Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** Aktiengesellschaft, ***, vertreten durch Dr. Lothar Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe von Bauleistungen zur Errichtung eines KTH und Schule in Wien 10, Laaer-Berg-Straße (Monte Laa), Ausschreibungsnummer LV/34NEU/SH-B10-2007-00730-SCO, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 34 - Bau- und Gebäudemanagement, Muthgasse 62, 1194 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2, 11 Abs. 2, 18, 19, 20 Abs. 1, 22 Abs. 2, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 26 Abs. 1, 31 Abs. 6 und 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 12 Abs. 1 Z 3, 70 Abs. 4, 75, 76, 129 Abs. 1 Z 2, 345 BvergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz 2, 11, Absatz 2, 18, 19, 20, Absatz eins, 22, Absatz 2, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 26, Absatz eins, 31, Absatz 6 und 39 WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 70, Absatz 4, 75, 76, 129, Absatz eins, Ziffer 2, 345, BvergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 34 - Bau- und Gebäudemanagement (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) hat als öffentliche Auftraggeberin die Vergabe von Baumeisterarbeiten zur Errichtung eines KTH und einer Schule in Wien 10, Laaer-Berg-Straße (Monte Laa) im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Das Ende der Angebotsfrist war der 27.3.2007, 10.40 Uhr. Die Angebotseröffnung hat anschließend stattgefunden. Am Vergabeverfahren haben sich insgesamt sechs Bieter, darunter die Antragstellerin, beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin preislich an dritter Stelle liegend verlesen.
Mit Zuschlagsentscheidung vom 19.4.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, den Zuschlag dem nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung preislich an erster Stelle liegenden Unternehmen erteilen zu wollen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 2.5.2007 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz. Darin macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, die vor ihrem Angebot liegenden Angebote der an erster und zweiter Steller gereihten Unternehmen wären auszuscheiden gewesen, da diese beiden Unternehmen nicht über die in der Ausschreibung verlangten Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit verfügen würden. Nach den Ausschreibungsunterlagen sei ausdrücklich der Nachweis einer Referenz „für die Errichtung (Baumeisterarbeiten) einer Schule mit Auftragswert im Bereich zwischen 8 Millionen und 12 Millionen Euro (inkl. USt.)" verlangt gewesen. Beide Unternehmen würden über die erforderliche Referenz nicht verfügen. Überdies weise das an erster Stelle gereihte Angebot eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf, es liege ein deutlicher Unterpreis vor. Auch aus diesem Grund wäre das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Angebot auszuscheiden gewesen. Nach Ausscheidung der beiden vor dem Angebot der Antragstellerin liegenden Angebote wäre diese Billigstbieterin und müsste damit den Auftrag erhalten.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 2.5.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz. Darin macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, die vor ihrem Angebot liegenden Angebote der an erster und zweiter Steller gereihten Unternehmen wären auszuscheiden gewesen, da diese beiden Unternehmen nicht über die in der Ausschreibung verlangten Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit verfügen würden. Nach den Ausschreibungsunterlagen sei ausdrücklich der Nachweis einer Referenz „für die Errichtung (Baumeisterarbeiten) einer Schule mit Auftragswert im Bereich zwischen 8 Millionen und 12 Millionen Euro (inkl. USt.)" verlangt gewesen. Beide Unternehmen würden über die erforderliche Referenz nicht verfügen. Überdies weise das an erster Stelle gereihte Angebot eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf, es liege ein deutlicher Unterpreis vor. Auch aus diesem Grund wäre das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Angebot auszuscheiden gewesen. Nach Ausscheidung der beiden vor dem Angebot der Antragstellerin liegenden Angebote wäre diese Billigstbieterin und müsste damit den Auftrag erhalten.
Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin drohe der Antragstellerin ein von ihr mit EUR 567.165,98 bezifferter Schaden zu entstehen (Verlust des Deckungsbeitrages, Kosten der Angebotserstellung, Verdienstentgang, verlorengegangene Auslastung). Dazu käme weiters der Verlust eines Referenzauftrages. Die Antragsgegnerin sei von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich seien beigebracht worden.
