Norm
ABGB §914Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 11 bestehend aus Mag. Angela Schidlof als Senatsvorsitzende sowie Dr. Helga Luczensky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Wolfgang Damianisch als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr 17/2006, betreffend das Vergabeverfahren "Neubau Stellwerk Wien-Südbahnhof, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin ÖBB- Infrastruktur Bau AG, 1120 Wien, Vivenotgasse 10, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 11. Juni 2007, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 11 bestehend aus Mag. Angela Schidlof als Senatsvorsitzende sowie Dr. Helga Luczensky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Wolfgang Damianisch als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006,, betreffend das Vergabeverfahren "Neubau Stellwerk Wien-Südbahnhof, Baumeisterarbeiten" der Auftraggeberin ÖBB- Infrastruktur Bau AG, 1120 Wien, Vivenotgasse 10, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 11. Juni 2007, wie folgt entschieden:
Spruch
Die Entscheidung der ÖBB Infrastruktur Bau AG vom 22.5.2007, wonach das Angebot der Antragstellerin mangels Eignung ausgeschieden wird, wird für nichtig erklärt.
Die Auftraggeberin ist verpflichtet, der A***, zuhanden ihrer rechtsfreundlichen Vertreter X***, die für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt Euro 10.000,-- binnen vierzehn Tagen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Neubau Stellwerk Wien-Südbahnhof, Baumeisterarbeiten" erfolgte im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften 2007/S46-056978 am 7.3.2007 sowie im Lieferanzeiger der Wiener Zeitung am 14.3.2007. Die gegenständliche Leistung ist als Bauauftrag in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben, der Zuschlag soll an den Billigstbieter erteilt werden. Die Angebotsfrist endete am 19.4.2007 um 12.00 Uhr. Die Angebotsöffnung fand am 19.4.2007 um 12.30 Uhr statt.
Die Antragstellerin legte ein Angebot zu einem Gesamtpreis von Euro 1.967.647,83 und wurde im Zuge der Angebotsöffnung am 19.4.2007 als Billigstbieter an die erste Stelle gereiht. Mit Schreiben vom 22.5.2007 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 mangels Eignung wegen Nichterfüllens des Kriteriums "Leistungsverzeichnis Pos. 00 00A3430" ausgeschieden werde. Die Auftraggeberin begründete ihre Ausscheidensentscheidung damit, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen habe, über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen sowie die entsprechende Leistungsfähigkeit über die gesamte Bauzeit zu verfügen und vergleichbare Arbeiten in den letzten fünf Jahren bereits durchgeführt zu haben. Der Auftraggeberin fehle der Nachweis, dass die Antragstellerin mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von Euro 5.000.000.-- (exkl. Ust.) durchgeführt habe.Die Antragstellerin legte ein Angebot zu einem Gesamtpreis von Euro 1.967.647,83 und wurde im Zuge der Angebotsöffnung am 19.4.2007 als Billigstbieter an die erste Stelle gereiht. Mit Schreiben vom 22.5.2007 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 mangels Eignung wegen Nichterfüllens des Kriteriums "Leistungsverzeichnis Pos. 00 00A3430" ausgeschieden werde. Die Auftraggeberin begründete ihre Ausscheidensentscheidung damit, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen habe, über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen sowie die entsprechende Leistungsfähigkeit über die gesamte Bauzeit zu verfügen und vergleichbare Arbeiten in den letzten fünf Jahren bereits durchgeführt zu haben. Der Auftraggeberin fehle der Nachweis, dass die Antragstellerin mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von Euro 5.000.000.-- (exkl. Ust.) durchgeführt habe.
Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, der gemeinsam mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt wurde. Begründend brachte die Antragstellerin im Wesentlichen in ihrem Antrag sowie im Schriftsatz vom 26.6.2007 vor, sie habe entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung mit Schreiben vom 26.4.2007 eine Liste mit vergleichbaren Bauleistungen vorgelegt, die sie in den letzten fünf Jahren erbracht habe. Es handle sich dabei um acht Referenzprojekte über vergleichbare Bauleistungen, wobei der auf die Antragstellerin entfallende Umsatz innerhalb der letzten fünf Jahre Euro 15.275.000 (exkl. Ust.) betrage. Bei all diesen Projekten handle es sich um vergleichbare Leistungen. Sowohl die geforderte Mindestanzahl an Projekten als auch die geforderte Gesamtumsatzschwelle seien bei weitem überschritten. Gegenstand der Ausschreibung seien allgemeine Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Stellwerkes des Südbahnhofes. Wie sich aus der Beschreibung des Leistungsgegenstandes ergebe, seien keine Bauleistungen mit spezifischen eisenbahntechnischen Vorgaben zu erbringen, wiewohl die Bauleistungen im geographischen Umfeld einer Eisenbahnanlage zu erbringen seien. Die Antragstellerin sei seit Jahren im Eisenbahnbau tätig. Zu Eisenbahnen zählten nach der Begriffsbestimmung des § 1 Eisenbahngesetz auch Straßenbahnen, wobei zu Straßenbahnen gemäß § 5 Abs 1 Z 2 Eisenbahngesetz auch U-Bahnen zählten. Bestimmendes Merkmal für den Eisenbahnbegriff sei die Spurgebundenheit der Fahrbetriebsmittel. Bauleistungen im Straßenbahn- und U-Bahnbau seien jedenfalls als Referenzprojekte im gegenständlichen Fall zuzulassen.Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, der gemeinsam mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt wurde. Begründend brachte die Antragstellerin im Wesentlichen in ihrem Antrag sowie im Schriftsatz vom 26.6.2007 vor, sie habe entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung mit Schreiben vom 26.4.2007 eine Liste mit vergleichbaren Bauleistungen vorgelegt, die sie in den letzten fünf Jahren erbracht habe. Es handle sich dabei um acht Referenzprojekte über vergleichbare Bauleistungen, wobei der auf die Antragstellerin entfallende Umsatz innerhalb der letzten fünf Jahre Euro 15.275.000 (exkl. Ust.) betrage. Bei all diesen Projekten handle es sich um vergleichbare Leistungen. Sowohl die geforderte Mindestanzahl an Projekten als auch die geforderte Gesamtumsatzschwelle seien bei weitem überschritten. Gegenstand der Ausschreibung seien allgemeine Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Stellwerkes des Südbahnhofes. Wie sich aus der Beschreibung des Leistungsgegenstandes ergebe, seien keine Bauleistungen mit spezifischen eisenbahntechnischen Vorgaben zu erbringen, wiewohl die Bauleistungen im geographischen Umfeld einer Eisenbahnanlage zu erbringen seien. Die Antragstellerin sei seit Jahren im Eisenbahnbau tätig. Zu Eisenbahnen zählten nach der Begriffsbestimmung des Paragraph eins, Eisenbahngesetz auch Straßenbahnen, wobei zu Straßenbahnen gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, Eisenbahngesetz auch U-Bahnen zählten. Bestimmendes Merkmal für den Eisenbahnbegriff sei die Spurgebundenheit der Fahrbetriebsmittel. Bauleistungen im Straßenbahn- und U-Bahnbau seien jedenfalls als Referenzprojekte im gegenständlichen Fall zuzulassen.
Falls der Entscheidung der Auftraggeberin möglicherweise die Auffassung zugrunde liege, dass jedes einzelne Referenzprojekt einen Umsatz von Euro 5.000.000,-- (exkl. Ust.) aufweisen müsse, sei dem entgegen zu halten, dass dies aus der Ausschreibung nicht abzuleiten sei. Pos. 00 00A3430 laute diesbezüglich unmissverständlich, dass mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von mindestens Euro 5.000.000,-- (exkl. Ust.) nachzuweisen seien, und nicht, dass mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von jeweils mindestens 5.000.000,-- (exkl. Ust.) nachzuweisen wären. Bei einem von der Auftraggeberin selbst geschätzten Auftragswert von rund Euro 2.000.000,-- (exkl. Ust.) wäre die Forderung nach Referenzprojekten mit jeweils einem zweieinhalbfachen Umsatzvolumen auch nicht verständlich. Gerade vor dem Hintergrund des Auftragsumfanges und der Angebotssumme von Euro 2.000.000,-- (exkl. Ust.) könne der Bestimmung der Pos. 00 00A3430 nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass jedes einzelne Referenzprojekt einen Umsatz von jeweils Euro 5.000.000,-- (exkl. Ust.) aufweisen müsse.
Sollte die Auftraggeberin ihrer Entscheidung die Annahme zugrunde gelegt haben, Referenzprojekte aus dem Bereich Straßenbahn- und/oder U-Bahnbau würden den Anforderungen der Ausschreibung nicht genügen, wäre dem entgegen zu halten, dass derartige Referenzen ausgehend vom objektiven Erklärungswert der entsprechenden Ausschreibungsbestimmung und ausgehend vom redlichen Empfängerhorizont eines Bieters, jedenfalls als zulässige Referenzen angesehen werden müssten, da auch Straßenbahnen und U-Bahnen von Gesetzes wegen unter den Begriff Eisenbahn zu subsumieren seien.
