Norm
BVergG 2006 §3 Abs1 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 betreffend das Vergabeverfahren "Bauauftrag über Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen/S6 Semmering Schnellstraße/Ganzsteintunnel" des Auftraggebers Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG) Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien als vergebende Stelle, über Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, im Verfahren zur Erstreckung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Bauauftrag über Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen/S6 Semmering Schnellstraße/Ganzsteintunnel" des Auftraggebers Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG) Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien als vergebende Stelle, über Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, im Verfahren zur Erstreckung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
SPRUCH
Die mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 30. März 2007, N/0026- BVA/03/2007-EV5 erlassene einstweilige Verfügung, mit welcher dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 9. Mai 2007 untersagt wurde, im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren den Zuschlag zu erteilen, wird von Amts wegen erstreckt.
Dem Auftraggeber Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien als vergebende Stelle, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 29. Juni 2007, untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
BEGRÜNDUNG
Im Oktober 2006 hat der Auftraggeber die Lieferung und Montage der Betriebs - und Sicherheitstechnischen Ausrüstung für den Bau des Ganzsteintunnels an der S 6 Semmering Schnellstraße im offenen Verfahren als Bauauftrag im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip europaweit ausgeschrieben. Die Absendung der Vergabebekanntmachung in Österreich (Lieferanzeiger) sowie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften erfolgte am 13.10.2006. Die Angebotsöffnung erfolgte am 12.12.2006. Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angaben des Auftraggebers Euro 6.389.974,14.-. Neben 3 weiteren Bietern hat die Antragstellerin rechtzeitig ein Angebot mit einem Angebotspreis von Euro 5.974.308,55.- abgegeben. Nach Prüfung der abgegebenen Angebote, wonach das Angebot der Antragstellerin an 2. Stelle gereiht wurde, hat der Auftraggeber mit Schreiben vom 12. 3. 2007 sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma B*** GmbH mit einer Vergabesumme von Euro 4.928.308,76.- bekannt gegeben. Mit Schriftsatz vom 26.3.2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, der Auftraggeber habe trotz Vorliegens von Anzeichen eines nicht plausibel zusammengesetzten Gesamtpreises keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und es zudem unterlassen, die präsumtive Zuschlagsempfängerin auszuscheiden, da diese lediglich über die Gewerbeberechtigung Elektrotechnik verfüge, für die Ausführung der geforderten Leistungen zudem aber die gewerberechtlichen Befugnisse des Baumeistergewerbes, der Lüftungstechnik sowie der Kälte- und Klimatechnik erforderlich seien und mangels Heranziehung von Subunternehmern daher den erforderlichen Nachweis der beruflichen Befugnis nicht erbracht habe. Zudem seien wesentliche Unterlagen zum Angebot nicht bestimmungsgemäß verwendet worden, sodass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Fa. B*** GmbH zu Unrecht getroffen worden sei, vielmehr wäre bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen der Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Nach den Angaben im Angebotseröffnungsprotokoll vom 12.12.2006 habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihre Leistung nach Abzug von 6 % Rabatt zu einem Gesamtpreis von EUR 4.928.308,76.- angeboten und eine Subunternehmererklärung abgegeben, die 0 % Subunternehmeranteil aufweise, wobei dem Angebot ein Begleitschreiben beigefügt gewesen sei. Der von der Antragstellerin angebotene Gesamtpreis betrage EUR 5.974.308,55.- und sei laut Zuschlagsentscheidung als zweitbestes Angebot zu werten.