Dem zur Sicherung ihrer Rechtsposition gestellten Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 8.5.2007 entsprochen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt des beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 7.5.2007 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens Stellung genommen und dessen Abweisung begehrt. Unrichtig sei, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen die geforderte Referenz nicht aufweisen würde. Im Zuge der Angebotsprüfung sei mit Aufklärungsschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 5.4.2007 aus der Liste der ursprünglich bekanntgegebenen Referenzen das Projekt (Fachhochschule und Campus) *** als Mindestreferenz angegeben worden. Nach Prüfung des angegebenen Referenzobjektes durch die Antragsgegnerin sei festgestellt worden, dass die erforderliche Mindestreferenz gemäß den Ausschreibungsbestimmungen gegeben sei. Der entsprechende Nachweis liege dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bei.
Ein Ausscheidungsgrund wegen Unterpreisigkeit sei bei dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gegeben, wie eine entsprechende Prüfung durch die Antragsgegnerin ergeben habe. So seien durch die Antragsgegnerin alle jene Positionen einer Prüfung unterzogen worden, die einen günstigen Einheitspreis aufweisen. Die präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aufgefordert worden K3-, K4- und K7-Blätter entsprechend der ÖNORM B 2061 vorzulegen. Dieser Aufforderung sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin nachgekommen. Die K-Blätter seien geprüft und für richtig befunden worden. Bei der Prüfung der Preise sei auch ein Vergleich mit derzeit marktüblichen Preisen vorgenommen worden, die Prüfung habe ergeben, dass „die plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises gegeben ist". Die behauptete spekulative und unterpreisige, sowie betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbare Preisgestaltung im Angebot des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens sei somit nicht gegeben.
Zu der von der Antragstellerin vorgebrachten Behauptung, auch das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen verfüge nicht über die erforderliche Referenz, hat die Antragsgegnerin nicht Stellung genommen.
Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen hat sich erst in der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2007 als Partei (§ 22 Abs. 2 WVRG 2007) am Verfahren beteiligt.Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen hat sich erst in der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2007 als Partei (Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007) am Verfahren beteiligt.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten sowie der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Äußerung zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2007 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein Verfahren zur Vergabe von Baumeisterarbeiten zur Errichtung eines Kindertagesheimes und einer Schule in Wien 10 (Monte Laa) im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Das Vergabeverfahren ist ordnungsgemäß bekanntgemacht worden (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 23.2.2007, Zl. 2007/S38-046294). Das Ende der Angebotsfrist war der 27.3.2007, 10.40 Uhr. Die Angebotseröffnung hat anschließend stattgefunden. Am Vergabeverfahren haben sich sechs Unternehmen, darunter die Antragstellerin, beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin preislich an dritter Stelle liegend verlesen. Der geschätzte Auftragswert ohne Mehrwertsteuer beträgt rund EUR 8,5 Millionen.
Soweit für das Nachprüfungsverfahren von Bedeutung enthalten die Ausschreibungsbestimmungen folgende Bedingungen:
Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bestimmt die Beilage 13.08.1-Seite 2 unter anderem:
„Für Bauaufträge:
Eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen (unter Verwendung der Beilagen 13.08.2 und 13.08.3);
...
Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit bzw. Konkretisierung:
Innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens eine Referenz für die Errichtung (Baumeisterarbeiten) einer Schule mit Auftragswert im Bereich zwischen 8.000.000,-- und 12.000.000,-- Euro (inkl. USt.)."
In der Beilage 13.08.02 ist ein Vordruck, überschrieben mit Referenzliste, enthalten, in dem von den Bietern in den entsprechenden Spalten das Jahr, der Name des Projektes, der Vertragspartner sowie der Nachweis der Referenz (vom Bieter ist anzuführen, wie der Nachweis der Referenz erfolgt z.B. dem Angebot beiliegend, im ANKÖ ersichtlich, etc.) anzugeben war.
In der nächsten Seite der Beilage 13.08.3 ist ein Vordruck für einen Referenznachweis enthalten, der unter anderem auch die Spalten enthält „falls als ARGE – Mitglied erbracht, Anteil in % und die Spalte als Subunternehmer mit dem Vordruck „Ja" oder „Nein". Darunter befindet sich ein Feld, in dem vom jeweiligen Vertragspartner (Leistungsempfänger, Auftraggeber) bestätigt werden kann, dass die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.