Durch die Legung eines Angebotes habe die Antragstellerin ihr Interesse an einem Vertragsabschluss bekundet. Da das Angebot der Antragstellerin das billigste Angebot sei, wäre ihr der Zuschlag zu erteilen. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei zu Unrecht erfolgt, da die technische Leistungsfähigkeit nicht nur gegeben sondern auch ordnungsgemäß und entsprechend den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nachgewiesen worden sei. Für den Fall, dass ihr Angebot vergaberechtswidriger Weise ausgeschieden worden sei, drohe der Antragstellerin ein erheblicher Schaden aus entgangenem Gewinn, frustrierten Kosten der Angebotserstellung sowie der Entgang eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Ausschreibungen. Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres Angebotes und in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt.
Mit Schriftsatz vom 11.6.2007 trat die Auftraggeberin dem Antragsvorbringen entgegen und begründete dies damit, dass die Antragstellerin nicht nachgewiesen habe, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit iSd in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Pos. 00 003430 verfüge. LV Pos. 00 00A3430 lautet wie folgt:
"00 00A3430 tLF- Anforderung: Gefährdungsbereich Bau
Für die Vergabe der Arbeiten kommen nur Unternehmen in Betracht, die gewährleisten, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen auch im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen sowie die entsprechende Leistungsfähigkeit über die gesamte Bauzeit verfügen und vergleichbare Arbeiten in den letzten 5 Jahren bereits durchgeführt haben.
Es sind mindestens 2 (zwei) Projekte mit einem Gesamtumsatz von mindestens EUR 5 (fünf) Mio (exkl. Ust.) vorzuweisen.
Als Nachweis sind vorzulegen: eine Liste der in den letzten 5 Jahren erbrachten vergleichbaren Bauleistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der AG einschließlich deren Kontaktpersonen; sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben:"
Die verfahrensgegenständlichen Bauarbeiten für den Neubau des Stellwerkes Wien-Südbahnhof seien durchgehend während laufenden Bahnbetriebes durchzuführen. Daher habe die Auftraggeberin in der oben zitierten Position 0000A3430 die Vorlage von Referenzprojekten im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen verlangt. Sämtliche von der Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekte beträfen jedoch Bauvorhaben, die die Antragstellerin für die Wiener Linien GmbH & Co KG entweder beim Neubau von U-Bahnstrecken oder bei der Nachrüstung bestehender U-Bahnstationen mit Aufzügen, erbracht habe. Sämtliche der von der Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekte seien entweder während der Wochenendeinstellung, oder in der betriebslosen Zeit in der Nacht oder im Falle der Nachrüstung von Aufzügen auf der gleisabgewandten Seite des Bahnsteiges durchzuführen gewesen. Die Durchführung von Bauarbeiten während Betriebssperren bzw. in der betriebslosen Nachtzeit oder an gleisabgewandten Stellen stelle keine für die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen vergleichbare Arbeiten dar, da in keinem Fall bei den von der Antragstellerin angegebenen Referenzprojekten Zugsverkehr während der Bauarbeiten durch die Antragstellerin zu berücksichtigen gewesen sei. Der Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen werde durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw. den Verkehr der Eisenbahn definiert (§ 43 Eisenbahngesetz). Die Antragstellerin habe trotz ausdrücklicher Aufforderung der Auftraggeberin mit Schreiben vom 25.4.2007 lediglich ausgeführt, dass ihrer Ansicht nach die Bauarbeiten unter Aufrechterhaltung des Betriebes der U-Bahn bzw. während des Betriebes der U 6 durchgeführt worden seien. Die Auftraggeberin habe aufgrund dieser Angaben bei der von der Antragstellerin selbst angeführten Nachfragestelle der Wiener Linien GmbH & Co KG schriftlich um Bestätigung dieser Angaben über die Durchführung der Arbeiten während laufenden Bahnbetriebes ersucht und eine gegenteilige schriftliche Auskunft der Wiener Linien GmbH & Co KG mit Schreiben vom 18.5.2007 erhalten, wonach die Arbeiten während Betriebseinstellungen bzw. im Zuge eines Neubaus durchgeführt worden seien. Die Ausführungen der Antragstellerin über die Durchführung von Arbeiten an den Referenzprojekten während des laufenden U-Bahnbetriebes seien für die Auftraggeberin daher nicht nachvollziehbar.Die verfahrensgegenständlichen Bauarbeiten für den Neubau des Stellwerkes Wien-Südbahnhof seien durchgehend während laufenden Bahnbetriebes durchzuführen. Daher habe die Auftraggeberin in der oben zitierten Position 0000A3430 die Vorlage von Referenzprojekten im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen verlangt. Sämtliche von der Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekte beträfen jedoch Bauvorhaben, die die Antragstellerin für die Wiener Linien GmbH & Co KG entweder beim Neubau von U-Bahnstrecken oder bei der Nachrüstung bestehender U-Bahnstationen mit Aufzügen, erbracht habe. Sämtliche der von der Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekte seien entweder während der Wochenendeinstellung, oder in der betriebslosen Zeit in der Nacht oder im Falle der Nachrüstung von Aufzügen auf der gleisabgewandten Seite des Bahnsteiges durchzuführen gewesen. Die Durchführung von Bauarbeiten während Betriebssperren bzw. in der betriebslosen Nachtzeit oder an gleisabgewandten Stellen stelle keine für die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen vergleichbare Arbeiten dar, da in keinem Fall bei den von der Antragstellerin angegebenen Referenzprojekten Zugsverkehr während der Bauarbeiten durch die Antragstellerin zu berücksichtigen gewesen sei. Der Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen werde durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw. den Verkehr der Eisenbahn definiert (Paragraph 43, Eisenbahngesetz). Die Antragstellerin habe trotz ausdrücklicher Aufforderung der Auftraggeberin mit Schreiben vom 25.4.2007 lediglich ausgeführt, dass ihrer Ansicht nach die Bauarbeiten unter Aufrechterhaltung des Betriebes der U-Bahn bzw. während des Betriebes der U 6 durchgeführt worden seien. Die Auftraggeberin habe aufgrund dieser Angaben bei der von der Antragstellerin selbst angeführten Nachfragestelle der Wiener Linien GmbH & Co KG schriftlich um Bestätigung dieser Angaben über die Durchführung der Arbeiten während laufenden Bahnbetriebes ersucht und eine gegenteilige schriftliche Auskunft der Wiener Linien GmbH & Co KG mit Schreiben vom 18.5.2007 erhalten, wonach die Arbeiten während Betriebseinstellungen bzw. im Zuge eines Neubaus durchgeführt worden seien. Die Ausführungen der Antragstellerin über die Durchführung von Arbeiten an den Referenzprojekten während des laufenden U-Bahnbetriebes seien für die Auftraggeberin daher nicht nachvollziehbar.
Die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, gründe auf der schriftlichen Auskunft der Wiener Linien GmbH & Co KG, Hauptabteilung Bau- und Anlagenmanagement, in welcher, entgegen den Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag und in der von ihr vorgelegten Referenzliste, dargelegt worden sei, dass sämtliche genannten Referenzprojekte entweder in der betriebslosen Zeit oder bei Wochenendeinstellungen bzw. Betriebseinstellung durchgeführt worden seien. Ausgehend von der schriftlichen Auskunft der Auftraggeberin der Referenzprojekte habe die nunmehrige Auftraggeberin die Referenzen der Antragstellerin bewertet und sei zu dem Schluss gekommen, dass das Eignungskriterium gemäß Ausschreibung LV Pos. 00003430A, Technische Leistungsfähigkeit, nicht erfüllt und das Angebot daher gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden sei. In ihrer Stellungnahme vom 27.6.2007 verwies die Auftraggeberin darauf, dass § 43 EisenbahnG den Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw des Verkehrs der Eisenbahn und des Betriebes von Schienenfahrzeugen definiere. Ausgehend von der gesetzlichen Definition könne daher LV Pos 0000A3430 von einem sachkundigen Bieter nur so verstanden werden, dass als vergleichbare Referenzprojekte für die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen nur solche Projekte dienen könnten, die während laufenden Eisenbahnbetriebes ausgeführt worden seien. Auch aus den Positionen 00D3110 (Arbeit im Gefahrenbereich) sowie 00D3410 (Sicherungspaket) ergebe sich, dass die gegenständlichen Bauarbeiten während des laufenden Bahnbetriebes zu erbringen seien.Die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, gründe auf der schriftlichen Auskunft der Wiener Linien GmbH & Co KG, Hauptabteilung Bau- und Anlagenmanagement, in welcher, entgegen den Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag und in der von ihr vorgelegten Referenzliste, dargelegt worden sei, dass sämtliche genannten Referenzprojekte entweder in der betriebslosen Zeit oder bei Wochenendeinstellungen bzw. Betriebseinstellung durchgeführt worden seien. Ausgehend von der schriftlichen Auskunft der Auftraggeberin der Referenzprojekte habe die nunmehrige Auftraggeberin die Referenzen der Antragstellerin bewertet und sei zu dem Schluss gekommen, dass das Eignungskriterium gemäß Ausschreibung LV Pos. 00003430A, Technische Leistungsfähigkeit, nicht erfüllt und das Angebot daher gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 auszuscheiden sei. In ihrer Stellungnahme vom 27.6.2007 verwies die Auftraggeberin darauf, dass Paragraph 43, EisenbahnG den Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw des Verkehrs der Eisenbahn und des Betriebes von Schienenfahrzeugen definiere. Ausgehend von der gesetzlichen Definition könne daher LV Pos 0000A3430 von einem sachkundigen Bieter nur so verstanden werden, dass als vergleichbare Referenzprojekte für die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen nur solche Projekte dienen könnten, die während laufenden Eisenbahnbetriebes ausgeführt worden seien. Auch aus den Positionen 00D3110 (Arbeit im Gefahrenbereich) sowie 00D3410 (Sicherungspaket) ergebe sich, dass die gegenständlichen Bauarbeiten während des laufenden Bahnbetriebes zu erbringen seien.