In den Ausschreibungsunterlagen sei bezüglich der Sanktion der sofortigen Ausscheidung vorgesehen, dass die Subunternehmererklärung unter Verwendung des Anhangs B 8-7 als wesentliche Unterlage dem Angebot beizufügen sei. Gemäß Anhang B 8.5.6 "Verzeichnis der Subunternehmer gem. §§ 83, 1.08 BVergG" seien die wesentlichen (d.h. über 5 % der Angebotssumme) Subunternehmerleistungen anzugeben, darüber hinaus seien auch sonstige (d.h. < 5 % der Angebotssumme) Subunternehmerleistungen und zugehörige für die Substitution der Eignung des Bieters erforderlichen Subunternehmer zu nennen. Die Firma B*** GmbH verfüge laut Information des zentralen Gewerberegisters aber lediglich über die gewerberechtliche Befugnis zur Ausübung des Gewerbes Elektrotechnik.In den Ausschreibungsunterlagen sei bezüglich der Sanktion der sofortigen Ausscheidung vorgesehen, dass die Subunternehmererklärung unter Verwendung des Anhangs B 8-7 als wesentliche Unterlage dem Angebot beizufügen sei. Gemäß Anhang B 8.5.6 "Verzeichnis der Subunternehmer gem. Paragraphen 83, eins Punkt 08, BVergG" seien die wesentlichen (d.h. über 5 % der Angebotssumme) Subunternehmerleistungen anzugeben, darüber hinaus seien auch sonstige (d.h. < 5 % der Angebotssumme) Subunternehmerleistungen und zugehörige für die Substitution der Eignung des Bieters erforderlichen Subunternehmer zu nennen. Die Firma B*** GmbH verfüge laut Information des zentralen Gewerberegisters aber lediglich über die gewerberechtliche Befugnis zur Ausübung des Gewerbes Elektrotechnik.
Weiters sei in den Ausschreibungsunterlagen sei in Punkt B1 1.2.1.7.2., " Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise" festgehalten, dass als ungewöhnlich niedrig im Sinne des § 125 BVergG 2006 ein Preis dann jedenfalls qualifiziert werde, wenn er ? 50 % des Preises, im Bezug auf den Mittelwert, der übrigen Bieter und der Schätzung aus der Erstellung der Ausschreibung betrage.Weiters sei in den Ausschreibungsunterlagen sei in Punkt B1 1.2.1.7.2., " Vertiefte Angebotsprüfung - Prüfung der Angemessenheit der Preise" festgehalten, dass als ungewöhnlich niedrig im Sinne des Paragraph 125, BVergG 2006 ein Preis dann jedenfalls qualifiziert werde, wenn er ? 50 % des Preises, im Bezug auf den Mittelwert, der übrigen Bieter und der Schätzung aus der Erstellung der Ausschreibung betrage.
Nach dem wörtlichen Sinn dieser Bestimmung "jedenfalls" sei damit nicht ausgeschlossen, dass auch bei geringeren Abweichungen vom Durchschnittspreis ein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegen könne, der zu einer vertieften Angebotsprüfungspflicht des Auftraggebers führe. Der Angebotspreis der Firma B*** GmbH liege nach Abzug von. 6 % Rabatt um rd. 1,046 Mio. (rd. 18 %) unter dem nächst billigsten Angebotspreis der Antragstellerin und um rd. 30 % unter dem Mittelwert der Preise der übrigen Bieter. Diese Abweichungen hätten den Auftraggeber zu begründeten Zweifeln an der Angemessenheit der Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin veranlassen müssen. Zur fehlenden Eignung wurde konkretisierend ausgeführt, dass nach den Ausschreibungsunterlagen die Leistung die Erbringung von Bauarbeiten und von Arbeiten im Bereich der Lüftungs- und Klimatechnik umfasse. Diese Leistungen würden über Nebenrechte von Gewerbetreibenden iS des § 32 GewO hinausgehen. Zur Erbringung dieser Leistung sei daher insbesondere die gewerberechtliche Befugnis für das Baugewerbe als auch für die Gewerbe "Kälte- und Klimatechnik" und "Lüftungstechnik" erforderlich. Die Firma B*** GmbH verfüge laut Information des zentralen Gewerberegisters ausschließlich über