Dem Angebot des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens (im Folgenden „Teilnahmeberechtigte") war eine Referenzliste nicht angeschlossen, in der Beilage 13.08.2 waren die Spalten unter der Überschrift „Referenzliste" nicht ausgefüllt. Vielmehr befindet sich unter dem Wort „Referenzliste" der handschriftliche Vermerk: „PKr.5.2.4: ZUSCHLAGSKRITERIUM = NIEDRIGSTER PREIS".
Im Angebot des preislich an zweiter Stelle gereihten Unternehmens ist sowohl in Beilage 13.08.2 (Referenzliste) als auch auf Beilage 13.08.3 (Referenznachweis) quer über die dort angeführten Spalten handschriftlich eingefügt „siehe ANKÖ". Diesem Angebot waren keinerlei Referenznachweise angeschlossen.
Mit Schreiben vom 27.3.2007 hat die Antragsgegnerin die Teilnahmeberechtigte aufgefordert, u.a. bis 4.4.2007 folgende Unterlagen vorzulegen:
„Nachweise gemäß Beilage 13.08.1 – Seite 2 (§ 74 BVergG 2006, § 75 BVergG 2006) Nachweise gemäß Beilage 13.08.2 – Referenzliste„Nachweise gemäß Beilage 13.08.1 – Seite 2 (Paragraph 74, BVergG 2006, Paragraph 75, BVergG 2006) Nachweise gemäß Beilage 13.08.2 – Referenzliste
K3, K4, K7-Blätter .."
Mit Schreiben vom 27.3.2007 hat die Teilnahmeberechtigte die Antragsgegnerin um Fristerstreckung zur Nachreichung der Unterlagen bis 18.4.2007 ersucht, gleichzeitig jedoch einen Auszug aus ihrer Referenzliste übermittelt. In dieser siebenseitigen Referenzliste sind zwar auch einige Schulbauten (etwa für die NÖ Landesregierung) angeführt, ohne dass die dafür angeführten Auftragswerte dem Bereich zwischen 8 Millionen und 12 Millionen Euro (inkl. USt.) erreichen würden.
Im E-Mail Wege hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Fristerstreckung bis 11.4.2007 gewährt.
Mit Schreiben vom 5.4.2007 hat die Teilnahmeberechtigte die von ihr verlangten Unterlagen nachgereicht, darunter abermals die bereits mit Schreiben vom 27.3.2007 vorgelegte Referenzliste. In diesem Schreiben führt sie zum Nachweis der Referenzen wie folgt aus:
„Die als Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit definierte Referenz dürfen wir als Konzernreferenz nachweisen und liegt diese (FH + Campus ***) bei".
Diese Referenz hat folgenden Wortlaut:
„Formblatt 10.1
REFERENZPROJEKT EIGNUNG
Fachbereich „Totalunternehmer Hochbau"
*** WIEN; ZNL D. *** GMBH
*** AG/*** ARCHITEKTEN ZTG
(handschriftlich eingefügt).
Name des Bewerbers: *** ZNL D. *** GMBH
Name des Referenzprojektes: FH + ***
Auftragnehmer des Referenzprojektes: ***
Auftraggeber: ***
Auskunftsperson beim Auftraggeber Name/Kontaktadresse/Tel.Nr./E-mail: Ing. ***
Beginn der Leistungserbringung am: 15.09.2003
Fertigstellung am: 31.08.2005
Errichtungskosten des Referenzprojektes (in EUR, netto, exkl. MWSt, exkl. Kosten des Grundstücks und der Finanzierung): € 30.955.000
Auftragswert der vom Bewerber erbrachten Leistung (in EUR, netto, exkl. MWSt): €
30.955.000
Detaillierte Beschreibung (1) des Projektes, (2) des Planungsstandes zu Beginn der Leistungserbringung, (3) des vom Bewerber erbrachten Leistungsteiles und (4) des Anteils des Bewerbers an der Leistungserbringung im jeweiligen Fachbereich. (5) Sofern Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht worden sind. ist der Anteil des Bieters an der Leistungserbringung detailliert anzugeben. Für die Beschreibung ist ein Beiblatt zu verwenden. Der Umfang der Beschreibung sollte nicht mehr als 2 A4-Seiten betragen.
