Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte OEG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen in den Bezirken 1 bis 23, Ausschreibungsnummer LV/WWDT/QS-Spengler-LTV, durch die Stadt Wien – Wiener Wohnen, Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte OEG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen in den Bezirken 1 bis 23, Ausschreibungsnummer LV/WWDT/QS-Spengler-LTV, durch die Stadt Wien – Wiener Wohnen, Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 25 Abs. 1, 27, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit § 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 345 Abs. 3 BvergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 25, Absatz eins, 27, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 345, Absatz 3, BvergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Spenglerarbeiten. Es handelt sich dabei um laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten in den von der Antragsgegnerin in allen 23 Wiener Bezirken verwalteten Wohnhäusern. Die Vertragsdauer des ausgeschriebenen Rahmenvertrages beträgt drei Jahre mit einer Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre. Der geschätzte Auftragswert für drei Jahre ohne Mehrwertsteuer beträgt EUR 15.200.000,--. Die Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgte am 5.4.2007, Zl. 2007/S67-081581. Die Ausschreibung ist in neun Kundendienstzentren (KD) gegliedert, denen wieder mehrere Gebietseinheiten (Lose) zugeordnet sind. Angebote können nur für ein Los, für einige oder für alle Lose abgegeben werden. Das Ende der Angebotsfrist war der 31.5.2007, die Angebotsöffnung sollte am gleichen Tag stattfinden.
Mit dem am 23.5.2007 zur Post gegebenen, am 29.5.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangten Antrag, begehrt die Antragstellerin die Ausschreibung für nichtig zu erklären, für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Antrages einzelne Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, sowie Kostenersatz. Im Wesentlichen führt sie darin aus, die gegenständliche Ausschreibung sei mit zahlreichen Rechtswidrigkeiten behaftet. Die Antragsgegnerin habe insbesondere hinsichtlich ihrer Preisbildung grundsätzlich verschiedenen Leistungen zu einer Leistungsgruppe zusammengefasst. Weiters habe sie zwar in ihrem „Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen" (Teilangebote je KD und je Gebietsteil) zu den ausgeschriebenen Positionen Mengen angeführt. Die Berechnungen der Antragstellerin hätten jedoch ergeben, dass diese offenbar willkürliche Mengenangaben darstellen, welche keinesfalls in dieser Form abgerufen werden können. Dies deshalb, weil die angegebenen Mengen in Relation zueinander zwingend unrichtig sein müssten. Die von der Auftraggeberin getätigten Mengenangaben könnten daher keinesfalls für eine Kalkulation herangezogen werden. Auch habe die Auftraggeberin lediglich die Höchstgrenze für einen Einzelauftrag angegeben, die jedoch nur in Ausnahmefällen erreicht werde, da die angegebene Einzelauftragsmaximalsumme sehr hoch angesetzt sei, die gegenständliche Ausschreibung dem gegenüber aber lediglich Reparaturen kleineren Umfanges umfasse. Das durchschnittliche Leistungsvolumen je Einzelauftrag könne somit kaum abgeschätzt werden. Die Antragsgegnerin habe eine Rechnungsbetragsverteilung angegeben, die aufgrund der weit überhöhten Preise für Reparaturarbeiten jedoch unklar und somit nicht aussagekräftig sei. Eine richtige Rechnungsbetragsverteilung sei jedoch für die Disposition und die Kalkulation der einzusetzenden Ressourcen bei Arbeit und Gerät wesentlich. Weiters sei bei den einzelnen Positionen im Ausschreibungs- Leistungsverzeichnis grundsätzlich nur die eigentliche Leistung dargestellt, alle sonstigen kalkulationsrelevanten Umstände der Leistungserbringung würden sich, wenn überhaupt, erst aus den weiteren Ausschreibungsunterlagen ergeben. Aus der Aufteilung der vorgegebenen Einheitspreise in Lohn und Sonstiges ergebe sich, dass nur jener Lohnanteil kalkuliert worden sei, der sich aus der eigentlichen Leistung ableite. Jener Lohnanteil, der sich aus den Umständen ergebe, sei nicht berücksichtigt (zB jener Aufwand der damit verbunden sei, die konkrete Stelle im Wohnhaus, wo die Reparatur vorzunehmen ist, zu erreichen). Zudem habe die Antragsgegnerin lediglich die Positionsnummern der Leistungsbeschreibung Hochbau übernommen, den Inhalt der Position jedoch vollständig geändert. Darüber hinaus sei die Basiskalkulation bzw. das Leistungsverzeichnis auch insofern unrichtig, als Positionen nicht vollständig sind, notwenige Positionen überhaupt fehlen würden oder Positionen zusätzliche, nicht erforderliche Leistungen oder falsche Einheiten sowie einen Mischsatz beim Anteil „Sonstiges" enthalten würden. Letztlich seien die Verfahrensbestimmungen Spengler, die Vertragsbestimmungen Spengler, das Angebotsformblatt MD-BD-SR75 (Spengler) als auch das „Kurzleistungsverzeichnis für Kundendienstzentren in Excel" mit teilweise schwerwiegenden Fehlern behaftet. Die Kalkulationsansätze würden eklatante Widersprüche zwischen den verschiedenen Teilen der Ausschreibungsunterlagen aufweisen. Im Einzelnen kann auf die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin im Abschnitt 3.2 „Gründe der Rechtswidrigkeiten (Rz 16-321), verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Sollte das Vergabeverfahren auf Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt werden, würde der Antragstellerin ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser Schaden bestehe einerseits im Verlust einer Chance auf Angebotsabgabe und Bewertung in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauterem Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen, andererseits im entgangenen Gewinn in Höhe der branchenüblichen Gewinnspanne von ca. 5% des Auftragswertes. Unter Zugrundelegung des von der Auftraggeberin geschätzten Auftragswertes für 3 Jahre würde sich damit an entgangenem Gewinn ein Betrag von ca. EUR 760.000,-- errechnen. Dazu kämen weitere Aufwendungen für die Angebotslegung, die Rechtsberatung und letztlich der Verlust eines Referenzprojektes. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich seien beigebracht worden.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelne Bestimmungen derselben, nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmung aussichtsreiche Angebote zu legen. Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten könnten nach Ablauf der Frist des § 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 nicht mehr aufgegriffen werden, sodass die Antragsgegnerin auf Basis der angefochtenen Ausschreibung den Zuschlag erteilen könnte. Eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit könnte den Verlust der Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung. Sollten die Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelne Bestimmungen derselben, nicht für nichtig erklärt werden, hätte sie keine Chance unter Zugrundelegung dieser Bestimmung aussichtsreiche Angebote zu legen. Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten könnten nach Ablauf der Frist des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 nicht mehr aufgegriffen werden, sodass die Antragsgegnerin auf Basis der angefochtenen Ausschreibung den Zuschlag erteilen könnte. Eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit könnte den Verlust der Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen.
In Ihrer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 4.6.2007hat die Antragsgegnerin dessen Zurückweisung als „überschießend" beantragt und vorgebracht, dass keine zwingenden öffentlichen Interessen an der raschen Fortsetzung des Vergabeverfahrens bestünden.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Im Hinblick auf die Einleitung des Vergabeverfahrens (Kundmachung im Amtsblatt der EU am 5.4.2007) sowie auf den Zeitpunkt der Antragstellung sind auf den gegenständlichen Sachverhalt sowohl die Bestimmungen des BVergG 2006 (§ 345 Abs. 3 BVergG 2006), als auch jene des WVRG 2007 (§ 39 WVRG 2007) anzuwenden.Im Hinblick auf die Einleitung des Vergabeverfahrens (Kundmachung im Amtsblatt der EU am 5.4.2007) sowie auf den Zeitpunkt der Antragstellung sind auf den gegenständlichen Sachverhalt sowohl die Bestimmungen des BVergG 2006 (Paragraph 345, Absatz 3, BVergG 2006), als auch jene des WVRG 2007 (Paragraph 39, WVRG 2007) anzuwenden.
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 10.2.2007 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung seien.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Grundlage dafür soll die am 10.2.2007 europaweit bekanntgemachte Ausschreibung seien.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa in BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht aber auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) und auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, in BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht aber auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007.
Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nichtigerklärungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als Dreiersenat zu entscheiden hatte.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als Dreiersenat zu entscheiden hatte.
Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entspricht grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat, sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten gegeben sein, wäre die Ausschreibung bzw. einzelne Bestimmungen derselben für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren allenfalls zu widerrufen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf deren Erlassung abzuweisen.
Vorliegend hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausführlich dargelegt und ausgeführt, dass dem Schutz ihrer Interessen entsprechend der Judikatur der Nachprüfungsbehörden der Vorrang gegenüber den Interessen der Auftraggeberin an einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens einzuräumen wäre.
Eine weitergehende Prüfung der Interessenslage konnte jedoch im Hinblick auf die Erklärungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 4.6.2007 entfallen.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuwenden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Öffnung allfällig eingelangter Angebote für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Es war daher das darüber hinausgehende Begehren der Antragstellerin, der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens jegliche Fortsetzung ihres Vergabeverfahrens zu untersagen, abzuweisen. Dem Sicherungszweck ist mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßnahme (Punkt 3) ausreichend Rechnung getragen worden.
Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des § 27 WVRG 2007 gehalten.Bei Festlegung der Gültigkeitsdauer der einstweiligen Verfügung hat sich der Senat an die Entscheidungsfrist des Paragraph 27, WVRG 2007 gehalten.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um eine Exekutionstitel im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl Nr. 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 137/2001 handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch Punkt 3.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um eine Exekutionstitel im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991 – VVG, BGBl Nr. 53 in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 137 aus 2001, handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch Punkt 3.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruch ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung, Anfechtung der Ausschreibung.Dokumentnummer
VERGT_20070604_3860_07_00