die gewerberechtliche Befugnis zur Ausübung des Gewerbes Elektrotechnik. Laut Protokoll der Angebotseröffnung habe die Firma B*** GmbH einen Subunternehmeranteil von 0%. Zur Substituierung der offenkundig fehlenden Eignung habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher keine Subunternehmer namhaft gemacht. Nach ausdrücklicher Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen gemäß Punkt 8.5.6 seien Subunternehmer, die für die Substitution der Eignung des Bieters erforderlich seien aber jedenfalls in das Verzeichnis der Subunternehmer aufzunehmen, auch dann, wenn deren Anteil unter 5% der Angebotssumme liege. Die Nennung von Subunternehmern habe gemäß B 8 Punkt 8.3.1 der Ausschreibungsunterlagen ausschließlich unter Verwendung des Anhanges B 8-7 zu erfolgen. Das Fehlen dieser Unterlage stehe unter der Sanktion der sofortigen Ausscheidung. Bestehende Subunternehmer seien daher in dieser Form bekannt zu geben. Die Namhaftmachung an anderer Stelle, etwa in einem Begleitschreiben - ohne Heranziehung des dafür vorgesehenen Formulars - käme einer Nichtbefolgung der Bestimmung gleich und würde die sofortige Ausscheidung nach sich ziehen.Nach dem wörtlichen Sinn dieser Bestimmung "jedenfalls" sei damit nicht ausgeschlossen, dass auch bei geringeren Abweichungen vom Durchschnittspreis ein ungewöhnlich niedriger Preis vorliegen könne, der zu einer vertieften Angebotsprüfungspflicht des Auftraggebers führe. Der Angebotspreis der Firma B*** GmbH liege nach Abzug von. 6 % Rabatt um rd. 1,046 Mio. (rd. 18 %) unter dem nächst billigsten Angebotspreis der Antragstellerin und um rd. 30 % unter dem Mittelwert der Preise der übrigen Bieter. Diese Abweichungen hätten den Auftraggeber zu begründeten Zweifeln an der Angemessenheit der Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin veranlassen müssen. Zur fehlenden Eignung wurde konkretisierend ausgeführt, dass nach den Ausschreibungsunterlagen die Leistung die Erbringung von Bauarbeiten und von Arbeiten im Bereich der Lüftungs- und Klimatechnik umfasse. Diese Leistungen würden über Nebenrechte von Gewerbetreibenden iS des Paragraph 32, GewO hinausgehen. Zur Erbringung dieser Leistung sei daher insbesondere die gewerberechtliche Befugnis für das Baugewerbe als auch für die Gewerbe "Kälte- und Klimatechnik" und "Lüftungstechnik" erforderlich. Die Firma B*** GmbH verfüge laut Information des zentralen Gewerberegisters ausschließlich über die gewerberechtliche Befugnis zur Ausübung des Gewerbes Elektrotechnik. Laut Protokoll der Angebotseröffnung habe die Firma B*** GmbH einen Subunternehmeranteil von 0%. Zur Substituierung der offenkundig fehlenden Eignung habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher keine Subunternehmer namhaft gemacht. Nach ausdrücklicher Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen gemäß Punkt 8.5.6 seien Subunternehmer, die für die Substitution der Eignung des Bieters erforderlich seien aber jedenfalls in das Verzeichnis der Subunternehmer aufzunehmen, auch dann, wenn deren Anteil unter 5% der Angebotssumme liege. Die Nennung von Subunternehmern habe gemäß B 8 Punkt 8.3.1 der Ausschreibungsunterlagen ausschließlich unter Verwendung des Anhanges B 8-7 zu erfolgen. Das Fehlen dieser Unterlage stehe unter der Sanktion der sofortigen Ausscheidung. Bestehende Subunternehmer seien daher in dieser Form bekannt zu geben. Die Namhaftmachung an anderer Stelle, etwa in einem Begleitschreiben - ohne Heranziehung des dafür vorgesehenen Formulars - käme einer Nichtbefolgung der Bestimmung gleich und würde die sofortige Ausscheidung nach sich ziehen.
