Norm
WVRG 2007 §1 Abs1 Z2Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der Antragsteller:
alle vertreten durch Höhne, In der Maur+ Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Direktvergabe oder der Führung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bezüglich der Vergabe von Architektenleistungen zur Errichtung des Jugendwohnheims Hietzinger Kai durch die Antragsgegnerin Fonds Kuratorium Wiener Jugendwohnhäuser, Hietzinger Kai 143, 1130 Wien, vertreten durch Sundström/Partner Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Soweit die Antragsteller eine derartige Feststellung bezüglich des von der Auftraggeberin mit BM *** am 29.12.2006 abgeschlossenen Werkvertrages und des mit dem Büro *** Ziviltechniker GmbH abgeschlossenen Zusatzauftrages begehren, wird dieses Begehren abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1 Z 2, 2 Abs. 1, 11 Abs. 3, 18, 19, 25 Abs. 1, 33 Abs. 1 Z 1 und Z 4, 35, 36 Abs. 1 WVRG 2007, § 3 Abs. 1 Z 2, 13 Abs. 4, 30 Abs. 2 Z 4, 38 Abs. 3, 41 BVergG 2006Paragraphen eins, Absatz eins, Ziffer 2, 2, Absatz eins, 11, Absatz 3, 18, 19, 25, Absatz eins, 33, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 4, 35, 36, Absatz eins, WVRG 2007, Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, 13, Absatz 4, 30, Absatz 2, Ziffer 4, 38, Absatz 3, 41, BVergG 2006
Begründung:
Mit ihrem gemeinsam in einem Schriftsatz eingebrachten Antrag vom 12.4.2007 begehren die Antragsteller die Feststellung (Modifizierung in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2007), dass die von der Antragsgegnerin im Zuge der Errichtung des Jugendwohnheimes Hietzinger Kai vergebenen Architekten – Leistungen als Direktvergaben unzulässigerweise erfolgt wären. Hilfsweise begehren sie die Feststellung, dass die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder der hierzu ergangenen Verordnungen rechtswidrig gewesen sei (§ 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007). In der Begründung ihres Feststellungsbegehrens führen die Antragsteller aus, dass von der Antragsgegnerin Kuratorium Wiener Jugend Wohnhäuser „in Kooperation mit der Stadt Wien, vertreten durch die Magistratsabteilung MA 21B – Stadtteilplanung und Flächennutzung Süd-Nordost" ein einstufiger geladener Städtebaulicher Ideenwettbewerb zur Errichtung eines Jugendwohnhauses und einer Volksgarage am Hietzinger Kai in Wien 13 geführt worden sei. Diesen Bewerb habe der Erstantragsteller gewonnen, weshalb der Antragsgegner mit ihm am 20./29.2.2006 einen Architektenvertrag betreffend die Errichtung dieses Jugendwohnhauses samt Garage abgeschlossen habe. Nach diesem Vertrag habe der Erstantragsteller folgende Leistungen zu erbringen gehabt:Mit ihrem gemeinsam in einem Schriftsatz eingebrachten Antrag vom 12.4.2007 begehren die Antragsteller die Feststellung (Modifizierung in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2007), dass die von der Antragsgegnerin im Zuge der Errichtung des Jugendwohnheimes Hietzinger Kai vergebenen Architekten – Leistungen als Direktvergaben unzulässigerweise erfolgt wären. Hilfsweise begehren sie die Feststellung, dass die Wahl der Direktvergabe oder eines Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder der hierzu ergangenen Verordnungen rechtswidrig gewesen sei (Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007). In der Begründung ihres Feststellungsbegehrens führen die Antragsteller aus, dass von der Antragsgegnerin Kuratorium Wiener Jugend Wohnhäuser „in Kooperation mit der Stadt Wien, vertreten durch die Magistratsabteilung MA 21B – Stadtteilplanung und Flächennutzung Süd-Nordost" ein einstufiger geladener Städtebaulicher Ideenwettbewerb zur Errichtung eines Jugendwohnhauses und einer Volksgarage am Hietzinger Kai in Wien 13 geführt worden sei. Diesen Bewerb habe der Erstantragsteller gewonnen, weshalb der Antragsgegner mit ihm am 20./29.2.2006 einen Architektenvertrag betreffend die Errichtung dieses Jugendwohnhauses samt Garage abgeschlossen habe. Nach diesem Vertrag habe der Erstantragsteller folgende Leistungen zu erbringen gehabt:
Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, künstlerische Oberleitung der Bauausführung und technischen Oberleitung (Teilleistung 50%). Die Auftragssumme habe EUR 450.252,62 zuzüglich 20% USt betragen.
Mit Schreiben vom 24.10.2006 habe der Antragsgegner dieses Vertragsverhältnis einseitig mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Nach Ansicht des Erstantragstellers sei diese Vertragsauflösung unberechtigt, weil die geltend gemachten Auflösungsgründe nicht vorliegen würden. Sowohl die Auflösung wie auch die vom Antragsgegner behaupteten Rückforderungs- und Schadenersatzansprüche seien Gegenstand eines auf Grund einer Klage des Auftraggebers beim Handelsgericht Wien geführten Rechtsstreites. In diesem Verfahren habe der Antragsgegner vorgebracht, dass er sich entschieden habe, „das im städtebaulichen Bewerb zweitgereihte Projekt des Architekturbüros ***, Arch. DI *** zu verwirklichen". Hierzu seien zahlreiche Adaptierungsarbeiten vorgenommen worden. Insbesondere musste „die vorliegende Garagenplanung an das neue Hochbauprojekt angepasst werden". Mit diesen Leistungen sei BM *** beauftragt worden mit dem am 29.12.2006 ein entsprechender Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Als Honorar sei ein Pauschalhonorar von EUR 48.000,-- brutto vereinbart worden.
