Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der Ing. *** GmbH, ***, vertreten durch Puschner Spernbauer Rosenauer, Rechtsanwälte OEG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur Durchführung des Baumschnittes auf Hauptstraßen B, Ausschreibungsnummer 42-NB2-HB-WISO50-060BAUMS, durch die Antragsgegnerin, Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der Ing. *** GmbH, ***, vertreten durch Puschner Spernbauer Rosenauer, Rechtsanwälte OEG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur Durchführung des Baumschnittes auf Hauptstraßen B, Ausschreibungsnummer 42-NB2-HB-WISO50-060BAUMS, durch die Antragsgegnerin, Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 42, Johannesgasse 35, 1030 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – MA 42 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Gärtnerischen Leistungen, nämlich den Baumschnitt auf Hauptstraßen B. Die Ausschreibung gliedert sich in 9 Obergruppen von denen ein Bieter laut dem Beiblatt zur Ausschreibung jeweils nur den Zuschlag für eine Gruppe erhalten kann. Das Ende der Angebotsfrist war der 22.1.2007, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Einziges Zuschlagskriterium dürfte der „niedrigste Preis" sein.
Unter anderem hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt und hinsichtlich der Obergruppe 07 mit EUR 34.255,-- das billigste Angebot gelegt.
Im E-Mailwege hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 2.5.2007 mitgeteilt, dass deren Angebot ausgeschieden werden müsse. Auf Nachfrage hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, die Antragstellerin hätte nicht rechtzeitig die geforderten Aufklärungen gegeben, weshalb der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 2 BVergG 2006 vorliege.Im E-Mailwege hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 2.5.2007 mitgeteilt, dass deren Angebot ausgeschieden werden müsse. Auf Nachfrage hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, die Antragstellerin hätte nicht rechtzeitig die geforderten Aufklärungen gegeben, weshalb der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 vorliege.
Gegen diese Mitteilung, die inhaltlich als Ausscheidungsentscheidung zu werten ist, richtet sich der am 15.5.2007 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz. Für den Fall des Vorliegens einer Zuschlagsentscheidung begehrt die Antragstellerin unter einem auch diese für nichtig zu erklären. Ohne dass dies im abschließenden Antrag entsprechend ausgeführt worden wäre, ist jedoch erkennbar (nicht zuletzt aufgrund des Antrages zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung), dass die Antragstellerin nur die Entscheidungen der Antragsgegnerin bekämpft, die bezüglich der Vergabe der Leistungen für die Obergruppe 07 ergangen sind. Sie führt im einleitenden Schriftsatz aus, dass für die Antragsgegnerin keinerlei Anlass bestanden hätte, Aufklärungen zu dem von ihr gelegten Angebot zu verlangen. Eine Unklarheit des Angebotes der Antragstellerin liege nicht vor, aufklärungsbedürftige Mängel wären daher nicht gegeben, weshalb auch die nicht fristgerechte Erteilung der Aufklärung nicht zu einem Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin führen könnte. Hätten dennoch Zweifel auf Seiten der Antragsgegnerin bestanden, wäre diese verpflichtet gewesen, die Antragstellerin zu Aufklärungsgesprächen einzuladen um die notwendige Erörterungen vornehmen zu können. Die Ausscheidungsentscheidung sei daher rechtswidrig.Gegen diese Mitteilung, die inhaltlich als Ausscheidungsentscheidung zu werten ist, richtet sich der am 15.5.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz. Für den Fall des Vorliegens einer Zuschlagsentscheidung begehrt die Antragstellerin unter einem auch diese für nichtig zu erklären. Ohne dass dies im abschließenden Antrag entsprechend ausgeführt worden wäre, ist jedoch erkennbar (nicht zuletzt aufgrund des Antrages zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung), dass die Antragstellerin nur die Entscheidungen der Antragsgegnerin bekämpft, die bezüglich der Vergabe der Leistungen für die Obergruppe 07 ergangen sind. Sie führt im einleitenden Schriftsatz aus, dass für die Antragsgegnerin keinerlei Anlass bestanden hätte, Aufklärungen zu dem von ihr gelegten Angebot zu verlangen. Eine Unklarheit des Angebotes der Antragstellerin liege nicht vor, aufklärungsbedürftige Mängel wären daher nicht gegeben, weshalb auch die nicht fristgerechte Erteilung der Aufklärung nicht zu einem Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin führen könnte. Hätten dennoch Zweifel auf Seiten der Antragsgegnerin bestanden, wäre diese verpflichtet gewesen, die Antragstellerin zu Aufklärungsgesprächen einzuladen um die notwendige Erörterungen vornehmen zu können. Die Ausscheidungsentscheidung sei daher rechtswidrig.