Es sei daher zwingend davon auszugehen, dass die Firma B*** GmbH entweder auszuscheiden sei, weil sie mangels Heranziehung von Subunternehmern. den erforderlichen Nachweis ihrer beruflichen Befugnis gemäß § 70 BVergG 2006 nicht erbracht habe oder - für den Fall des Bestehens von Subunternehmern -, weil sie wesentliche Unterlagen zum Angebot nicht bestimmungsgemäß verwendet habe. Da es der Auftraggeber somit rechtswidrig unterlassen habe, die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus einem der genannten Gründe auszuscheiden, sei die Zuschlagsentscheidung zu Unrecht zugunsten Firma B*** GmbH erfolgt, vielmehr sei der Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen.Es sei daher zwingend davon auszugehen, dass die Firma B*** GmbH entweder auszuscheiden sei, weil sie mangels Heranziehung von Subunternehmern. den erforderlichen Nachweis ihrer beruflichen Befugnis gemäß Paragraph 70, BVergG 2006 nicht erbracht habe oder - für den Fall des Bestehens von Subunternehmern -, weil sie wesentliche Unterlagen zum Angebot nicht bestimmungsgemäß verwendet habe. Da es der Auftraggeber somit rechtswidrig unterlassen habe, die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus einem der genannten Gründe auszuscheiden, sei die Zuschlagsentscheidung zu Unrecht zugunsten Firma B*** GmbH erfolgt, vielmehr sei der Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 29.3.2007 legte der Auftraggeber die Originalunterlagen vor, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin und führte aus, dem gegenständlichen Vergabebericht sei eindeutig zu entnehmen, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin gemäß den vergaberechtlichen Bestimmungen und Grundsätzen sorgfältig geprüft worden sei. Im Zuge der Angebotsprüfung seien zunächst die einzelnen Positionspreise in einem Preisspiegel den betreffenden Preisen der Mitbieter gegenübergestellt worden. Zugleich sei ein Vergleich mit den Preisen der Kostenschätzung erfolgt. Weiters sei im Zuge der vertieften Angebotsprüfung eine Prüfung auf Höherwertigkeit der Preise gemäß Punkt 4.5.1 des Vergabeberichtes und eine Sensitivitätsanalyse gemäß Punkt 4.5.2 des Vergabeberichtes durchgeführt worden.
Im Rahmen des Aufklärungsgesprächs seien auch die günstigen Angebotspreise besprochen worden. Das Einladungsschreiben enthalte einen umfangreichen Fragenkatalog zu dem Angebot der Fa. B***. Die Vertreter der potentiellen Zuschlagsempfängerin haben zu allen angefragten Positionen Erklärungen abgegeben und sämtliche im Angebot angeführten (Einheits)Preise bestätigt. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sei somit betriebs- und marktwirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und würde kein Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen. Im Prüfungsbericht werde daher eine Vergabe an die potentielle Zuschlagsempfängerin empfohlen. Im Rahmen der Angebotsprüfung sei die Einhaltung des in der B.1 definierten Unterpreiskriteriums überprüft worden. Das Angebot der Fa. B*** liege um 25,2 % unter dem o.a. Mittelwert und somit deutlich innerhalb der gesetzten Grenze. Der rein mathematischer Vergleich stelle lediglich auf die Angebotssummen ab, die sonstigen Faktoren seien jedoch völlig außer acht gelassen. Ein rein mathematischer Vergleich sei jedenfalls unzulässig, da eine solche Vorgehensweise in Widerspruch zum freien Wettbewerb stehe und den ökonomischen Fortschritt durch Ausschluss gerade der wirtschaftlich innovativsten Bieter hemmen könnte (EuGH vom 18. Juni 1991, C- 295189, "impresa Dona Alfonso",EuGH vom 22. Juni 1989, Rs 103188, "Fratelli Costanzo", Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 19. Jänner 1998, GZ: N-1198-15, sowie vom 27. März 2000, GZ: F-4/99-19). Zur behaupteten fehlenden Eignung wurde entgegnet, dass im Zuge der Angebotsprüfung ua. auch geprüft worden sei, ob die Bieter über die notwendige Befugnis für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung verfügen. Die Prüfung