Die Klage sei dem Erstantragsteller am 13.3.2007 zugestellt worden, zu diesem Zeitpunkt habe er erstmals davon erfahren, dass das Projekt der Arch. DI *** (im Folgenden Arch. *** genannt) Grundlage für die Realisierung des Projektes sei und diese offenbar den Auftrag erhalten habe, das Projekt fortzusetzen. Der Erstantragsteller vermutet, dass die Beauftragung sowohl des Baumeisters *** als auch von Arch. *** „gegen Ende Dezember 2006" erfolgt sei.
Der Beauftragung der Arch. *** sei weder ein neuer Wettbewerb noch ein Vergabeverfahren, das entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 kundgemacht, geschweige denn durchgeführt wurde, vorangegangen. In dem vor dem HG Wien geführten Verfahren sei auch der mit BM *** am 29.12.2006 abgeschlossene Werkvertrag vorgelegt worden. Dieser Vertrag ähnle stark jenem, den der Antragsgegner ursprünglich mit dem Erstantragsteller im Februar 2006 abgeschlossen habe. Als Leistungen des Auftragnehmers *** enthalte er jedoch nur „Entwurf" und „Einreichung". Der Vertragstext nehme ausdrücklich auf das „Hochbauprojekt der Arch. DI *** auf Grund des genehmigten Vorentwurfes" Bezug. Die übrigen, zwischen dem Antragsgegner und dem Erstantragsteller vereinbarten Leistungen, seien im Werkvertrag mit BM *** nicht mehr angeführt. Es sei daher anzunehmen, dass die übrigen, im aufgekündigten Werkvertrag vereinbarten Leistungen, von Arch. *** erbracht werden sollen.
Die Antragsteller müssten daher davon ausgehen „dass der Antragsgegner die ursprünglich beim Erstantragsteller behaupteten Leistungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 an einen anderen Auftragnehmer vergeben hat". Die Auftragsumme des Auftrages gemäß des mit dem Erstantragsteller abgeschlossenen Architektenvertrages habe ohne Umsatzsteuer EUR 450.252,62 betragen. Es sei auszuschließen, dass die Leistungen zur Verwirklichung des Projektes ausschließlich auf Grund des Werkvertrages zwischen dem Auftraggeber und den Auftragnehmer Baumeister *** vom 29.12.2006 ausgeführt werden sollen. Im Werkvertrag mit BM *** sei für dessen Leistungen ein Pauschalbetrag von EUR 40.000,-- (netto) angeführt. Da BM *** die Leistungen „Entwurf" und „Einreichung", die im Architektenvertrag zwischen dem Erstantragsteller und dem Antragsgegner mit EUR 91.813,60 bzw. EUR 54.008,-- (jeweils Netto) bewertet worden sind, erbringen soll, sei es äußerst unwahrscheindlich, dass BM *** diese Leistungen für einen Pauschalbetrag von nur EUR 40.000,-- erbringen werde. Gänzlich ausgeschlossen sei, dass sämtliche ursprüngliche im Architektenvertrag zwischen dem Antragsgegner und dem Erstantragsteller vereinbarten Leistungen oder sämtliche Leistungen, die zur Umsetzung des Hochbauprojektes nach der Planung von Arch. *** erforderlich sind, zu einem Honorar ausgeführt werden könnten, das unterhalb des Schwellenwertes des § 41 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 liegt.Die Antragsteller müssten daher davon ausgehen „dass der Antragsgegner die ursprünglich beim Erstantragsteller behaupteten Leistungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 an einen anderen Auftragnehmer vergeben hat". Die Auftragsumme des Auftrages gemäß des mit dem Erstantragsteller abgeschlossenen Architektenvertrages habe ohne Umsatzsteuer EUR 450.252,62 betragen. Es sei auszuschließen, dass die Leistungen zur Verwirklichung des Projektes ausschließlich auf Grund des Werkvertrages zwischen dem Auftraggeber und den Auftragnehmer Baumeister *** vom 29.12.2006 ausgeführt werden sollen. Im Werkvertrag mit BM *** sei für dessen Leistungen ein Pauschalbetrag von EUR 40.000,-- (netto) angeführt. Da BM *** die Leistungen „Entwurf" und „Einreichung", die im Architektenvertrag zwischen dem Erstantragsteller und dem Antragsgegner mit EUR 91.813,60 bzw. EUR 54.008,-- (jeweils Netto) bewertet worden sind, erbringen soll, sei es äußerst unwahrscheindlich, dass BM *** diese Leistungen für einen Pauschalbetrag von nur EUR 40.000,-- erbringen werde. Gänzlich ausgeschlossen sei, dass sämtliche ursprüngliche im Architektenvertrag zwischen dem Antragsgegner und dem Erstantragsteller vereinbarten Leistungen oder sämtliche Leistungen, die zur Umsetzung des Hochbauprojektes nach der Planung von Arch. *** erforderlich sind, zu einem Honorar ausgeführt werden könnten, das unterhalb des Schwellenwertes des Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 liegt.