Die Antragstellerin habe als „Bestbieterin für die Obergruppe 07" ein Interesse am Zuschlag für diese Obergruppe. Dieses Interesse werde auch durch die Einbringung des Nachprüfungsantrages belegt. Durch die Ausscheidung ihres Angebotes verliere sie die Möglichkeit am Vergabeverfahren teilzunehmen und letztlich den Zuschlag zu erhalten. Sollte sie jedoch den Zuschlag nicht erhalten, drohe ihr neben dem Entgang eines Referenzprojektes auch ein Schaden von rund EUR 5.138,-- zu entstehen (entgangener Gewinn, Verlust eines Beitrages zu den Allgemeinkosten). Dazu kämen auch noch die Kosten für die Angebotslegung sowie die Anwaltskosten.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. In der Begründung dazu wiederholt sie ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und führt weiters aus, dass höherwertige öffentliche Interessen der Antragsgegnerin an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens nicht ersichtlich wären. Die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen hätten sich ohne dies bereits verzögert, da in der Ausschreibung als Leistungsfrist April 2007 bis Juli 2007 angegeben sei. In diesem Zusammenhang begehrt die Antragstellerin primär der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung hinsichtlich der gesamten Ausschreibung zu untersagen. Hilfsweise stellt sie den Antrag, der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlages nur für die Obergruppe 07 zu untersagen.
Mit Schriftsatz vom 16.5.2007, eingelangt am 18.5.2007, hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und mitgeteilt, dass „gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung keine Vorbringung folgen" werde. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung werde zur Kenntnis genommen.
Ausgehend vom Vorbringen der Parteien sowie nach Einsicht in die von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im Hinblick auf die offenbar im Jahre 2007 erfolgte Einleitung des Vergabeverfahrens sowie auf den Zeitpunkt der Antragstellung den gegenständlichen Sachverhalt sowohl die Bestimmungen des BVergG 2006 als auch jene des WVRG 2007 anzuwenden sind.
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsvertrages zur Durchführung von Baumschnittarbeiten auf Hauptstraßen B in allen Wiener Bezirken. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Entscheidung vom 2.5.2007, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden ist dieser am gleichen Tage zugegangen.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsvertrages zur Durchführung von Baumschnittarbeiten auf Hauptstraßen B in allen Wiener Bezirken. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Entscheidung vom 2.5.2007, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden ist dieser am gleichen Tage zugegangen.
Der am 15.5.2007 eingelangte am 14.5.2007 zur Post gegebene Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Der am 15.5.2007 eingelangte am 14.5.2007 zur Post gegebene Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine nicht den Vergaberecht entsprechend Ausscheidung ihres Angebotes vorliegen, sodass deren Angebot zu Unrecht ausgeschieden würde, müsste der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip auf das Angebot der Antragstellerin erfolgen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine nicht den Vergaberecht entsprechend Ausscheidung ihres Angebotes vorliegen, sodass deren Angebot zu Unrecht ausgeschieden würde, müsste der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip auf das Angebot der Antragstellerin erfolgen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 16.5.2007 entfallen, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 16.5.2007 entfallen, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Im Hinblick auf das Ergebnis der Angebotsöffnung, nach der die Antragstellerin bezüglich der Obergruppe 07 Billigstbieterin ist, war ihr Begehren, das gesamte Vergabeverfahren durch Untersagung der Zuschlagserteilung auszusetzen, abzuweisen, hingegen dem Eventualantrag wie aus dem Spruch Punkt 3 ersichtlich, im Sinne des § 31 Abs. 5 WVRG 2007, stattzugeben.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Im Hinblick auf das Ergebnis der Angebotsöffnung, nach der die Antragstellerin bezüglich der Obergruppe 07 Billigstbieterin ist, war ihr Begehren, das gesamte Vergabeverfahren durch Untersagung der Zuschlagserteilung auszusetzen, abzuweisen, hingegen dem Eventualantrag wie aus dem Spruch Punkt 3 ersichtlich, im Sinne des Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007, stattzugeben.
Nach § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.Nach Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung; "gelinderte, noch zum Ziel führende Maßnahme".Dokumentnummer
VERGT_20070522_3567_07_00