FACHHOCHSCHULE ***
Die Fachhochschule ergänzt die Meierei und das Schloss *** zu städtebaulichen „Dreiklang", der das gesamte Campusgefüge prägen wird. Das Studentenwohnheim entwickelt sich als zweiteilige Baukörper entlang des östlichen Grundstückes und erfüllt den geforderten Lärmschutz für das gesamte Planungsgebiet. Das gesamte Planungsareal wird minimal versiegelt, ein Höchstmaß an Freiraum bleibt gewahrt und wird künftig als Campus den Stundenten als Freizeit und Erholung dienen. Das Campusgelände soll weitergehend als Wiese erhalten bleiben.
Die Fachhochschule stellt sich als kompaktes, vertikal geschichtetes Bauwerk dar, das im Erdgeschoß und 1. Obergeschoß alle Hörsäle und Studios gruppiert. Dies artikulieren sie als Körper aus Sichtbeton, die auf der Wiese als Areal stehen.
Die kleineren Hörsäle und die Verwaltungseinheit im 1. OG springen mit einer komplett verglasten Fassade zurück. Dieses Geschoß ist die „Fuge" zwischen den Betonkörpern, die auf dem Grundstück stehen und den beiden Nord-Süd verlaufenden, schwebenden Körpern der 3 Obergeschoße. Die drei Obergeschoße tragen die Seminarräume, Labors und Büros der Dozenten. Die Fassade, die Haut der Körper, besteht aus einer hinterlüfteten Edelstahllochblechfassade mit Langlochung.
Der Lochanteil variiert je nach Himmelsrichtung. Im Bereich der verglasten Fensterbänder sind vertikale, drehbare Sonnenschutzlamellen aus dem gleichen Fassadenmaterial vorgesehen (Edelstahllochblech mit Langlochung, variierender Lochanteil). Das Dach ist extensiv begrünt.
Verbunden werden die beiden Bauteile mit einem viergeschossigen, komplett verglasten Foyer, das etagenweise über Stahlbetonstege die Bauteile Ost und West miteinander verbindet. Im 4. und 5. Obergeschoss entwickelt sich die Bibliothek als schwebender gläserner Köper über dem Foyer. Die Bibliothek ist introvertiert, bezieht sich auf die Welt des Buches und ist über zahlreiche Fensterschlitze doch mit der Außenwelt verbunden. Nachts wird die hinterlüftete Glasfassade von Innen hinterleuchtet.
An der Südseite verbindet im 2. und 3. Obergeschoß der „Landschaftssteg" als verglaster, aber kalter Gang die beiden Bauteile miteinander, um optimale interne Verknüpfungen zu gewährleisten und den Außenbezug der Nutzer zu erhöhen.
Die Studentenwohnheim stellen sich als 5 bis 7 geschoßige einhüftige Rieglbauwerke dar, die nach Osten in Richtung Puch um ein Geschoß in der Erde eingegraben sind. Zusätzlich staffeln sich die Gebäude nach Süden hin ab. An der Schnittstelle der beiden Campusgebäude befindet sich die zentrale Eingangs- und Erschließungssituation samt Sozialräumen. Alle Wohnungen sind nach Westen zum Freigelände des Campus orientiert. Die Westfassade stellt sich als horizontales Fensterband mit Brüstungsbändern aus rostfarbenen Putz dar. Die Ebene der Fenster ist zurückversetzt und besitzt verdeckte außen liegende Jalousien als Sonnenschutz.
Auf der Ostseite erhält das Wohnheim eine offene, hinterlüftete Fassade aus Glaslamellen (3 Lamellen pro Etage). Der Gang ist unbeheizt, zur Wohnung liegt die Wärmedämmerung hinter naturfarbener, gelochten Faserzementplatten.
Die Stirnseiten des Gebäude erhalten Sichtbetonvorsatzschalen. Das Dach ist extensiv begrünt und erhält Sonnenkollektoren zur Warmwasseraufbereitung.