Der Antragsgegner als gemeinnütziger Fonds sei zweifellos öffentlicher Auftraggeber. Dies sei auch daraus abzuleiten, dass dessen Gebarung vom Kontrollamt geprüft werde und Präsidentin des Fonds die Vizebürgermeisterin Amtsführende Stadträtin Margarete Laska sei. Der gesamte Büroaufwand des Antragsgegners werde von der Stadt Wien getragen, verschiedene Magistratsabteilungen des Magistrats der Gemeinde Wien würden einen Einfluss auf die Gebarung des Antragsgegners ausüben. Auf Grund der anzunehmenden Bausumme des Projektes sei davon auszugehen, dass die Vergabe des Auftrages zur Planung oder Weiterplanung des Projektes zumindest im Unterschwellenbereich wenn nicht (was wahrscheinlicher sei) im Oberschwellenbereich liege. In jedem dieser beiden Fälle wäre ein Vergabeverfahren im Sinne des Bundesvergabegesetzes 2006 durchzuführen gewesen. Dies sei nicht der Fall gewesen, vielmehr sei die Beauftragung von Arch. *** „ganz offenbar im Wege der Direktvergabe im Sinne des § 33 Abs. 1 Z 1 oder in Gestalt einer Zuschlagserteilung ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer im Sinne des § 33 Abs. 1 Z 4 WVRG 2007" erfolgt. Damit habe der Antragsgegnerin gegen zwingende Bestimmungen des BVergG 2006 verstoßen. Die Vergabe der Leistungen gemäß Werkvertrag vom 29.12.2006 an BM *** sei schon deshalb rechtswidrig, da der Auftragswert laut diesem Vertrag EUR 40.000,-- betrage und damit oberhalb des Schwellenwertes des § 41 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 liege. Die Vergabe der Leistungen, die nicht in dem mit BM *** abgeschlossenen Werkvertrag angeführt sind, würden jedenfalls einen Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes des § 41 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 ergeben. Der Antragsgegner wäre daher verpflichtet gewesen, ein Vergabeverfahren bezüglich dieser Leistungen durchzuführen. Diese Direktvergaben bzw. Zuschlagserteilungen seien offenkundig unzulässig gewesen.Der Antragsgegner als gemeinnütziger Fonds sei zweifellos öffentlicher Auftraggeber. Dies sei auch daraus abzuleiten, dass dessen Gebarung vom Kontrollamt geprüft werde und Präsidentin des Fonds die Vizebürgermeisterin Amtsführende Stadträtin Margarete Laska sei. Der gesamte Büroaufwand des Antragsgegners werde von der Stadt Wien getragen, verschiedene Magistratsabteilungen des Magistrats der Gemeinde Wien würden einen Einfluss auf die Gebarung des Antragsgegners ausüben. Auf Grund der anzunehmenden Bausumme des Projektes sei davon auszugehen, dass die Vergabe des Auftrages zur Planung oder Weiterplanung des Projektes zumindest im Unterschwellenbereich wenn nicht (was wahrscheinlicher sei) im Oberschwellenbereich liege. In jedem dieser beiden Fälle wäre ein Vergabeverfahren im Sinne des Bundesvergabegesetzes 2006 durchzuführen gewesen. Dies sei nicht der Fall gewesen, vielmehr sei die Beauftragung von Arch. *** „ganz offenbar im Wege der Direktvergabe im Sinne des Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, oder in Gestalt einer Zuschlagserteilung ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer im Sinne des Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 4, WVRG 2007" erfolgt. Damit habe der Antragsgegnerin gegen zwingende Bestimmungen des BVergG 2006 verstoßen. Die Vergabe der Leistungen gemäß Werkvertrag vom 29.12.2006 an BM *** sei schon deshalb rechtswidrig, da der Auftragswert laut diesem Vertrag EUR 40.000,-- betrage und damit oberhalb des Schwellenwertes des Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 liege. Die Vergabe der Leistungen, die nicht in dem mit BM *** abgeschlossenen Werkvertrag angeführt sind, würden jedenfalls einen Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes des Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 ergeben. Der Antragsgegner wäre daher verpflichtet gewesen, ein Vergabeverfahren bezüglich dieser Leistungen durchzuführen. Diese Direktvergaben bzw. Zuschlagserteilungen seien offenkundig unzulässig gewesen.
Die Antragsteller seien alle Architekten und würden über die erforderlichen Voraussetzungen für die Ausführung der vergebenen Leistungen verfügen. Im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens hätten sich die Antragsteller an diesem Verfahren beteiligt. In einem nach den Bestimmungen des BVergG 2006 durchgeführten Verfahren zur Erbringung der gegenständlichen Architektenleistungen hätten die Antragsteller teilnehmen können und die Chance gehabt, den Zuschlag zur Erbringung dieser Leistungen zu erhalten. Die Antragsteller seien durch die Rechtswidrigkeit der nach den Bestimmungen des BVergG 2006 offensichtlich unzulässige Vorgangsweise des Antragsgegners, nämlich die Erteilung eines Zuschlages zur Erbringung von Architektenleistungen im Rahmen des Projektes Jugendwohnheim/Volksgarage Hietzinger Kai in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Durch die rechtswidrige Vorgangsweise des Antragsgegners entstünde ihnen ein erheblicher Schaden, der einerseits darin bestehe, dass sie selbst nicht mehr die Chance haben den Zuschlag für die Erbringung der verfahrengegenständlichen Leistungen zu erhalten und ihnen die Chance genommen wurde, Umsatz und Gewinn zu erzielen und schließlich auch ein für sie wesentliches Referenzprojekt durchzuführen. Ein Schaden in Form des entgangenen Gewinnes lasse sich auf Grund der nicht durchgeführten Ausschreibung schwer ermitteln, die Antragsteller gingen jedoch von einem Auftragsvolumen von zumindest EUR 400.000,-- aus. Bei einem derartigen Projekt liege die Erzielung eines Gewinnes durch den Ausführenden auf der Hand.
Eine genaue Bezeichnung des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens im Sinne des § 35 Abs. 1 WVRG 2007 sei den Antragstellern nicht möglich, da ein Vergabeverfahren „eben nicht durchgeführt wurde". Ebenso sei den Antragstellern die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin nach den ihnen vorliegenden Informationen nicht möglich. Sie würden jedoch annehmen, dass neben der Zuschlagserteilung an BM *** der Zuschlag Arch. *** erteilt wurde.Eine genaue Bezeichnung des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, WVRG 2007 sei den Antragstellern nicht möglich, da ein Vergabeverfahren „eben nicht durchgeführt wurde". Ebenso sei den Antragstellern die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers oder der allfälligen Zuschlagsempfängerin nach den ihnen vorliegenden Informationen nicht möglich. Sie würden jedoch annehmen, dass neben der Zuschlagserteilung an BM *** der Zuschlag Arch. *** erteilt wurde.
