, die geforderten Nachweise dem Angebot beizulegen oder dieses - während der Angebotsprüfungszeit - nach schriftlicher Aufforderung durch den AG, unverzüglich (längstens aber binnen 7 Werktagen), vorzulegen.
AUSNAHME:
Erfolgt die Vergabe der Leistung nach dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip), so sind jene Unterlagen, die die Bewertung der laut Pos. 001124K Z angeführten Zuschlagskriterien ermöglichen, JEDENFALLS dem Angebot beizulegen (eine Nachreichung dieser Unterlagen ist sodann nicht mehr zulässig)."
Im Rahmen der Angebotsöffnung sei zum Anbot des präsumtiven Zuschlagsempfängers verlesen worden, dass dessen Angebot keine derartigen Nachweise beigelegt gewesen seien. Dennoch habe der präsumtive Zuschlagsempfänger bei der Angebotsbewertung für das Kriterium "Struktur und Ressourcen" die maximale Punkteanzahl erhalten. Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in der Ausschreibung komme auch ein Nachreichen von Nachweisen betreffend das Zuschlagskriterium "Struktur und Ressourcen" nicht in Betracht. Ein derartiges Nachreichen von Nachweisen hätte auch unmittelbaren Einfluss auf die Angebotsbewertung und würde eine materielle Verbesserung der Bewertungsstellung bewirken, da diese Nachweise insbesondere nicht Eignungs,- sondern Zuschlagskriterien betreffen würden. Der Antragsteller gehe davon aus, dass aus den angeführten Gründen auch das Kriterium "Vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten" beim Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers mit 0 zu bewerten wäre.
In der der Zuschlagsentscheidung angeschlossenen Darstellung der Punktebewertung sei festgehalten, dass für die Bewertung von maximal 14 Mitarbeitern, die auf der Baustelle tätig seien, ausgegangen worden sei. Dies habe Einfluss auf die Bewertung der Zuschlagskriterien "Struktur und Ressourcen" sowie "Vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten" und stelle eine rechtswidrige nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterien gegenüber der Ausschreibung dar. Pos 001124K Z lege für die Punkteermittlung hinsichtlich dieser Kriterien fest:
"Struktur und Ressourcen (max. Punktezahl = 10):
(max. Punktezahl/Anzahl der Mitarbeiter mit Qualifikation
(Grundkurs) des Bieters mit den meisten Qualifikationen
(Grundkurs)) x Anzahl der Mitarbeiter mit besonderer Qualifikation
des Anbieters = erreichte Punkte.
Vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten (max. Punktezahl =
15):
(max. Punktezahl/Anzahl der Mitarbeiter mit Qualifikationen (Folgekurs) des Bieters mit den meisten Qualifikationen (Folgekurs)) x Anzahl der Mitarbeiter mit besonderer Qualifikation des Anbieters = erreichte Punkte."
Eine Deckelung "maximal 14 Mitarbeiter" hinsichtlich des Bieters mit den meisten qualifizierten Mitarbeitern sei laut Ausschreibungsunterlagen bei keinem dieser Zuschlagskriterien vorgesehen. Auch in den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien in Pos. 001124K Z sei jeweils ausdrücklich von "möglichst vielen Dienstnehmern des Bieters" die Rede.
Der Antragsteller habe entsprechende Nachweise betreffend das Zuschlagskriterium "Struktur und Ressourcen" für 28 Mitarbeiter, betreffend das Kriterium "Vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten" für 19 Mitarbeiter, abgegeben. Das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei hinsichtlich dieser beiden Kriterien mit der jeweils maximalen Punktezahl bewertet worden. Selbst wenn man beim präsumtiven Zuschlagsempfänger für beide Kriterien jeweils 14 qualifizierte Mitarbeiter ansetzen würde, wäre die Bestbieterermittlung des Auftraggebers nicht korrekt. Ließe man die in der Ausschreibung nicht vorgesehene und damit unzulässige Deckelung weg, ergäben sich für den präsumtiven Zuschlagsempfänger - ausgehend von je 14 Mitarbeitern pro Kriterium - für das Kriterium "Struktur und Ressourcen" 5 Punkte und für das Kriterium "Vertiefte Erfahrung mit historischen Bauten", 11 Punkte. Würden allenfalls nachgereichte Nachweise des präsumtiven Zuschlagsempfängers bei der Bewertung berücksichtigt, sei davon auszugehen, dass dessen Angebot mit zumindest 9 Punkten überbewertet sei und bei korrekter Bestbieterermittlung entsprechend den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien das Angebot des Antragstellers an 1. Stelle zu reihen wäre.
