Norm
BVergG 2006 §313Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr. 17/2006, durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Neubau Stellwerk Wien – Südbahnhof, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin ÖBB Infrastruktur Bau AG, 1120 Wien, Vivenotgasse 10, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 1.6.2007 (beim Bundesvergabeamt eingelangt am 4.6.2007), wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Neubau Stellwerk Wien – Südbahnhof, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin ÖBB Infrastruktur Bau AG, 1120 Wien, Vivenotgasse 10, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 1.6.2007 (beim Bundesvergabeamt eingelangt am 4.6.2007), wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag "der ÖBB Infrastruktur Bau AG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zu untersagen, den Zuschlag im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen" wird stattgegeben.
Der Auftraggeberin, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 16. Juli 2007, untersagt, im Vergabeverfahren "Neubau Stellwerk Wien – Südbahnhof, Baumeisterarbeiten", den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Die Bekanntmachung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung erfolgte am 7.3.2007 im Supplement des Amtsblattes der europäischen Gemeinschaften 2007/S 46-056978 und am 14.3.2007 im Lieferanzeiger der Wiener Zeitung. Die gegenständliche Leistung ist als Bauauftrag in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben, der Zuschlag soll an den Billigstbieter erteilt werden. Die Anbotsfrist endete am 19.4.2007 um 12.00 Uhr, die Anbotsöffnung fand am 19.4.2007 um 12.30 Uhr statt.
Die Antragstellerin legte ein Anbot zu einem Gesamtpreis von Euro 1,967.647,83 und wurde im Zuge der Angebotsöffnung am 19.4.2007 als Billigstbieter an die erste Stelle gereiht. Mit Schreiben vom 22.5.2007 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG mangels Eignung wegen Nichterfüllens des Kriteriums "Leistungsverzeichnis Pos. 00 00A3430" ausgeschieden werde. Die Auftraggeberin begründete diese Entscheidung damit, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen habe, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit verfüge, weil der Nachweis, dass sie mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von Euro 5 Mio. (exkl. USt) durchgeführt habe, fehle.Die Antragstellerin legte ein Anbot zu einem Gesamtpreis von Euro 1,967.647,83 und wurde im Zuge der Angebotsöffnung am 19.4.2007 als Billigstbieter an die erste Stelle gereiht. Mit Schreiben vom 22.5.2007 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG mangels Eignung wegen Nichterfüllens des Kriteriums "Leistungsverzeichnis Pos. 00 00A3430" ausgeschieden werde. Die Auftraggeberin begründete diese Entscheidung damit, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen habe, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit verfüge, weil der Nachweis, dass sie mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von Euro 5 Mio. (exkl. USt) durchgeführt habe, fehle.
Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, der gemeinsam mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt wurde. Begründend brachte die Antragstellerin vor, sie habe entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung mit Schreiben vom 26.4.2007 eine Liste mit vergleichbaren Bauleistungen vorgelegt, die sie in den letzten fünf Jahren erbracht habe. Es handle sich dabei um acht Referenzprojekte über vergleichbare Bauleistungen, wobei der auf die Antragstellerin entfallende Umsatz innerhalb der letzten fünf Jahre Euro 15,275 Mio. (exkl. USt) betrage. In all diesen Projekten handle es sich um vergleichbare Leistungen. Sowohl die geforderte Mindestanzahl an Projekten als auch die geforderte Gesamtumsatzschwelle seien bei Weitem überschritten. Gegenstand der Ausschreibung seien allgemeine Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Stellwerkes des Südbahnhofs. Wie sich aus der Beschreibung des Leistungsgegenstandes ergebe, seien keine Bauleistungen mit spezifischen eisenbahntechnischen Vorgaben zu erbringen, wie wohl die Bauleistungen im geographischen Umfeld einer Eisenbahnanlage zu erbringen seien. Die Antragstellerin sei seit Jahren im Eisenbahnbau tätig. Zu Eisenbahnen zählten nach der Begriffsbestimmung des § 1 Eisenbahngesetz auch Straßenbahnen, wobei zu Straßenbahnen gemäß § 5 Abs 1 Z 2 Eisenbahngesetz auch U-Bahnen zählten. Bestimmendes Merkmal für den Eisenbahnbegriff sei die Spurgebundenheit der Fahrbetriebsmittel. Bauleistungen im Straßenbahn - und U-Bahnbau seien jedenfalls als Referenzprojekte im gegenständlichen Fall zuzulassen.Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, der gemeinsam mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt wurde. Begründend brachte die Antragstellerin vor, sie habe entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung mit Schreiben vom 26.4.2007 eine Liste mit vergleichbaren Bauleistungen vorgelegt, die sie in den letzten fünf Jahren erbracht habe. Es handle sich dabei um acht Referenzprojekte über vergleichbare Bauleistungen, wobei der auf die Antragstellerin entfallende Umsatz innerhalb der letzten fünf Jahre Euro 15,275 Mio. (exkl. USt) betrage. In all diesen Projekten handle es sich um vergleichbare Leistungen. Sowohl die geforderte Mindestanzahl an Projekten als auch die geforderte Gesamtumsatzschwelle seien bei Weitem überschritten. Gegenstand der Ausschreibung seien allgemeine Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Stellwerkes des Südbahnhofs. Wie sich aus der Beschreibung des Leistungsgegenstandes ergebe, seien keine Bauleistungen mit spezifischen eisenbahntechnischen Vorgaben zu erbringen, wie wohl die Bauleistungen im geographischen Umfeld einer Eisenbahnanlage zu erbringen seien. Die Antragstellerin sei seit Jahren im Eisenbahnbau tätig. Zu Eisenbahnen zählten nach der Begriffsbestimmung des Paragraph eins, Eisenbahngesetz auch Straßenbahnen, wobei zu Straßenbahnen gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, Eisenbahngesetz auch U-Bahnen zählten. Bestimmendes Merkmal für den Eisenbahnbegriff sei die Spurgebundenheit der Fahrbetriebsmittel. Bauleistungen im Straßenbahn - und U-Bahnbau seien jedenfalls als Referenzprojekte im gegenständlichen Fall zuzulassen.