In der mündlichen Verhandlung vom 28.6.2007 bestätigte die Vertreterin der Auftraggeberin, dass die Ausscheidensentscheidung allein aufgrund der Tatsache gefällt worden sei, dass die durch die Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekte nicht während laufenden Betriebes durchgeführt worden seien. Die geplanten Arbeiten sollen jedoch unmittelbar neben dem befahrenen Gleisbereich ausgeführt werden. Weiters wurde auf das Vorbringen in den Schriftsätzen verwiesen. Der Vertreter der Antragstellerin verwies auf sein Vorbringen in der Gegenäußerung vom 26.6.2007 und brachte ergänzend vor, dass es sich bei dem geplanten Projekt um ein Bahnhofsprojekt im Stadtbereich, das mit U-Bahn- und Straßenbahnprojekten vergleichbar sei, handle. Weiters verwies er darauf, dass entgegen der durch die Auftraggeberin eingeholten schriftlichen Bestätigung der Wiener Linien (Beilage F) die vorgelegten Referenzprojekte sehr wohl bei laufendem Betrieb durchgeführt worden seien.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Bei der ÖBB- Infrastruktur Bau AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 BVergG 2006. Die Aktien der ÖBB- Infrastruktur Bau AG sind zu 100% der ÖBB- Holding AG vorbehalten. Letztere steht zu 100% im Eigentum des Bundes, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zukommt (§ 2 Bundesbahngesetz). Da die ÖBB- Infrastruktur Bau AG eine Bereitstellerin von Schieneninfrastruktur ist, handelt es sich bei der Auftraggeberin um ein im Sektorenbereich tätiges Unternehmen.Bei der ÖBB- Infrastruktur Bau AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 3, BVergG 2006. Die Aktien der ÖBB- Infrastruktur Bau AG sind zu 100% der ÖBB- Holding AG vorbehalten. Letztere steht zu 100% im Eigentum des Bundes, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zukommt (Paragraph 2, Bundesbahngesetz). Da die ÖBB- Infrastruktur Bau AG eine Bereitstellerin von Schieneninfrastruktur ist, handelt es sich bei der Auftraggeberin um ein im Sektorenbereich tätiges Unternehmen.
Es handelt sich um einen Bauauftrag gemäß § 174 iVm § 4 BVergG 2006, der im Rahmen eines offenen Verfahrens an einen Billigstbieter vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert liegt mit Euro 2.405.000,-- (exkl. Ust.) im Oberschwellenbereich. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wurde innerhalb der Frist des § 321 Bundesvergabegesetz 2006 eingebracht und erfüllt auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 322 BVergG 2006.Es handelt sich um einen Bauauftrag gemäß Paragraph 174, in Verbindung mit Paragraph 4, BVergG 2006, der im Rahmen eines offenen Verfahrens an einen Billigstbieter vergeben werden soll. Der geschätzte Auftragswert liegt mit Euro 2.405.000,-- (exkl. Ust.) im Oberschwellenbereich. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wurde innerhalb der Frist des Paragraph 321, Bundesvergabegesetz 2006 eingebracht und erfüllt auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Paragraph 322, BVergG 2006.
