Norm
WVRG §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag des Ing. ***, vertreten durch bkp brauneis klauser prändl, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur Durchführung von Reinigungs-, Wasser- und Elektroarbeiten an Zierbrunnen der MA 28 und MA 42, Ausschreibungsnummer LV/34SAN2/DO-B00-2007-01276-VOM, durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 34, Bau- und Gebäudemanagement, Muthgasse 62, 1190 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag des Ing. ***, vertreten durch bkp brauneis klauser prändl, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur Durchführung von Reinigungs-, Wasser- und Elektroarbeiten an Zierbrunnen der MA 28 und MA 42, Ausschreibungsnummer LV/34SAN2/DO-B00-2007-01276-VOM, durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 34, Bau- und Gebäudemanagement, Muthgasse 62, 1190 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 5, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31 und 39 WVRG in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz 2, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 5, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31 und 39 WVRG in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 345 BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – MA 34 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) hat als öffentliche Auftraggeberin die Durchführung der Reinigungs-, Wasser- und Elektroarbeiten an Zierbrunnen der MA 28 und MA 42 für das Betriebsjahr 2007 (Zeitraum ab April bis Oktober) ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Unterschwellenbereich. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist war der 20.3.2007, 10.40 Uhr. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen.
Am Vergabeverfahren hat sich unter anderem auch der Antragsteller durch Legung eines Angebotes beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde dessen Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen. Mit Schreiben vom 19.4.2007 hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihm den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 24.4.2007 hat die Antragsgegnerin in der Folge diese Zuschlagsentscheidung „zurückgezogen" und für ungültig erklärt.
Mit Zuschlagsentscheidung vom 25.4.2007, dem Antragsteller am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Gleichzeitig wurde dem Antragsteller als Grund für die Nichtberücksichtigung seines Angebotes mitgeteilt, dass dieses „gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 ausgeschieden werden" musste.Mit Zuschlagsentscheidung vom 25.4.2007, dem Antragsteller am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Gleichzeitig wurde dem Antragsteller als Grund für die Nichtberücksichtigung seines Angebotes mitgeteilt, dass dieses „gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, ausgeschieden werden" musste.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung und gegen die Mitteilung der Ausscheidung seines Angebotes richtet sich der am 2.5.2007 eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidung des Angebotes des Antragstellers, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Darin macht der Antragsteller vor allem geltend, dass die Zurückziehung der zunächst zu seinen Gunsten lautenden Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig wäre. Die Ausscheidung seines Angebotes wäre zu Unrecht erfolgt, der dafür geltend gemachte Grund, dass er nämlich über ein Hochdruckfahrzeug nur mit einem Wasserbehälter von 800 Liter und nicht mit 1000 Liter Inhalt verfüge, sei nicht gerechtfertigt, weil er im Zuge eines kommisionellen Aufklärungsgespräches am 16.4.2007 der Antragsgegnerin erklärt habe „dass gegebenenfalls der Tankumfang über die angeführten 800 Liter erweiterbar ist, ohne dass dies mit weiteren Kosten für den Antragsgegnerin verbunden wäre". Damit wäre das Angebot des Antragstellers jedenfalls ausschreibungskonform, wofür auch die zunächst zu seinen Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung ein Indiz wäre.
Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin drohe dem Antragsteller ein Schaden von mindestens EUR 42.000,-- zu entstehen, wozu noch die Kosten für die notwendige und zweckmäßige Rechtsverfolgung kämen.
Zur Sicherung seiner Rechtsposition begehrt der Antragsteller die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu verweist er auf sein Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Das Interesse des Antragstellers zur Wahrung seiner angeführten Rechte erscheine jedenfalls höher als das der Antragsgegnerin an der Weiterführung des Vergabeverfahrens.
Mit Schriftsatz vom 7.5.2007 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und beantragt, diesem nicht stattzugeben. Die Zurückziehung der zunächst auf den Antragsteller lautenden Zuschlagsentscheidung sei rechtlich möglich. Die Ausscheidung des Angebotes des Antragstellers sei gerechtfertigt, weil es nicht ausschreibungskonform gewesen wäre. Das gegenständliche Vergabeverfahren diene dazu, die Inbetriebnahme, Betreuung und Außerbetriebnahme der Brunnenanlagen, welche zum Stadtbild und auch zu den Sehenswürdigkeiten Wiens zählen, somit besondere Aufmerksamkeit und Betreuung erfahren müssen, sicherzustellen. Es handelt sich dabei auch um eine Touristenattraktion. Es bestünde daher ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens durch Zuschlag an den nunmehrigen Billigstbieter.
Ausgehend vom Vorbringen der Parteien sowie nach Einsicht in die von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens sowie der vorliegenden Antragstellung auf den gegenständlichen Sachverhalt sowohl die Bestimmungen des BVergG 2006, als auch jene des WVRG 2007 (§ 39 WVRG 2007) anzuwenden sind.Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens sowie der vorliegenden Antragstellung auf den gegenständlichen Sachverhalt sowohl die Bestimmungen des BVergG 2006, als auch jene des WVRG 2007 (Paragraph 39, WVRG 2007) anzuwenden sind.