Die Antragsteller hätten erstmalig durch Zustellung der Klage des Antragsgegners an den Erstantragsteller am 13.3.2007 Kenntnis von der Vergabe der verfahrensgegenständlichen Aufträge erlangt. Die Antragsteller würden ihren Antrag auf § 33 Abs. 1 Z 1 und Z 4 WVRG 2007 stützen. Die Frist des § 36 Abs. 1 und 2 WVRG 2007 sei damit eingehalten.Die Antragsteller hätten erstmalig durch Zustellung der Klage des Antragsgegners an den Erstantragsteller am 13.3.2007 Kenntnis von der Vergabe der verfahrensgegenständlichen Aufträge erlangt. Die Antragsteller würden ihren Antrag auf Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 4, WVRG 2007 stützen. Die Frist des Paragraph 36, Absatz eins und 2 WVRG 2007 sei damit eingehalten.
Mit Schriftsatz vom 25.4.2007 hat der Antragsgegner zu den Feststellungsbegehren Stellung genommen und deren Zurück- in eventu Abweisung beantragt. Der Antragsgegner hat vorgebracht, mit Vertrag vom 29.12.2006 BM *** Planungsleistungen für das gegenständliche Bauvorhaben übertragen zu haben. Danach soll BM *** die Entwurfsplanung und Einreichplanung im Zusammenhang mit der Anpassung des Tiefbauwerkes an das Hochbauprojekt der Arch. *** vornehmen. Bei den angeführten Leistungen handle es sich um geistige Dienstleistungen die vom Antragsgegner in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß § 38 Abs. 3 BVergG 2006 unter Zugrundelegung des gegenständlichen Auftragswertes von EUR 40.000,-- (netto) vergaberechtkonform vergeben worden sei.Mit Schriftsatz vom 25.4.2007 hat der Antragsgegner zu den Feststellungsbegehren Stellung genommen und deren Zurück- in eventu Abweisung beantragt. Der Antragsgegner hat vorgebracht, mit Vertrag vom 29.12.2006 BM *** Planungsleistungen für das gegenständliche Bauvorhaben übertragen zu haben. Danach soll BM *** die Entwurfsplanung und Einreichplanung im Zusammenhang mit der Anpassung des Tiefbauwerkes an das Hochbauprojekt der Arch. *** vornehmen. Bei den angeführten Leistungen handle es sich um geistige Dienstleistungen die vom Antragsgegner in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 unter Zugrundelegung des gegenständlichen Auftragswertes von EUR 40.000,-- (netto) vergaberechtkonform vergeben worden sei.
Die Vergabe der Planungsleistungen an das Architekturbüro *** hätte zum Inhalt die Erstellung von Vorentwurf, Entwurf, Einreichung und künstlerische Oberleitung der Bauausführung. Auch bei diesen Leistungen handle es sich um geistige Dienstleistungen die gemäß § 38 Abs. 3 BVergG 2006 in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer unter Zugrundelegung eines Auftragswertes von EUR 105.000,-- (netto) vergaberechtskonform vergeben worden seien.Die Vergabe der Planungsleistungen an das Architekturbüro *** hätte zum Inhalt die Erstellung von Vorentwurf, Entwurf, Einreichung und künstlerische Oberleitung der Bauausführung. Auch bei diesen Leistungen handle es sich um geistige Dienstleistungen die gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer unter Zugrundelegung eines Auftragswertes von EUR 105.000,-- (netto) vergaberechtskonform vergeben worden seien.
Zum Feststellungsantrag der Antragsteller stellt der Antragsgegnerin zunächst die Vorgeschichte dar. Er führt aus, er sei letztlich auf Grund der Realisierungskosten des Projektes des Erstantragstellers genötigt gewesen, Maßnahmen zur Kostenreduktion zu setzen. Da der Erstantragsteller mit diesen Maßnahmen nicht einverstanden gewesen sei, sei der Antragsgegner genötigt gewesen am 24.10.2006 mit sofortiger Wirkung den mit dem Erstantragsteller abgeschlossenen Architektenvertrag aufzukündigen. Zur zügigen Realisierung des Projektes seien in der Folge vom Antragsgegner auf das zweitgereihte Projekt im durchgeführten Ideenwettbewerb zurückgegriffen worden und Arch. *** zur Umsetzung ihres eingereiehten Projektes auf Grundlage eines Verhandlungsverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung gemäß § 38 Abs. 3 BVergG beauftragt worden. Der Vertrag sei am 9.1.2007 abgeschlossen worden. Zur Realisierung des zweitgereihten Projektes von Arch. *** seien Adaptierungen der Garagenplanung erforderlich geworden, zur Erbringung dieser geistigen Dienstleistungen sei BM *** ebenfalls im Zuge eines Verhandlungsverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 beauftrag worden. Dieser Vertrag sei am 29.12.2006 abgeschlossen worden. Eine Direktvergabe sei in beiden Fällen nicht erfolgt.Zum Feststellungsantrag der Antragsteller stellt der Antragsgegnerin zunächst die Vorgeschichte dar. Er führt aus, er sei letztlich auf Grund der Realisierungskosten des Projektes des Erstantragstellers genötigt gewesen, Maßnahmen zur Kostenreduktion zu setzen. Da der Erstantragsteller mit diesen Maßnahmen nicht einverstanden gewesen sei, sei der Antragsgegner genötigt gewesen am 24.10.2006 mit sofortiger Wirkung den mit dem Erstantragsteller abgeschlossenen Architektenvertrag aufzukündigen. Zur zügigen Realisierung des Projektes seien in der Folge vom Antragsgegner auf das zweitgereihte Projekt im durchgeführten Ideenwettbewerb zurückgegriffen worden und Arch. *** zur Umsetzung ihres eingereiehten Projektes auf Grundlage eines Verhandlungsverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG beauftragt worden. Der Vertrag sei am 9.1.2007 abgeschlossen worden. Zur Realisierung des zweitgereihten Projektes von Arch. *** seien Adaptierungen der Garagenplanung erforderlich geworden, zur Erbringung dieser geistigen Dienstleistungen sei BM *** ebenfalls im Zuge eines Verhandlungsverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 beauftrag worden. Dieser Vertrag sei am 29.12.2006 abgeschlossen worden. Eine Direktvergabe sei in beiden Fällen nicht erfolgt.