habe ergeben, dass die präsumtive Bestbieterin befugt sei, die gegenständlichen Leistungen auszuführen. Nach der Bestimmung des § 32 GewO können Gewerbetreibende ua. auch alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vornehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Die Leistungsteile Klimatechnik und Bauarbeiten würden bei maximal ca. 1 - 2 % der Auftragssumme liegen und seien somit als Leistungen geringen Umfangs bzw. als Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten zu bezeichnen, die von der Bestimmung des § 32 GewO erfasst seien. Diesbezüglich liege auch eine Stellungnahme der WKO vor. Der Leistungsteil Lüftung stelle eine reine Lieferleistung dar, diesbezüglich sei keine Befugnis des Bieters erforderlich bzw. sei die Befugnis des Lieferanten nicht zu prüfen. Aber selbst wenn die Leistungsteile Klimatechnik und Bauarbeiten nicht unter die Bestimmung des § 32 GewO subsumierbar seien, so habe die präsumtive Zuschlagempfängerin in ihrem Angebot, die für die Ausführung dieser Leistungen ins Auge gefassten Subunternehmer angeführt.Im Rahmen des Aufklärungsgesprächs seien auch die günstigen Angebotspreise besprochen worden. Das Einladungsschreiben enthalte einen umfangreichen Fragenkatalog zu dem Angebot der Fa. B***. Die Vertreter der potentiellen Zuschlagsempfängerin haben zu allen angefragten Positionen Erklärungen abgegeben und sämtliche im Angebot angeführten (Einheits)Preise bestätigt. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sei somit betriebs- und marktwirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und würde kein Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen. Im Prüfungsbericht werde daher eine Vergabe an die potentielle Zuschlagsempfängerin empfohlen. Im Rahmen der Angebotsprüfung sei die Einhaltung des in der B.1 definierten Unterpreiskriteriums überprüft worden. Das Angebot der Fa. B*** liege um 25,2 % unter dem o.a. Mittelwert und somit deutlich innerhalb der gesetzten Grenze. Der rein mathematischer Vergleich stelle lediglich auf die Angebotssummen ab, die sonstigen Faktoren seien jedoch völlig außer acht gelassen. Ein rein mathematischer Vergleich sei jedenfalls unzulässig, da eine solche Vorgehensweise in Widerspruch zum freien Wettbewerb stehe und den ökonomischen Fortschritt durch Ausschluss gerade der wirtschaftlich innovativsten Bieter hemmen könnte (EuGH vom 18. Juni 1991, C- 295189, "impresa Dona Alfonso",EuGH vom 22. Juni 1989, Rs 103188, "Fratelli Costanzo", Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 19. Jänner 1998, GZ: N-1198-15, sowie vom 27. März 2000, GZ: F-4/99-19). Zur behaupteten fehlenden Eignung wurde entgegnet, dass im Zuge der Angebotsprüfung ua. auch geprüft worden sei, ob die Bieter über die notwendige Befugnis für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung verfügen. Die Prüfung habe ergeben, dass die präsumtive Bestbieterin befugt sei, die gegenständlichen Leistungen auszuführen. Nach der Bestimmung des Paragraph 32, GewO können Gewerbetreibende ua. auch alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vornehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Die Leistungsteile Klimatechnik und Bauarbeiten würden bei maximal ca. 1 - 2 % der Auftragssumme liegen und seien somit als Leistungen geringen Umfangs bzw. als Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten zu bezeichnen, die von der Bestimmung des Paragraph 32, GewO erfasst seien. Diesbezüglich liege auch eine Stellungnahme der WKO vor. Der Leistungsteil Lüftung stelle eine reine Lieferleistung dar, diesbezüglich sei keine Befugnis des Bieters erforderlich bzw. sei die Befugnis des Lieferanten nicht zu prüfen. Aber selbst wenn die Leistungsteile Klimatechnik und Bauarbeiten nicht unter die Bestimmung des Paragraph 32, GewO subsumierbar seien, so habe die präsumtive Zuschlagempfängerin in ihrem Angebot, die für die Ausführung dieser Leistungen ins Auge gefassten Subunternehmer angeführt.