Außengestaltung
Firmenstampiglie: *** Wien
Zweigniederlassung der
*** GmbH."
Dem Schreiben vom 5.4.2007 waren auch die verlangten K-Blätter als Konvolut beigeschlossen.
In den Vergabeakten befindet sich sodann ein mit „Prüfung gemäß § 125 BVergG 2006 überschriebener Aktenvermerk vom 12.4.2007", wonach „anhand der nachgereichten K3, K4, K7-Blätter .. unter Berücksichtigung der Marktpreise (Preisspeicher MA 34; offene Verfahren der letzten sechs Monate) und aufgrund der Erfahrungswerte die plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises festgestellt" wurde.In den Vergabeakten befindet sich sodann ein mit „Prüfung gemäß Paragraph 125, BVergG 2006 überschriebener Aktenvermerk vom 12.4.2007", wonach „anhand der nachgereichten K3, K4, K7-Blätter .. unter Berücksichtigung der Marktpreise (Preisspeicher MA 34; offene Verfahren der letzten sechs Monate) und aufgrund der Erfahrungswerte die plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises festgestellt" wurde.
In den Vergabeakten befindet sich weiters ein mit 10.4.2007 datierter Ausdruck einer Auskunft aus dem Auftragnehmerkataster Österreich-ANKÖ betreffend die Teilnahmeberechtigte.
Nachdem der Antragsgegnerin der am 2.5.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag übermittelt worden war, findet sich in den Vergabeakten ein Schreiben der Teilnahmeberechtigten, datiert mit 7.5.2007, eingelangt in der MA 34- Zentrale am 4. Mai 2007 (!), worin diese unter dem Zeichen „Betreff: Baumeisterarbeiten KTH und Schule Monte Laa und zum Angebot vom 27.3.2007, Aufklärung zum Referenzprojekt" mitteilt:
„Bei der von uns nachgewiesenen Referenz „FH + Campus ***" und der ausgewiesenen Summe von EUR 30.955.000,-- netto handelt es sich um die Gesamtherstellungssumme.
Der anteilige Wert für die Baumeisterarbeiten der Fachhochschule liegt bei EUR 9.500.000,-- exkl. Mehrwertsteuer. Mit dem Ersuchen um Kenntnisnahme und Berücksichtigung verbleiben wir .."
Eine Prüfung der Referenzen des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens ist aus den Vergabeakten nicht ersichtlich. Insbesondere ist ein Nachweis dafür, dass die Antragsgegnerin entsprechend den Angaben im Angebot dieses Unternehmens eine ANKÖ-Auskunft eingeholt hätte nach der Aktenlage nicht nachgewiesen. Dass das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen nachträglich entsprechende Referenzen nachgereicht hätte, wurde von der Antragsgegnerin weder vorgebracht noch ist dies nach der Aktenlage erfolgt.
Die Teilnahmeberechtigte, die sich als Partei erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2007 am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, hat vorgebracht, dass es „wahrscheinlich vergessen" wurde, die Referenzliste ihrem Angebot beizulegen. Da die nach dem Ersuchen vom 27.3.2007 sofort vorgelegte Referenzliste nicht den Anforderungen entsprochen habe, habe die Teilnahmeberechtigte um Fristverlängerung ersucht, um einen entsprechenden Referenznachweis vorlegen zu können. Dies sei dann mit dem Schreiben vom 5.4.2007 geschehen. Der Referenznachweis betrifft die Errichtung des „Campus *** in Salzburg". Auf Vorhalt dieses Referenznachweises hat der Vertreter der Teilnahmeberechtigten ausgeführt, dass diese Bauleistungen vom Konzern erbracht worden wären. Die Teilnahmeberechtigte ist „eine 100%ige Tochter eines Konzerns, und zwar von der ***." Die Teilnahmeberechtigte selbst hat „in *** nichts gemacht".
Die auf die Teilnahmeberechtigte lautende Zuschlagsentscheidung vom 19.4.2007 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der dagegen gerichtete Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 2.5.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin gemäß § 25 Abs. 1 WVRG ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich sind entrichtet worden.Die auf die Teilnahmeberechtigte lautende Zuschlagsentscheidung vom 19.4.2007 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der dagegen gerichtete Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 2.5.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin gemäß Paragraph 25, Absatz eins, WVRG ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich sind entrichtet worden.