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem billigsten Preis erfolgen. Die Zuschlagsentscheidung vom 25.4.2007 ist dem Antragsteller am gleichen Tage zugekommen. Der am 2.5.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 5 WVRG 2007. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antragsteller hat auch den ihm allenfalls drohenden Schaden gerade noch ausreichend (§ 23 Abs. 1 Z 4 WVRG 2007) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das vom Antragsteller begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem billigsten Preis erfolgen. Die Zuschlagsentscheidung vom 25.4.2007 ist dem Antragsteller am gleichen Tage zugekommen. Der am 2.5.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 5, WVRG 2007. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antragsteller hat auch den ihm allenfalls drohenden Schaden gerade noch ausreichend (Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer 4, WVRG 2007) dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das vom Antragsteller begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Zur Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der im § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Zur Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der im Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesonderten anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der vor der Antragsgegnerin noch vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten daher die vom Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine vergaberechtswidrige Ausscheidung seines Angebotes vorliegen, könnte der Zuschlag nicht auf das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers erfolgen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesonderten anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der vor der Antragsgegnerin noch vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten daher die vom Antragsteller behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine vergaberechtswidrige Ausscheidung seines Angebotes vorliegen, könnte der Zuschlag nicht auf das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers erfolgen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter und Bieterinnen sowie des Auftraggebers oder der Auftraggeberin und ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat der Antragsteller sein Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass im Hinblick auf die Ergebnisse der Angebotsöffnung ihm der Zuschlag zu erteilen wäre. Im Sinne der Judikatur der Nachprüfungsbehörden wäre damit seinem Interesse an der Erlangung des Auftrages der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens einzuräumen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter und Bieterinnen sowie des Auftraggebers oder der Auftraggeberin und ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen. Vorliegend hat der Antragsteller sein Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass im Hinblick auf die Ergebnisse der Angebotsöffnung ihm der Zuschlag zu erteilen wäre. Im Sinne der Judikatur der Nachprüfungsbehörden wäre damit seinem Interesse an der Erlangung des Auftrages der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens einzuräumen.
Obwohl die Antragsgegnerin darauf hingewiesen hat, dass ein Interesse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens deshalb besteht, weil die Brunnenanlagen gewartet werden sollten, vermag dies für sich allein gesehen ein die Interessen des Antragstellers an der Erlangung des Auftrages überwiegendes Interesse nicht abzugeben. Grundsätzlich hat nach ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden sowie auch der Höchstgerichte jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung, zu rechnen. Dies ist von ihm von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen (vgl. Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, BVergG 2002, RZ 35f zu § 171 ua.). Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes ist auch die Sicherstellung der Auftragserteilung nach einem fairen und lauteren Wettbewerb und damit an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz als im öffentlichen Interesse gelegen zu bewerten (VfGH 25.10.2002, B 1396/01 u.a.). Wesentliche Zielsetzung des primären Vergaberechtsschutzes (also des Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung) ist es, den Bieter auch vor jenen Schäden zu schützen, die nicht im Wege eines späteren Schadenersatzanspruches abgedeckt werden können (vgl. VKS-2674/05, VKS-2130/06 uva.). Wenn daher die Antragsgegnerin die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer zeitlichen Planung nicht ausreichend berücksichtigt hat, kann dies nicht zu Lasten des Antragstellers gehen. Ein sonstiges, besonderes öffentliches Interesse wurde weder konkret behauptet, noch ist ein solches aus der Aktenlage ersichtlich.Obwohl die Antragsgegnerin darauf hingewiesen hat, dass ein Interesse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens deshalb besteht, weil die Brunnenanlagen gewartet werden sollten, vermag dies für sich allein gesehen ein die Interessen des Antragstellers an der Erlangung des Auftrages überwiegendes Interesse nicht abzugeben. Grundsätzlich hat nach ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden sowie auch der Höchstgerichte jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung, zu rechnen. Dies ist von ihm von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen vergleiche Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, BVergG 2002, RZ 35f zu Paragraph 171, ua.). Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes ist auch die Sicherstellung der Auftragserteilung nach einem fairen und lauteren Wettbewerb und damit an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz als im öffentlichen Interesse gelegen zu bewerten (VfGH 25.10.2002, B 1396/01 u.a.). Wesentliche Zielsetzung des primären Vergaberechtsschutzes (also des Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung) ist es, den Bieter auch vor jenen Schäden zu schützen, die nicht im Wege eines späteren Schadenersatzanspruches abgedeckt werden können vergleiche VKS-2674/05, VKS-2130/06 uva.). Wenn daher die Antragsgegnerin die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer zeitlichen Planung nicht ausreichend berücksichtigt hat, kann dies nicht zu Lasten des Antragstellers gehen. Ein sonstiges, besonderes öffentliches Interesse wurde weder konkret behauptet, noch ist ein solches aus der Aktenlage ersichtlich.
Der Vergabekontrollsenat ist daher bei Bewertung der Interessenslage davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin ein kurzfristiges Zuwarten mit der Fortsetzung des Vergabeverfahrens durchaus zugemutet werden kann, während der Antragsteller bei Abweisung seines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Chance mehr hätte, den Auftrag selbst zu erhalten.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Zuschlagserteilung für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Zuschlagserteilung für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Dieser Zeitraum wurde mit vier Wochen festgelegt und kann als ausreichend angesehen werden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Dieser Zeitraum wurde mit vier Wochen festgelegt und kann als ausreichend angesehen werden.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; Interessenabwägung.Dokumentnummer
VERGT_20070508_3231_07_00