Im gegenständlichen Verfahren wurde weder eine Zuschlagsentscheidung getroffen noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Gemäß § 2 Z 16 lit.aa BVergG 2006 handelt es sich im offenen Verfahren beim Ausscheiden eines Angebotes um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, lit.aa BVergG 2006 handelt es sich im offenen Verfahren beim Ausscheiden eines Angebotes um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
Zu Spruchpunkt 1:
Die Auftraggeberin schied die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.5.2007 gemäß § 269 Abs 1 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 mangels Eignung - Nichterfüllen des Kriteriums LV Pos. 00 00A3430 - aus. In der Mitteilung betreffend das Ausscheiden wird begründend ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen sowie die entsprechende Leistungsfähigkeit über die gesamte Bauzeit verfüge und in den letzten fünf Jahren bereits vergleichbare Arbeiten durchgeführt habe. Der Auftraggeberin fehle der Nachweis, dass die Antragstellerin mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von Euro 5 Mio. (exkl. Ust.) durchgeführt habe.Die Auftraggeberin schied die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.5.2007 gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 mangels Eignung - Nichterfüllen des Kriteriums LV Pos. 00 00A3430 - aus. In der Mitteilung betreffend das Ausscheiden wird begründend ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen sowie die entsprechende Leistungsfähigkeit über die gesamte Bauzeit verfüge und in den letzten fünf Jahren bereits vergleichbare Arbeiten durchgeführt habe. Der Auftraggeberin fehle der Nachweis, dass die Antragstellerin mindestens zwei Projekte mit einem Gesamtumsatz von Euro 5 Mio. (exkl. Ust.) durchgeführt habe.
In ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 11. 6. 2007 führte die Auftraggeberin sodann aus, dass die verfahrensgegenständlichen Bauarbeiten durchgehend während des laufenden Bahnbetriebes durchzuführen sein würden. Daher habe die Auftraggeberin in Pos. 00 00A3430 des Leistungsverzeichnisses auch die Vorlage von Referenzprojekten im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen verlangt. Weiters berief sich die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme auf § 43 Eisenbahngesetz, wonach der Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw. den Verkehr der Eisenbahn definiert werde.In ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vom 11. 6. 2007 führte die Auftraggeberin sodann aus, dass die verfahrensgegenständlichen Bauarbeiten durchgehend während des laufenden Bahnbetriebes durchzuführen sein würden. Daher habe die Auftraggeberin in Pos. 00 00A3430 des Leistungsverzeichnisses auch die Vorlage von Referenzprojekten im Hinblick auf die Bauherstellung im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen verlangt. Weiters berief sich die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme auf Paragraph 43, Eisenbahngesetz, wonach der Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw. den Verkehr der Eisenbahn definiert werde.
Auch eine Durchsicht des von der Auftraggeberin vorgelegten Vergabeaktes zeigt, dass die Auftraggeberin bei den Auftraggebern der durch die Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekte ermittelte, ob diese Referenzprojekte während laufendem Bahnbetrieb durchgeführt worden seien.
In ihrer Stellungnahme vom 11. 6. 2007 verwies die Auftraggeberin ausdrücklich auf § 43 EisenbahnG, der den Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw. den Verkehr der Eisenbahn definiere. Der Auftraggeberin ist in diesem Zusammenhang jedoch entgegen zu halten, dass die Ausschreibung in der Pos. 00 00A3430 keinerlei Bezugnahme auf § 43 EisenbahnG beinhaltet. Einzig der Ausdruck "Gefährdungsbereich von Eisenbahnen" könnte als Hinweis auf § 43 EisenbahnG gelesen werden. Es geht jedoch aus Pos. 00 00A3430 der Ausschreibung, selbst wenn man sie im Zusammenhalt mit § 43 EisenbahnG lesen wollte, keineswegs hervor, dass die Bieter dazu verhalten wären, Referenzen über Projekte vorzulegen, die bei laufendem Bahnbetrieb durchgeführt worden wären. Eine derartige Anforderung an die vorzulegenden Referenzprojekte kann auch aus Pos. 00D3110 "Arbeit im Gefahrenbereich", wo darauf hingewiesen wird, dass die Arbeiten im Gefahrenbereich und unter Aufrechterhaltung des Bahnbetriebes durchzuführen seien, nicht erschlossen werden. Es handelt sich hierbei ausschließlich um einen Hinweis an die Bieter, wie bei der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Arbeiten vorzugehen sei, der jedoch nichts darüber aussagt, dass die vorzulegenden Referenzprojekte während laufenden Bahnbetriebes, durchgeführt worden sein müssen. Auch der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan, welcher einen Teil der Ausschreibung bildet, regelt unter Pos. 1.01.01.c1 "Arbeiten im Gleisbereich" lediglich, wie die auf der Baustelle Tätigen zu unterweisen sowie unter welchen Sicherheitsbedingungen die Arbeiten im Gefahrenraum durchzuführen sind, betrifft somit ebenfalls nur Details betreffend die Ausführung. Auch aus diesen Bestimmungen kann nicht der Schluss gezogen werden, dass Bieter Referenzprojekte vorzulegen haben, die während laufendem Bahnbetrieb durchgeführt wurden.In ihrer Stellungnahme vom 11. 