Im Teil B 8 der Angebotsunterlagen seien als Subunternehmer für die Lüftungsrohre und Kanäle die Fa. C*** und D***, für die Bauarbeiten die Fa. E***/F***sowie die Fa. G*** angeführt (Teil B 8 Seiten 23 und 23 a, Beilage 2 a und 2 b). Die präsumtive Bestbieterin habe somit alle Subunternehmer in ihrem Angebot bereits zum Zeitpunkt der Submission bekannt gegeben. Auch wenn die genannten Subunternehmer an der falschen Stelle angeführt seien, stelle dies keinen Ausscheidungsgrund dar. Ein Angebot, das den Ausschreibungsbestimmungen oder dem Gesetz nicht entspreche, sei nur dann auszuscheiden, wenn der Mangel nicht behoben wurde oder unbehebbar sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien nur solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen könne. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln sei darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Nach diesen Grundsätzen könne es sich bei der Angabe der Subunternehmer an einer "falschen" Stelle nur um einen behebbaren Mangel handeln. Es stellt daher keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber einem Bieter, der die Subunternehmer an der dafür vorgesehenen Stelle eingefügt habe dar, wenn ein Bieter die zum Einsatz vorgesehenen Subunternehmer an einer anderen Stelle angeführt habe. Es werde daher die Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin beantragt.
Zum drohenden Schaden wurde von der Antragstellerin ausgeführt, dass im Fall der Nichtdurchführung dieses Auftrages der Antragstellerin ein Gewinn von mindestens 1 % des Angebots (somit ca. E 59.743,-) entgehen würde. Schließlich drohe ein Schaden in Gestalt des Verlustes eines Referenzprojektes. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen würde vor allem deswegen ein relevantes Referenzprojekt darstellen, weil der Ausbau der S 6 Semmering Schnellstraße ein in der Öffentlichkeit bekanntes Projekt ist und daher die Durchführung der Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen im Ganzsteintunnel ein besonders geeignetes Referenzprojekt und somit eine herausragende Bestätigung der eigenen Leistungsfähigkeit darstellen würde.
Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Zuschlagsentscheidung gemäß § 19 Abs 1 BVergG, verletzt. Dies insbesondere dadurch, dass die Zuschlagsentscheidung auf einen Bieter falle, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Halte der Auftraggeber seine Entscheidung, der Firma B*** GmbH den Zuschlag zu erteilen, aufrecht, so werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages als Bestbieterin verletzt. Zum berechtigten Interesse führte die Antragstellerin aus, dass im Fall der Zuschlagserteilung über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen die Chance auf Auftragserteilung zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistung verloren sei. Die Antragstellerin sei damit in ihrem Recht verletzt, als Bestbieter den Zuschlag zu erhalten. In diesem Fall entstünde auch ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Darüber hinaus würde die Antragstellerin in diesem Fall einen Schaden in Gestalt des Verlustes eines Referenzprojektes erleiden.Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG, verletzt. Dies insbesondere dadurch, dass die Zuschlagsentscheidung auf einen Bieter falle, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Halte der Auftraggeber seine Entscheidung, der Firma B*** GmbH den Zuschlag zu erteilen, aufrecht, so werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages als Bestbieterin verletzt. Zum berechtigten Interesse führte die Antragstellerin aus, dass im Fall der Zuschlagserteilung über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen die Chance auf Auftragserteilung zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistung verloren sei. Die Antragstellerin sei damit in ihrem Recht verletzt, als Bestbieter den Zuschlag zu erhalten. In diesem Fall entstünde auch ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Darüber hinaus würde die Antragstellerin in diesem Fall einen Schaden in Gestalt des Verlustes eines Referenzprojektes erleiden.