Diese ergänzenden Feststellungen gründen sich vor allem auf den Inhalt der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht bestritten wurde, sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Danach konnte als erwiesen angenommen werden, dass die Teilnahmeberechtigte mit ihrem Angebot die geforderten Referenznachweise nicht erbracht hat, bzw. dass das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen bezüglich der Referenzen lediglich auf die Eintragungen im ANKÖ verwiesen hat. Aus den Vergabeakten ergibt sich, dass die Antragsgegnerin lediglich hinsichtlich der Teilnahmeberechtigten eine Prüfung der Referenzen vorgenommen und diese zur Nachreichung entsprechender Referenznachweise aufgefordert hat. Die von der Teilnahmeberechtigten mit Schreiben vom 5.4.2007 vorgelegte Referenz, die die Teilnahmeberechtigte weder als unmittelbaren Auftragnehmer noch als Subunternehmer anführt, wurde von dieser in ihrem Schreiben vom 5.4.2007 selbst als sogenannte „Konzernreferenz" bezeichnet. Dass die Teilnahmeberechtigte an dem Projekt „FH + Campus ***" nicht tätig geworden ist, wurde von ihrem Vertreter in der mündlichen Verhandlung selbst vorgebracht (Protokoll Seite 3 unten), ergibt sich aber auch aus der vorgelegten Referenz. Dass die Antragsgegnerin die von der Teilnahmeberechtigten nachgeforderten K-Blätter einer eingehenden Prüfung unterzogen hat, ergibt sich aus den Vergabeakten.
Dass eine Prüfung der Referenzen des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens nicht erfolgt ist, ist aus den Vergabeakten ersichtlich.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 22.2.2007) sowie den Zeitpunkt der Antragstellung auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens (2.5.2007) auf den gegenständlichen Sachverhalt sowohl die Bestimmungen des BVergG 2006 als auch jene des WVRG 2007 anzuwenden sind.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Die gegenständlichen Leistungen wurden als Bauauftrag nach § 4 BVergG 2006 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich (§ 12 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Die gegenständlichen Leistungen wurden als Bauauftrag nach Paragraph 4, BVergG 2006 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich (Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 28 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin am 19.4.2007 zugegangen ist, ist ihr am 2.5.2007 eingelangter Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Da die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin am 19.4.2007 zugegangen ist, ist ihr am 2.5.2007 eingelangter Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag ist im Ergebnis auch berechtigt.
Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin in ihren Ausschreibungsunterlagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit als Mindestanforderung verlangt hat, dass der Bieter innerhalb der letzten fünf Jahre eine Referenz für die Errichtung (Baumeisterarbeiten) einer Schule mit Auftragswert im Bereich zwischen 8 Millionen und 12 Millionen Euro (inkl. USt.) nachweist. Diese Festlegung entspricht § 75 Abs. 2 BVergG 2006. In Abs. 3 leg.cit. wird verlangt, dass die Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) jedenfalls den Namen und den Sitz des Leistungsempfängers sowie den Namen der Auskunftsperson, den Wert der Leistung, Zeit und Ort der Leistungserbringung, Angabe ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde zu enthalten haben. Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Anteil an der Leistungserbringung anzugeben (Abs. 4 leg. cit.).Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin in ihren Ausschreibungsunterlagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit als Mindestanforderung verlangt hat, dass der Bieter innerhalb der letzten fünf Jahre eine Referenz für die Errichtung (Baumeisterarbeiten) einer Schule mit Auftragswert im Bereich zwischen 8 Millionen und 12 Millionen Euro (inkl. USt.) nachweist. Diese Festlegung entspricht Paragraph 75, Absatz 2, BVergG 2006. In Absatz 3, leg.cit. wird verlangt, dass die Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) jedenfalls den Namen und den Sitz des Leistungsempfängers sowie den Namen der Auskunftsperson, den Wert der Leistung, Zeit und Ort der Leistungserbringung, Angabe ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde zu enthalten haben. Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Anteil an der Leistungserbringung anzugeben (Absatz 4, leg. cit.).