Die Bewertung des Kriteriums "Preis" habe nach Pos 001124K Z der Ausschreibung folgendermaßen zu erfolgen:
"Preis (max. Punktezahl = 70 Punkte):
(Angebotspreis Billigstbieter/Angebotspreis) x max. Punktezahl =
erreichte Punkte."
Bei exakter Bewertung des Kriteriums "Preis" liege die Punkteanzahl des Antragstellers knapp über 65. Hinsichtlich der Rundung hält Pos 001124K Z fest, dass die Punkte kaufmännisch gerundet würden. Bei Punktegleichstand entscheide das Los. Das bedeute, dass keine Rundung auf Dezimalstelle genau zu erfolgen habe. In einer eindeutigen Bestbieterermittlung sei jedoch eine Rundung auf zumindest eine oder zwei Dezimalstellen genau vorzunehmen, nicht jedoch auf ganze Zahlen, dies auch deshalb, weil auch der Preis auf zwei Dezimalstellen genau angegeben werde. Die Rundung auf ganze Zahlen sei dann für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich, wenn sich im Zusammenhalt mit den übrigen Bewertungsfehlern ein Punktegleichstand zwischen dem Angebot des Antragstellers und jenem des präsumtiven Zuschlagsempfängers ergeben würde. Falls der Bewertungsfehler hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Struktur und Ressourcen" schlagend werden sollte, könnte sich auf Grund der unzulässigen Rundung auf ganze Zahlen ein Punktegleichstand ergeben.
Der Antragsteller erachtet sich in seinem Recht auf Erteilung des Zuschlags bzw. Fällung der Zuschlagsentscheidung an ihn als Bestbieter, in der Vergabe nach den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter, der Wahl des Angebotes für den Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung sowie in seinem Recht auf Nichtnachreichung von Nachweisen durch Mitbieter, sofern diese Nachweise die Zuschlagskriterien betreffen bzw. sofern damit eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung verbunden ist, verletzt.
Als Bestbieter habe der Antragsteller ein massives und berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss. Durch die angekündigte Zuschlagsentscheidung drohe ihm ein gravierender Schaden, der insbesondere die Kosten der Angebotserstellung aber auch Verdienstentgang sowie verloren gehende Auslastung umfasse. Darüber hinaus ergebe sich aus der Ausführung des gegenständlichen Auftrages eine Referenzwirkung, die bei der Vergabe an einen Dritten entgehe.
Mit Schreiben vom 26.4.2007 gab der Auftraggeber bekannt, keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zu haben.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Die Burghauptmannschaft Österreich ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG 2006. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.Die Burghauptmannschaft Österreich ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Bei der gegenständlichen Auftragsvergabe handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG 2006. Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde innerhalb der Frist des § 321 BVergG 2006 eingebracht und erfüllt auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 322 BVergG 2006.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde innerhalb der Frist des Paragraph 321, BVergG 2006 eingebracht und erfüllt auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Paragraph 322, BVergG 2006.
Von einem in § 328 Abs 1 BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs 1 leg. cit. ist daher nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 leg. cit.Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg. cit. ist daher nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, leg. cit.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario § 328 Abs 3 u. 4 BVergG 2006 rechtzeitig ist. Da auch die Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet wurden, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario Paragraph 328, Absatz 3, u. 4 BVergG 2006 rechtzeitig ist. Da auch die Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet wurden, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Da seitens des Auftraggebers die Vergabe des Auftrages an die C*** geplant ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller für den Zuschlag in Betracht käme, droht dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht.
Der Auftraggeber hat keinen Einwand gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung erhoben.
Schließlich ist auch auf das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter hinzuweisen (vgl. VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10, 19.05.2006, N/0034- BVA/14/2006-EV4), sodass von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 nicht auszugehen ist. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten. Die einstweilige Verfügung war daher im beantragten Ausmaß zu erlassen.Schließlich ist auch auf das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter hinzuweisen vergleiche VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10, 19.05.2006, N/0034- BVA/14/2006-EV4), sodass von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 nicht auszugehen ist. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten. Die einstweilige Verfügung war daher im beantragten Ausmaß zu erlassen.
Dokumentnummer
VERGT_20070430_N_0042_BVA_14_2007_7_00