In weiterer Folge macht der Antragsgegner geltend, der Feststellungsantrag sei nicht ordnungsgemäß vergebührt worden. Weiters würde es den Antragstellern an dem gemäß § 33 Abs. 1 Z 1 und 4 WVRG 2007 erforderlichen rechtlichen Interesse fehlen. Mit Ausnahme des Erstantragstellers seien die weiteren Antragsteller nicht zu dem gegenständlichen Ideenwettbewerb eingeladen worden. Sie hätten sohin nicht zur Verwirklichung des gegenständlichen Projektes herangezogen werden können. Durch das grob vertragswidrige Verhalten des Erstantragstellers sei erwiesen, dass es sich bei diesem „um kein geeignetes Unternehmen handelt". Folglich sei es dem Antragsgegner zwingend gesetzlich untersagt gewesen, mit dem Erstantragsteller einen weiterein Vertrag zu schließen. Damit fehle es sämtlichen Antragstellern an der Antragslegitimation.In weiterer Folge macht der Antragsgegner geltend, der Feststellungsantrag sei nicht ordnungsgemäß vergebührt worden. Weiters würde es den Antragstellern an dem gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins und 4 WVRG 2007 erforderlichen rechtlichen Interesse fehlen. Mit Ausnahme des Erstantragstellers seien die weiteren Antragsteller nicht zu dem gegenständlichen Ideenwettbewerb eingeladen worden. Sie hätten sohin nicht zur Verwirklichung des gegenständlichen Projektes herangezogen werden können. Durch das grob vertragswidrige Verhalten des Erstantragstellers sei erwiesen, dass es sich bei diesem „um kein geeignetes Unternehmen handelt". Folglich sei es dem Antragsgegner zwingend gesetzlich untersagt gewesen, mit dem Erstantragsteller einen weiterein Vertrag zu schließen. Damit fehle es sämtlichen Antragstellern an der Antragslegitimation.
Weiters macht der Antragsgegner geltend, der Feststellungsantrag sei verfristet, weil der Erstantragsteller – entgegen seiner Behauptung – bereits am 21.12.006 die Mitteilung erhalten habe, dass der Antragsgegner die Absicht habe, die gegenständlichen Planungsleistungen an Arch. *** vergeben zu wollen. „Auf Grund des Bekanntheitsgrades des in Rede stehenden Projektes stehe überdies fest, dass in der gesamten Architektenbranche bereits im Jänner 2007 die Vergabe des gegenständlichen Auftrages am 9.1.2007 an .. Arch. *** .. offenkundig bekannt" gewesen sei, wonach das vorgenannte Architektenbüro den gegenständlichen Auftrag erhalten habe. Demzufolge stehe fest, dass die Antragsteller, insbesondere der Erstantragsteller bereits im Jänner 2007 Kenntnis von der Vergabe der gegenständlichen Leistungen erlangt habe, sodass der am 12.4.2007 eingebrachte Feststellungsantrag verfristet sei.
Letztlich macht der Antragsgegner geltend, dass sowohl die an BM *** als auch an Arch. *** vergebenen Leistungen nicht direkt vergeben worden seien sondern in Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß § 38 Abs. 3 BVergG 2006. Unstrittig handle es sich bei den vergebenen Leistungen um „geistige Dienstleistungen". Das gewählte Vergabeverfahren sei daher in beiden Fällen zulässig gewesen. Auch die in § 38 Abs. 3 BVergG 2006 geforderten sachlichen Vorraussetzungen seien gegeben, zumal sich der Antragsgegner dadurch den vorangegangenen Ideenwettbewerb und den anschließenden Abschluss des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller eine umfassende Marktkenntnis verschafft habe. Es sei nicht zu erwarten gewesen, dass bei Durchführung eines erneuten Wettbewerbs veränderte Marktbedingungen gegeben gewesen wären. Dazu komme, dass der mit Arch. *** abgeschlossene Vertrag den Grenzwert des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 nicht erreiche und weit unter dem vom Erstantragsteller angebotenen Honorarsatz liege. Die Vorgangsweise des Antragsgegners würde den Prinzipien der Zweckmäßigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit auch bei der Abwägung, ob ein Vergabeverfahren durchgeführt werden soll oder nicht, entsprechen. Da gegenständlich keineswegs von einer Kostensenkung auf Grundlage eines neuerlich auszuschreibenden Wettbewerbes ausgegangen werden konnte sei die Anwendung eines Vergabeverfahrens nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 „geradezu geboten" gewesen. Überdies könne Arch. *** die durch die Teilnahme am Ideenwettbewerb erlangten umfassenden Vorkenntnisse verwerten, bei Beauftragung eines Dritten müsste sich dieser erst mit dem gegenständlichen Projekt vertraut machen, weshalb zweifellos höhere Kosten für den Antragsgegner angefallen wären. Da sämtliche Vorraussetzungen für die Wahl des Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß § 38 Abs. 3 BVergG 2006 vorliegen würden, sei die Vergabe der Leistungen an Arch. *** und BM *** vergaberechtskonform erfolgt.Letztlich macht der Antragsgegner geltend, dass sowohl die an BM *** als auch an Arch. *** vergebenen Leistungen nicht direkt vergeben worden seien sondern in Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006. Unstrittig handle es sich bei den vergebenen Leistungen um „geistige Dienstleistungen". Das gewählte Vergabeverfahren sei daher in beiden Fällen zulässig gewesen. Auch die in Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 geforderten sachlichen Vorraussetzungen seien gegeben, zumal sich der Antragsgegner dadurch den vorangegangenen Ideenwettbewerb und den anschließenden Abschluss des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller eine umfassende Marktkenntnis verschafft habe. Es sei nicht zu erwarten gewesen, dass bei Durchführung eines erneuten Wettbewerbs veränderte Marktbedingungen gegeben gewesen wären. Dazu komme, dass der mit Arch. *** abgeschlossene Vertrag den Grenzwert des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 nicht erreiche und weit unter dem vom Erstantragsteller angebotenen Honorarsatz liege. Die Vorgangsweise des Antragsgegners würde den Prinzipien der Zweckmäßigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit auch bei der Abwägung, ob ein Vergabeverfahren durchgeführt werden soll oder nicht, entsprechen. Da gegenständlich keineswegs von einer Kostensenkung auf Grundlage eines neuerlich auszuschreibenden Wettbewerbes ausgegangen werden konnte sei die Anwendung eines Vergabeverfahrens nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 „geradezu geboten" gewesen. Überdies könne Arch. *** die durch die Teilnahme am Ideenwettbewerb erlangten umfassenden Vorkenntnisse verwerten, bei Beauftragung eines Dritten müsste sich dieser erst mit dem gegenständlichen Projekt vertraut machen, weshalb zweifellos höhere Kosten für den Antragsgegner angefallen wären. Da sämtliche Vorraussetzungen für die Wahl des Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 vorliegen würden, sei die Vergabe der Leistungen an Arch. *** und BM *** vergaberechtskonform erfolgt.