Die von der Teilnahmeberechtigten mit Schreiben vom 5.4.2007 vorgelegte Referenz kann zunächst nicht als Referenz für von der Teilnahmeberechtigten erbrachte Leistungen angesehen werden. Weder war nach dieser (im Übrigen nicht firmenmäßig gezeichneten Referenz) die Teilnahmeberechtigte Auftragnehmer, noch hat sie an der Ausführung dieses Projektes, wie sie selbst angegeben hat, in irgendeiner Form mitgearbeitet. Eine den Bestimmungen des § 75 BVergG 2006 bzw. den Ausschreibungsbestimmungen entsprechende, auf die Teilnahmeberechtigte lautende Referenz zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit liegt damit nicht vor. Soweit sich die Teilnahmeberechtigte in diesem Zusammenhang darauf beruft, es handle sich bei der vorgelegten Referenz um eine „Konzernreferenz", die Teilnahmeberechtigte sei eine 100%ige Tochter des „***" Konzerns ist auf die Bestimmung des § 76 BVergG 2006 zu verweisen. Danach kann sich ein Unternehmer zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen, stützen. In diesem Fall muss jedoch von ihm der Nachweis erbracht werden, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Ein derartiger Nachweis, dass der Teilnahmeberechtigten für die Ausführung des ausgeschriebenen Projektes die Kapazitäten und technischen Mittel von Gesellschaften des Konzerns oder anderer Unternehmungen zur Verfügung stünden, wurde von der Teilnahmeberechtigten weder behauptet, noch in einer den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechenden Form weder mit dem Angebot noch im Zuge der Angebotsprüfung, erbracht. Wenn sich aber ein Unternehmer auf die Leistungsfähigkeit eines Konzerns, dem es angehört, beruft, hat es jedenfalls die nach § 76 Abs. 1 BVergG 2006 verlangten Nachweise über die Verfügbarkeit der Kapazitäten des Konzerns zu erbringen. Ein derartiger, § 76 Abs. 1 BVergG 2006 entsprechender Nachweis liegt zum Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht vor. Damit hat aber die Teilnahmeberechtigte die als Mindesterfordernis verlangte Referenz nicht nachgewiesen, weshalb bezüglich ihres Angebotes jedenfalls der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 vorliegt. Allein aus diesem Grunde wäre daher das Angebot der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden gewesen.Die von der Teilnahmeberechtigten mit Schreiben vom 5.4.2007 vorgelegte Referenz kann zunächst nicht als Referenz für von der Teilnahmeberechtigten erbrachte Leistungen angesehen werden. Weder war nach dieser (im Übrigen nicht firmenmäßig gezeichneten Referenz) die Teilnahmeberechtigte Auftragnehmer, noch hat sie an der Ausführung dieses Projektes, wie sie selbst angegeben hat, in irgendeiner Form mitgearbeitet. Eine den Bestimmungen des Paragraph 75, BVergG 2006 bzw. den Ausschreibungsbestimmungen entsprechende, auf die Teilnahmeberechtigte lautende Referenz zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit liegt damit nicht vor. Soweit sich die Teilnahmeberechtigte in diesem Zusammenhang darauf beruft, es handle sich bei der vorgelegten Referenz um eine „Konzernreferenz", die Teilnahmeberechtigte sei eine 100%ige Tochter des „***" Konzerns ist auf die Bestimmung des Paragraph 76, BVergG 2006 zu verweisen. Danach kann sich ein Unternehmer zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen, stützen. In diesem Fall muss jedoch von ihm der Nachweis erbracht werden, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Ein derartiger Nachweis, dass der Teilnahmeberechtigten für die Ausführung des ausgeschriebenen Projektes die Kapazitäten und technischen Mittel von Gesellschaften des Konzerns oder anderer Unternehmungen zur Verfügung stünden, wurde von der Teilnahmeberechtigten weder behauptet, noch in einer den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechenden Form weder mit dem Angebot noch im Zuge der Angebotsprüfung, erbracht. Wenn sich aber ein Unternehmer auf die Leistungsfähigkeit eines Konzerns, dem es angehört, beruft, hat es jedenfalls die nach Paragraph 76, Absatz eins, BVergG 2006 verlangten Nachweise über die Verfügbarkeit der Kapazitäten des Konzerns zu erbringen. Ein derartiger, Paragraph 76, Absatz eins, BVergG 2006 entsprechender Nachweis liegt zum Angebot der Teilnahmeberechtigten nicht vor. Damit hat aber die Teilnahmeberechtigte die als Mindesterfordernis verlangte Referenz nicht nachgewiesen, weshalb bezüglich ihres Angebotes jedenfalls der Ausscheidungsgrund des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vorliegt. Allein aus diesem Grunde wäre daher das Angebot der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden gewesen.