Durch die Legung eines Angebotes habe die Antragstellerin ihr Interesse an einem Vertragsabschluss bekundet. Da das Angebot der Antragstellerin das billigste sei, wäre dieser der Zuschlag zu erteilen. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei zu Unrecht erfolgt, da die technische Leistungsfähigkeit nicht nur gegeben sondern auch ordnungsgemäß und entsprechend den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nachgewiesen worden sei. Für den Fall, dass ihr Angebot vergaberechtswidriger Weise ausgeschieden worden sei, drohe der Antragstellerin ein erheblicher Schaden aus entgangenem Gewinn, frustrierten Kosten der Angebotserstellung sowie der Entgang eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Ausschreibungen. Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebotes und in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt.
Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2007 sprach sich die Auftraggeberin gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und begründete dies im Wesentlichen damit, dass im gegenständlichen Fall noch keine Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgt sei und somit der Antragstellerin auch nicht der von ihr behauptete Entgang des Auftrages unmittelbar drohe. Mangels rechtskräftigen Ausscheidens gehöre die Antragstellerin jedenfalls gemäß § 272 BVergG zum Kreis der im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter und es müsse ihr daher auch gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt werden. Da eine Zuschlagsentscheidung derzeit nicht vorliege, sei eine einstweilige Verfügung, mit welcher die Zuschlagserteilung untersagt werde, weder nötig noch geeignet, um eine Schädigung der Interessen der Antragstellerin zu vermeiden. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung stelle überdies nicht das gelindeste Mittel dar, da der Antragstellerin nach Einlangen der Zuschlagsentscheidung die Möglichkeit offenstehe, mit einem Nachprüfungsantrag sowie einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung den dann tatsächlich unmittelbar drohenden Schaden abzuwenden. Da im gegenständlichen Vergabeverfahren die Zuschlagsentscheidung noch nicht bekannt gegeben worden sei, erscheine die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung weder nötig noch geeignet, um eine entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin iSd § 328 Abs 1 BVergG zu beseitigen oder zu verhindern.Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2007 sprach sich die Auftraggeberin gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und begründete dies im Wesentlichen damit, dass im gegenständlichen Fall noch keine Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgt sei und somit der Antragstellerin auch nicht der von ihr behauptete Entgang des Auftrages unmittelbar drohe. Mangels rechtskräftigen Ausscheidens gehöre die Antragstellerin jedenfalls gemäß Paragraph 272, BVergG zum Kreis der im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter und es müsse ihr daher auch gegebenenfalls die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt werden. Da eine Zuschlagsentscheidung derzeit nicht vorliege, sei eine einstweilige Verfügung, mit welcher die Zuschlagserteilung untersagt werde, weder nötig noch geeignet, um eine Schädigung der Interessen der Antragstellerin zu vermeiden. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung stelle überdies nicht das gelindeste Mittel dar, da der Antragstellerin nach Einlangen der Zuschlagsentscheidung die Möglichkeit offenstehe, mit einem Nachprüfungsantrag sowie einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung den dann tatsächlich unmittelbar drohenden Schaden abzuwenden. Da im gegenständlichen Vergabeverfahren die Zuschlagsentscheidung noch nicht bekannt gegeben worden sei, erscheine die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung weder nötig noch geeignet, um eine entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin iSd Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zu beseitigen oder zu verhindern.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Bei der ÖBB Infrastruktur Bau AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 BVergG. Die Aktien der ÖBB Infrastruktur Bau AG sind zu 100% der ÖBB Holding AG vorbehalten. Letztere steht zu 100% im Eigentum des Bundes, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zukommt (§ 2 Bundesbahngesetz). Da die ÖBB Infrastruktur Bau AG eine Bereitstellerin von Schieneninfrastruktur ist, handelt es sich bei der Auftraggeberin um ein im Sektorenbereich tätiges Unternehmen.Bei der ÖBB Infrastruktur Bau AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 3, BVergG. Die Aktien der ÖBB Infrastruktur Bau AG sind zu 100% der ÖBB Holding AG vorbehalten. Letztere steht zu 100% im Eigentum des Bundes, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zukommt (Paragraph 2, Bundesbahngesetz). Da die ÖBB Infrastruktur Bau AG eine Bereitstellerin von Schieneninfrastruktur ist, handelt es sich bei der Auftraggeberin um ein im Sektorenbereich tätiges Unternehmen.