Hinsichtlich der Planungsleistungen, die von BM *** erbracht werden sollen, weist der Antragsgegner darauf hin, dass dieser bereits umfassende Vorkenntnisse besitze, weil er bereits vorher als Dienstnehmer des Antragsgegners zu Planungsleistungen herangezogen wurde und auch im konzeptionellen Prozess der Redimensionierung des Projektes eingebunden gewesen sei. Hinsichtlich der Beauftragung von BM *** sei davon auszugehen gewesen, dass Aufwendungen für Vorbereitungstätigkeiten, um sich einen profunden Kenntnisstand über Art und Ziele der zukünftigen Planungshandlungen zu verschaffen, erspart werden konnten und deshalb für die Erstellung der Einreichplanung jedenfalls eine Kostenreduktion zu erwarten sei.
Unzulässige Direktvergaben im Sinne des § 33 Abs. 1 Z 4 WVRG liegen somit nicht vor, weil die Vergabe der Leistungen nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 erfolgt seien.Unzulässige Direktvergaben im Sinne des Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 4, WVRG liegen somit nicht vor, weil die Vergabe der Leistungen nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 erfolgt seien.
Zu diesem Vorbringen haben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 9.5.2007 Stellung genommen und ausgeführt, es erscheine unglaubwürdig, dass ein Projekt, das in seiner Gesamtheit ursprünglich vom Erstantragsteller ausgeführt werden sollte, nunmehr von verschiedenen Auftraggebern ausgeführt werden soll. Es bestehe keine sachliche Begründung, geschweige denn eine Notwendigkeit, die ursprünglich vom Erstantragsteller zu erbringenden Leistungen auf BM *** und Arch. *** aufzuteilen. Auffallend daran sei, dass die Aufträge an die beiden genannten Auftragnehmer den Schwellenwert für die Wahl besonderer Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter, Direktvergabe) entsprechen oder knapp darunter liegen. Es sei daher anzunehmen, dass die Aufteilung der ursprünglich an den Erstantragsteller vergebenen Leistungen durch den Antragsgegner zum Zweck der Unterschreitung der für die Durchführung eines Verfahrens mit mehreren Bietern nach dem Bundesvergabegesetz maßgeblichen Schwellenwerte erfolgte. Dafür spreche auch, dass der Antragsgegner nicht die gesamten vom Erstantragsteller ursprünglich zu erbringenden Leistungen an BM *** und Arch. *** vergeben habe. Die von Arch. *** zu erbringenden Leistungen (Vorentwurf, Entwurf, Einreichung und künstlerische Oberleitung der Bauausführung) würden sich auch im Architektenvertrag des Erstantragstellers finden. Die Ausführungsplanung sei jedoch nicht mehr beinhaltet, die nach dem aufgekündigten Vertrag immerhin 33 % des Auftrages ausgemacht habe. Ein erheblicher Teil der üblichen und für die Umsetzung des Projektes auch erforderlichen Architektenleistungen sei daher nach den Ausführungen des Antragsgegners nicht vergeben worden. Die an Arch. *** vergebenen Leistungen (Vorentwurf, Entwurf, Einreichung und künstlerische Oberleitung der Ausführung) mache etwa 47,5 % des Auftragsumfanges an den Erstantragsteller aus. Gemessen an dem mit dem Erstantragsteller ursprünglich vereinbarten Honorarbetrag würde sich damit ein Auftragswert für Arch. *** von rund EUR 200.000,-- bis EUR 210.000,-- ergeben. Die Erbringung der genannten Leistungen durch Arch. *** zu einem Honorar von EUR 105.000,-- entspreche einem Rabatt von nahezu 50 %, was nicht nur national und international unüblich wäre, sondern im Ergebnis auch unglaubwürdig sei. Die Antragsteller gingen daher davon aus, dass Beauftragungen an Arch. *** in der Stellungnahme des Antragsgegners so dargestellt wurden, um eine Vergabe unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes für die Vergabe eines Auftrages in einem Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter gemäß § 38 Abs. 3 BVergG 2006 zu rechtfertigen. Dieser Eindruck werde noch dadurch bestärkt, dass die künstlerische Oberleitung der Bauausführung ohne Ausführungsplanung nicht denkbar sei. Die Ausführungsplanungen würden jedenfalls auch als Grundlage für die Kostenermittlungen (Ausschreibungen), die von einem Generalkonsulenten erbracht werden sollen, dienen. Es sei daher anzunehmen, dass die Ausführungsplanung an einem weiteren Auftragnehmer vergeben worden sei, womit die Antragsgegner gegen das Verbot des Auftragssplittung verstoßen habe. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass auch ein Honoraranteil von EUR 21.738,22 (Nebenkosten 5 %), der im aufgelösten Architektenvertrag noch enthalten war, nunmehr zur Gänze wegfalle. Dass Nebenkosten nicht anfallen sei auszuschleißen, ein Verzicht von Arch. *** auf diesen Honorarteil sei unüblich, und der Reputation der Architektin sowie der Bedeutung des Bauvorhabens unangemessen.Zu diesem Vorbringen haben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 9.5.2007 Stellung genommen und ausgeführt, es erscheine unglaubwürdig, dass ein Projekt, das in seiner Gesamtheit ursprünglich vom Erstantragsteller ausgeführt werden sollte, nunmehr von verschiedenen Auftraggebern ausgeführt werden soll. Es bestehe keine sachliche Begründung, geschweige denn eine Notwendigkeit, die ursprünglich vom Erstantragsteller zu erbringenden Leistungen auf BM *** und Arch. *** aufzuteilen. Auffallend daran sei, dass die Aufträge an die beiden genannten Auftragnehmer den Schwellenwert für die Wahl besonderer Verfahrensarten (Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter, Direktvergabe) entsprechen oder knapp darunter liegen. Es sei daher anzunehmen, dass die Aufteilung der ursprünglich an den Erstantragsteller vergebenen Leistungen durch den Antragsgegner zum Zweck der Unterschreitung der für die Durchführung eines Verfahrens mit mehreren Bietern nach dem Bundesvergabegesetz maßgeblichen Schwellenwerte erfolgte. Dafür spreche auch, dass der Antragsgegner nicht die gesamten vom Erstantragsteller ursprünglich zu erbringenden Leistungen an BM *** und Arch. *** vergeben habe. Die von Arch. *** zu erbringenden Leistungen (Vorentwurf, Entwurf, Einreichung und künstlerische Oberleitung der Bauausführung) würden sich auch im Architektenvertrag des Erstantragstellers finden. Die Ausführungsplanung sei jedoch nicht mehr beinhaltet, die nach dem aufgekündigten Vertrag immerhin 33 % des Auftrages ausgemacht habe. Ein erheblicher Teil der üblichen und für die Umsetzung des Projektes auch erforderlichen Architektenleistungen sei daher nach den Ausführungen des Antragsgegners nicht vergeben worden. Die an Arch. *** vergebenen Leistungen (Vorentwurf, Entwurf, Einreichung und künstlerische Oberleitung der Ausführung) mache etwa 47,5 % des Auftragsumfanges an den Erstantragsteller aus. Gemessen an dem mit dem Erstantragsteller ursprünglich vereinbarten Honorarbetrag würde sich damit ein Auftragswert für Arch. *** von rund EUR 200.000,-- bis EUR 210.000,-- ergeben. Die Erbringung der genannten Leistungen durch Arch. *** zu einem Honorar von EUR 105.000,-- entspreche einem Rabatt von nahezu 50 %, was nicht nur national und international unüblich wäre, sondern im Ergebnis auch unglaubwürdig sei. Die Antragsteller gingen daher davon aus, dass Beauftragungen an Arch. *** in der Stellungnahme des Antragsgegners so dargestellt wurden, um eine Vergabe unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes für die Vergabe eines Auftrages in einem Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 zu rechtfertigen. Dieser Eindruck werde noch dadurch bestärkt, dass die künstlerische Oberleitung der Bauausführung ohne Ausführungsplanung nicht denkbar sei. Die Ausführungsplanungen würden jedenfalls auch als Grundlage für die Kostenermittlungen (Ausschreibungen), die von einem Generalkonsulenten erbracht werden sollen, dienen. Es sei daher anzunehmen, dass die Ausführungsplanung an einem weiteren Auftragnehmer vergeben worden sei, womit die Antragsgegner gegen das Verbot des Auftragssplittung verstoßen habe. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass auch ein Honoraranteil von EUR 21.738,22 (Nebenkosten 5 %), der im aufgelösten Architektenvertrag noch enthalten war, nunmehr zur Gänze wegfalle. Dass Nebenkosten nicht anfallen sei auszuschleißen, ein Verzicht von Arch. *** auf diesen Honorarteil sei unüblich, und der Reputation der Architektin sowie der Bedeutung des Bauvorhabens unangemessen.
In diesem Zusammenhang haben die Antragsteller angeregt, den Antragsgegner aufzufordern, sämtliche im Zusammenhang mit der Realisierung des verfahrensgegenständlichen Bauprojekts erteilten Aufträge, insbesondere jene zur Ausführungsplanung bekannt zu geben und die entsprechenden Unterlagen vorzulegen oder zu erläutern, weshalb er auf die Ausführungsplanung verzichtet habe.
Die Entrichtung der Pauschalgebühren nach § 18 für sämtliche 10 Antragsteller sei erfolgt und nachgewiesen. Nach § 33 WVRG 2007 habe jeder Unternehmer das Recht zur Einbringung eines Feststellungsantrages. Wenn mehrere Unternehmer – wie vorliegend – rechtlich gleichgelagerte Interessen haben, liege es auf der Hand, dass sie wortidente Anträge einbringen, weshalb die 10 Antragsteller ihr Anliegen in einem Schriftsatz geltend gemacht hätten.Die Entrichtung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, für sämtliche 10 Antragsteller sei erfolgt und nachgewiesen. Nach Paragraph 33, WVRG 2007 habe jeder Unternehmer das Recht zur Einbringung eines Feststellungsantrages. Wenn mehrere Unternehmer – wie vorliegend – rechtlich gleichgelagerte Interessen haben, liege es auf der Hand, dass sie wortidente Anträge einbringen, weshalb die 10 Antragsteller ihr Anliegen in einem Schriftsatz geltend gemacht hätten.