6. 2007 verwies die Auftraggeberin ausdrücklich auf Paragraph 43, EisenbahnG, der den Gefährdungsbereich in der Umgebung von Eisenbahnanlagen durch das typische Merkmal der Betriebsführung bzw. den Verkehr der Eisenbahn definiere. Der Auftraggeberin ist in diesem Zusammenhang jedoch entgegen zu halten, dass die Ausschreibung in der Pos. 00 00A3430 keinerlei Bezugnahme auf Paragraph 43, EisenbahnG beinhaltet. Einzig der Ausdruck "Gefährdungsbereich von Eisenbahnen" könnte als Hinweis auf Paragraph 43, EisenbahnG gelesen werden. Es geht jedoch aus Pos. 00 00A3430 der Ausschreibung, selbst wenn man sie im Zusammenhalt mit Paragraph 43, EisenbahnG lesen wollte, keineswegs hervor, dass die Bieter dazu verhalten wären, Referenzen über Projekte vorzulegen, die bei laufendem Bahnbetrieb durchgeführt worden wären. Eine derartige Anforderung an die vorzulegenden Referenzprojekte kann auch aus Pos. 00D3110 "Arbeit im Gefahrenbereich", wo darauf hingewiesen wird, dass die Arbeiten im Gefahrenbereich und unter Aufrechterhaltung des Bahnbetriebes durchzuführen seien, nicht erschlossen werden. Es handelt sich hierbei ausschließlich um einen Hinweis an die Bieter, wie bei der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Arbeiten vorzugehen sei, der jedoch nichts darüber aussagt, dass die vorzulegenden Referenzprojekte während laufenden Bahnbetriebes, durchgeführt worden sein müssen. Auch der Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan, welcher einen Teil der Ausschreibung bildet, regelt unter Pos. 1.01.01.c1 "Arbeiten im Gleisbereich" lediglich, wie die auf der Baustelle Tätigen zu unterweisen sowie unter welchen Sicherheitsbedingungen die Arbeiten im Gefahrenraum durchzuführen sind, betrifft somit ebenfalls nur Details betreffend die Ausführung. Auch aus diesen Bestimmungen kann nicht der Schluss gezogen werden, dass Bieter Referenzprojekte vorzulegen haben, die während laufendem Bahnbetrieb durchgeführt wurden.
Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen maßgeblich (VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144).
Die Ermittlung des Inhaltes der Ausschreibungsunterlagen hat nach ständiger Rechtsprechung des BVA und der Literatur nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (BVA 18.12.2006, N/0091- BVA/10/2006-038; 11.4.2005, 04N-6/05-76; 22.3.2005, 16N-9/05-19; 7.9.2004, 11N-65/04-12; 23.7.2004, 04N-50/04-46; 23.12.2003, 17N-129/03-21; 14.11.2003, 09N-100/03-19; 8.7.2003, 14N-64/03- 11; 25.1.2000, F-17/98-32 ua; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte (objektiver Erklärungswert), (VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157). Wie der VwGH auch in seinem Erkenntnis vom 29.3.2006, Zlen 2004/04/0144, 0156, 0157 ausgesprochen hat, kommt es nämlich nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war. (OGH 26.4.1961, 5 Ob 135/61) Bei der Auslegung von Ausschreibungsbedingungen, kommt es darauf an, wie diese bei objektiver Beurteilung der Sache vom Bieter zu verstehen waren (OGH 20.1.2000, 6 Ob 69/99m).Die Ermittlung des Inhaltes der Ausschreibungsunterlagen hat nach ständiger Rechtsprechung des BVA und der Literatur nach den Regeln der Paragraphen 914 f, ABGB zu erfolgen (BVA 18.12.2006, N/0091- BVA/10/2006-038; 11.4.2005, 04N-6/05-76; 22.3.2005, 16N-9/05-19; 7.9.2004, 11N-65/04-12; 23.7.2004, 04N-50/04-46; 23.12.2003, 17N-129/03-21; 14.11.2003, 09N-100/03-19; 8.7.2003, 14N-64/03- 11; 25.1.2000, F-17/98-32 ua; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte (objektiver Erklärungswert), (VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157). Wie der VwGH auch in seinem Erkenntnis vom 29.3.2006, Zlen 2004/04/0144, 0156, 0157 ausgesprochen hat, kommt es nämlich nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war. (OGH 26.4.1961, 5 Ob 135/61) Bei der Auslegung von Ausschreibungsbedingungen, kommt es darauf an, wie diese bei objektiver Beurteilung der Sache vom Bieter zu verstehen waren (OGH 20.1.2000, 6 Ob 69/99m).