Soweit die Antragstellerin vorgebracht hat, ein weiterer Ausscheidungsgrund wäre darin gelegen, dass bezüglich des Angebotes der Teilnahmeberechtigten eine plausible Preisgestaltung nicht vorliege, hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass im Zuge der von der Antragsgegnerin vorgenommenen vertieften Angebotsprüfung sowohl ein Preisspiegel nach Leistungsgruppen als auch nach Positionen angelegt wurde. Die Teilnahmeberechtigte hat auch die von ihr verlangten K3, K4 und K7-Blätter bezüglich einzelner Vertragspositionen nachgereicht, die einer eingehenden Prüfung unterzogen wurden. Eine Überprüfung dieser Frage im Zuge des Nachprüfungsverfahrens konnte aber im Hinblick auf den bereits dargestellten Ausscheidungsgrund unterbleiben.
Die Antragstellerin hat vorgebracht, auch das Angebot des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens wäre wegen mangelnder Referenznachweise auszuscheiden gewesen. Diesem Vorbringen kommt insoweit im Ergebnis Berechtigung zu, als den Vergabeakten nicht zu entnehmen ist, ob die Frage des Referenznachweises durch die Auftraggeberin entsprechend geprüft wurde. Nach § 70 BVergG 2006 kann ein Unternehmer den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber geforderten Unterlagen führen, sofern die geforderten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich geforderten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen (Abs. 4).Die Antragstellerin hat vorgebracht, auch das Angebot des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens wäre wegen mangelnder Referenznachweise auszuscheiden gewesen. Diesem Vorbringen kommt insoweit im Ergebnis Berechtigung zu, als den Vergabeakten nicht zu entnehmen ist, ob die Frage des Referenznachweises durch die Auftraggeberin entsprechend geprüft wurde. Nach Paragraph 70, BVergG 2006 kann ein Unternehmer den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber geforderten Unterlagen führen, sofern die geforderten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich geforderten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen (Absatz 4,).
Das an zweiter Stelle gereihte Unternehmen hat sich in seinem Angebot im Vordruck Beilage 13.08.2 und 13.08.3 in den Spalten „Referenzliste bzw. Referenznachweis" auf die Eintragungen im ANKÖ berufen („siehe ANKÖ"). Weder dem Vorbringen der Antragsgegnerin noch den Vergabeakten ist zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin eine entsprechende Auskunft des ANKÖ eingeholt hat. Es kann daher noch nicht gesagt werden, ob das Vorbringen der Antragstellerin, auch dieses Angebot wäre wegen fehlender Referenznachweise auszuscheiden gewesen, zutrifft oder nicht. In diesem Umfang erweist sich das Vergabeverfahren als mangelhaft, wobei es nicht Aufgabe des Senates sein kann, die von der Auftraggeberin vorzunehmende Angebotsprüfung selbst durchzuführen. Da sohin noch nicht gesagt werden kann, ob das Angebot des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens im Vergabeverfahren zu verbleiben hat, war die Antragslegitimation der Antragstellerin zunächst nicht in Frage zu stellen. Ob ihr Vorbringen berechtigt ist, wird jedoch im Rahmen des fortzusetzenden Vergabeverfahrens zu prüfen sein.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 8.5.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 8.5.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 WVRG 2007; die dort genannten Voraussetzungen liegen vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins, WVRG 2007; die dort genannten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war der Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war der Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Mangelnde Referenznachweise; Referenz durch Konzern; mangelnder Nachweis, dass Bieter über die Kapazitäten des Konzerns verfügen kann.Dokumentnummer
VERGT_20070531_3227_07_00