Es handelt sich um einen Bauauftrag gemäß § 174 iVm § 4 BVergG, der im Rahmen eines offenen Verfahrens an den Billigstbieter vergeben werden soll. Laut Angaben der Auftraggeberin liegt der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich (Euro 2.405.000,- ohne USt).Es handelt sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 174, in Verbindung mit Paragraph 4, BVergG, der im Rahmen eines offenen Verfahrens an den Billigstbieter vergeben werden soll. Laut Angaben der Auftraggeberin liegt der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich (Euro 2.405.000,- ohne USt).
Von einem in § 328 Abs 1 BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs 1 leg. cit. ist daher nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 leg. cit.Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg. cit. ist daher nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, leg. cit.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario gemäß § 328 Abs 3 u. 4 BVergG 2006 rechtzeitig ist. Da auch die Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet wurden, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario gemäß Paragraph 328, Absatz 3, u. 4 BVergG 2006 rechtzeitig ist. Da auch die Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet wurden, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Auftraggeberin brachte in ihrer Stellungnahme ausschließlich rechtliche Gründe vor, die ihrer Ansicht nach gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprächen, Ausführungen bezüglich von möglichen geschädigten Interessen ihrerseits bzw. ein allfälliges öffentliches Interesse, die gegen die Erlassung der gegenständlich begehrten einstweiligen Verfügung sprechen würden, unterließ die Auftraggeberin jedoch. Der Senatsvorsitzenden ist auch kein besonderes öffentliches Interesse, das gegen die Erlassung sprechen würde, bekannt.
Nach Angaben der Auftraggeberin wurde bis jetzt zwar noch keine Zuschlagsentscheidung getroffen, es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass seitens der Auftraggeberin das Vergabeverfahren fortgeführt wird, also auch in weiterer Folge eine Zuschlagsentscheidung bzw. die Zuschlagserteilung erfolgt.
Gemäß § 131 erster Satz BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Da im gegenständlichen Fall die Antragstellerin bereits ausgeschieden wurde und daher nach dem Gesetzeswortlaut - entgegen der von der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vertretenen Rechtsauffassung - nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin im Falle einer Zuschlagsentscheidung keine diesbezügliche Mitteilung mehr erhält und somit auch keine Möglichkeit mehr hätte, die Zuschlagsentscheidung rechtzeitig zu bekämpfen, hatte zur Gewährung eines lückenlosen Rechtsschutzes die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung zu erfolgen. Dies umso mehr, als im Falle des Obsiegens der Antragstellerin mit ihrem auf Nichtigerklärung der Ausscheidenserklärung gerichteten Nachprüfungsbegehren, eine Schädigung der Interessen der Antragstellerin drohen würde, wenn sie in weiterer Folge nicht mehr am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen könnte. Die Zuschlagserteilung war daher vorläufig im Rahmen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung als das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel zu untersagen (vgl. BVA 5.4.2007, N/0031- BVA/05/2007-7EV).Gemäß Paragraph 131, erster Satz BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Da im gegenständlichen Fall die Antragstellerin bereits ausgeschieden wurde und daher nach dem Gesetzeswortlaut - entgegen der von der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vertretenen Rechtsauffassung - nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin im Falle einer Zuschlagsentscheidung keine diesbezügliche Mitteilung mehr erhält und somit auch keine Möglichkeit mehr hätte, die Zuschlagsentscheidung rechtzeitig zu bekämpfen, hatte zur Gewährung eines lückenlosen Rechtsschutzes die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung zu erfolgen. Dies umso mehr, als im Falle des Obsiegens der Antragstellerin mit ihrem auf Nichtigerklärung der Ausscheidenserklärung gerichteten Nachprüfungsbegehren, eine Schädigung der Interessen der Antragstellerin drohen würde, wenn sie in weiterer Folge nicht mehr am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen könnte. Die Zuschlagserteilung war daher vorläufig im Rahmen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung als das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel zu untersagen vergleiche BVA 5.4.2007, N/0031- BVA/05/2007-7EV).
Dokumentnummer
VERGT_20070611_N_0057_BVA_11_2007_11_00