Daraus ergibt sich, dass die objektive Bedeutung der Festlegungen der Aufforderung zur Angebotslegung zu ermitteln ist und die Angebote an diesem Maßstab zu messen sind. Allfällige davon abweichende Vorstellungen der Auftraggeberin sind bei der Auslegung irrelevant.
Aus den unangefochtenen und damit bestandkräftig gewordenen Ausschreibungsbestimmungen (VwGH 28.3.2007, 2005/04/0200; 1.3.2007, 2005/04/0239; 7.11.2005, 2003/04/0135; BVA 23.11.2006, N/0085-BVA/04/2006-38; BVA 20.6.2007, N/0050-BVA/04/2007-41, N/0051-BVA/04/2007-47) ist für einen durchschnittlichen, fachkundigen Bieter, bei Anwendung üblicher Sorgfalt (EuGH 4.12.2003, Rs C-448/01 (EVN - AG Wien Strom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 19.1.2006, 04N-134/05-17) damit erkennbar, dass zum Nachweis der erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebenen Leistungen Referenzprojekte vorzulegen sind, die im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen durchgeführt wurden, nicht jedoch, dass diese Bauleistungen auch während laufendem Bahnbetrieb durchzuführen gewesen wären.
Da, wie auch die Antragstellerin in ihrem Antrag richtig ausführte, gemäß § 1 Z 1 lit c) EisenbahnG Straßenbahnen zu Eisenbahnen iSd Eisenbahngesetzes zählen und unter den Begriff "Straßenbahnen" gemäß § 5 Abs 1 Z 2 EisenbahnG auch U-Bahnen zu subsumieren sind, hat die Antragstellerin die in der Ausschreibung geforderten Referenzen ordnungsgemäß erbracht und ist daher das Ausscheiden der Antragstellerin nicht zu Recht erfolgt. Auch von Seiten der Auftraggeberin wurde kein weiteres Vorbringen erstattet, das ein Ausscheiden aus einem anderen Grund rechtfertigen würde. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.Da, wie auch die Antragstellerin in ihrem Antrag richtig ausführte, gemäß Paragraph eins, Ziffer eins, Litera c,) EisenbahnG Straßenbahnen zu Eisenbahnen iSd Eisenbahngesetzes zählen und unter den Begriff "Straßenbahnen" gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, EisenbahnG auch U-Bahnen zu subsumieren sind, hat die Antragstellerin die in der Ausschreibung geforderten Referenzen ordnungsgemäß erbracht und ist daher das Ausscheiden der Antragstellerin nicht zu Recht erfolgt. Auch von Seiten der Auftraggeberin wurde kein weiteres Vorbringen erstattet, das ein Ausscheiden aus einem anderen Grund rechtfertigen würde. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt 2:
Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
Da - wie sich aus Spruchpunkt 1. ergibt - dem Nachprüfungsantrag vom 1.6.2007 zur Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung stattgegeben wurde und somit ein "teilweises Obsiegen" der Antragstellerin iSv § 319 Abs. 1 BVergG 2006 vorliegt, ist dem diesbezüglichen Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG 2006 bezieht, stattzugeben.Da - wie sich aus Spruchpunkt 1. ergibt - dem Nachprüfungsantrag vom 1.6.2007 zur Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung stattgegeben wurde und somit ein "teilweises Obsiegen" der Antragstellerin iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 vorliegt, ist dem diesbezüglichen Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 bezieht, stattzugeben.
Ebenso ist der Antragstellerin, der Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 zuzusprechen, da diesem Antrag mit Bescheid vom 11.6..2007, N/0057-BVA/11/2007-EV11, vollinhaltlich stattgegeben wurde.Ebenso ist der Antragstellerin, der Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 zuzusprechen, da diesem Antrag mit Bescheid vom 11.6..2007, N/0057-BVA/11/2007-EV11, vollinhaltlich stattgegeben wurde.
Dokumentnummer
VERGT_20070629_N_0057_BVA_11_2007_25_00