Zu den Interessen des Auftraggebers und der Öffentlichkeit wurde ausgeführt, dass einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens kein besonderes Interesse des Antragsgegners oder der Öffentlichkeit entgegenstehe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung des Auftraggebers (VfGH 1.8.2002, B 1194/02; BVA 15.9.2003, 14N-91/03-10 uva.) zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen (vgl. VfGH 25.10.2002, B1369/01 ua.). Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet worden sei, könne es nicht zu Lasten eines Bieters gehen.Zu den Interessen des Auftraggebers und der Öffentlichkeit wurde ausgeführt, dass einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens kein besonderes Interesse des Antragsgegners oder der Öffentlichkeit entgegenstehe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung des Auftraggebers (VfGH 1.8.2002, B 1194/02; BVA 15.9.2003, 14N-91/03-10 uva.) zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen vergleiche VfGH 25.10.2002, B1369/01 ua.). Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet worden sei, könne es nicht zu Lasten eines Bieters gehen.
Mit Bescheid vom 30. März 2007, OZ EV5, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 9. Mai 2007 untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
In der vor dem Bundesvergabeamt am 23. April 2007 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurden Fragen betreffend die erforderlichen Gewerbeberechtigungen und Subunternehmertätigkeiten im Hinblick auf die prozentuellen Anteile der vom Auftraggeber ausgeschriebenen und geforderten Leistungen sowie die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit und Erklärbarkeit bestimmter Einheitspreise aufgeworfen. Der Senat hat im Rahmen dieser mündlichen Verhandlung einhellig beschlossen, zur Beantwortung dieser aufgeworfenen Sachfragen einen Sachverständigen beizuziehen.
Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 26. April 2007, OZ 20, wurden die Parteien ersucht, zu der in Aussicht genommenen Person des Sachverständigen DI H***, Stellung zu nehmen. Die Parteien haben binnen gesetzter Frist keine Stellungnahme abgegeben und auch keine Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen erhoben. Ausschließungsgründe iSd § 53 Abs 1 AVG liegen nicht vor. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 2. Mai 2007, OZ 21, wurde Europa - Ing. SR Dipl. Ing.H***, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, Obmann der Fachgruppe "Elektrische und maschinelle Ausrüstung" im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zum nicht amtlichen Sachverständigen gemäß § 52 Abs 2 AVG bestellt und mit Schreiben vom 4. Mai 2007, OZ 23, beauftragt, Befund und Gutachten über die in diesem Schreiben angeführten Fragen zu erstatten.Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 26. April 2007, OZ 20, wurden die Parteien ersucht, zu der in Aussicht genommenen Person des Sachverständigen DI H***, Stellung zu nehmen. Die Parteien haben binnen gesetzter Frist keine Stellungnahme abgegeben und auch keine Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen erhoben. Ausschließungsgründe iSd Paragraph 53, Absatz eins, AVG liegen nicht vor. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 2. Mai 2007, OZ 21, wurde Europa - Ing. SR Dipl. Ing.H***, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, Obmann der Fachgruppe "Elektrische und maschinelle Ausrüstung" im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zum nicht amtlichen Sachverständigen gemäß Paragraph 52, Absatz 2, AVG bestellt und mit Schreiben vom 4. Mai 2007, OZ 23, beauftragt, Befund und Gutachten über die in diesem Schreiben angeführten Fragen zu erstatten.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Schlagworte
Einstweilige Verfügung, Erstreckung von Amts wegen;Dokumentnummer
VERGT_20070502_N_0026_BVA_03_2007_24_00