Soweit der Antragsgegner die Antragslegitimation des Erstantragstellers in Zweifel ziehe, erfolge dies ohne jegliche sachliche Begründung. Auch die übrigen Antragsteller seien berechtigt, den gegenständlichen Antrag einzubringen, weil das erste Verhandlungsverfahren durch die Zuschlagserteilung an den Erstantragsteller beendet wurde. Alle Antragsteller seien befugt und in der Lage, die im Architektenvertrag des Erstantragstellers enthaltenen Leistungen zu erbringen. Daher bestehe schon grundsätzlich Interesse der Antragsteller an einer dem Bundesvergabegesetz entsprechenden Auftragsvergabe. Die Vergabe des Auftrages an Arch. *** und an BM *** gemäß § 38 Abs. 3 BVergG 2006 sei nach Ansicht der Antragsteller unzulässig, sodass auch die Begründung, dass bei einem solchen Verfahren notwendiger Weise nur mit einem Bieter Verhandlungen geführt werden, ins Leere gehe.Soweit der Antragsgegner die Antragslegitimation des Erstantragstellers in Zweifel ziehe, erfolge dies ohne jegliche sachliche Begründung. Auch die übrigen Antragsteller seien berechtigt, den gegenständlichen Antrag einzubringen, weil das erste Verhandlungsverfahren durch die Zuschlagserteilung an den Erstantragsteller beendet wurde. Alle Antragsteller seien befugt und in der Lage, die im Architektenvertrag des Erstantragstellers enthaltenen Leistungen zu erbringen. Daher bestehe schon grundsätzlich Interesse der Antragsteller an einer dem Bundesvergabegesetz entsprechenden Auftragsvergabe. Die Vergabe des Auftrages an Arch. *** und an BM *** gemäß Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 sei nach Ansicht der Antragsteller unzulässig, sodass auch die Begründung, dass bei einem solchen Verfahren notwendiger Weise nur mit einem Bieter Verhandlungen geführt werden, ins Leere gehe.
Soweit der Antragsgegner vorbringe, der Erstantragsteller habe bereits am 21.12.2006 von der Absicht des Antragsgegners Kenntnis erlangt, dass die gegenständlich vergebenen Planungsleistungen an Arch. *** vergeben werden sollen, sei dies unzutreffend. Maßgeblich sei nicht wann jemand erfährt, dass ein Vertrag geschlossen werden könnte, sondern der Tag der Zuschlagserteilung oder der Tag, an dem man von diesem Kenntnis haben könnte. Die Zuschlagserteilung sei nach dem Vorbringen des Antragsgegners am 9.1.2007 erfolgt. Frühestens mit diesem Tag habe die Frist des § 36 Abs. 2 WVRG 2007 zu laufen begonnen. Voraussetzung sei jedoch, dass die Antragsteller davon Kenntnis hatten oder hätten haben können. Das Vorbringen des Antragsgegners, im Jänner 2007 sei offenkundig bekannt gewesen, dass der Auftrag an Arch. *** erteilt wurde, sei nicht näher begründet. Tatsache sei, dass der Erstantragsteller bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage des Antragsgegners davon ausging, dass Arch. *** den VertragSoweit der Antragsgegner vorbringe, der Erstantragsteller habe bereits am 21.12.2006 von der Absicht des Antragsgegners Kenntnis erlangt, dass die gegenständlich vergebenen Planungsleistungen an Arch. *** vergeben werden sollen, sei dies unzutreffend. Maßgeblich sei nicht wann jemand erfährt, dass ein Vertrag geschlossen werden könnte, sondern der Tag der Zuschlagserteilung oder der Tag, an dem man von diesem Kenntnis haben könnte. Die Zuschlagserteilung sei nach dem Vorbringen des Antragsgegners am 9.1.2007 erfolgt. Frühestens mit diesem Tag habe die Frist des Paragraph 36, Absatz 2, WVRG 2007 zu laufen begonnen. Voraussetzung sei jedoch, dass die Antragsteller davon Kenntnis hatten oder hätten haben können. Das Vorbringen des Antragsgegners, im Jänner 2007 sei offenkundig bekannt gewesen, dass der Auftrag an Arch. *** erteilt wurde, sei nicht näher begründet. Tatsache sei, dass der Erstantragsteller bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage des Antragsgegners davon ausging, dass Arch. *** den Vertrag
über das gegenständliche Planungsvorhaben nicht unterfertigen würde. Eine Information von Arch. *** an den Erstantragsteller, dass sie den Vertrag tatsächlich am 9.1.2007 unterschrieben habe, sei niemals erfolgt, eine Verfristung des Feststellungsbegehrens des Erstantragstellers sei daher nicht gegeben. Hinsichtlich der Zweit- bis Zehnantragsteller werde vom Antragsgegner eine Verfristung deren Anträge nicht geltend gemacht.
Letztlich bestreiten die Antragsteller, dass die Vergabe der Planungsleistungen an Arch. *** nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 rechtmäßig gewesen sei. Der Antragsgegner haben den Auftragswert unzulässiger Weise so aufgeteilt, dass er einzelne Teile aufgrund ihres Wertes unterhalb des Schwellenwertes des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 an verschiedene Unternehmer vergeben konnte. Die Voraussetzungen des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 seien im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Das erste Vergabeverfahren sei mit der Erteilung des Zuschlages an den Erstantragsteller beendet worden. Das Weiterverhandeln mit dem Zweitplazierten des Wettbewerbes sei weder im Auslobungstext vorgesehen, noch entspreche diese Vorgangsweise dem Bundesvergabegesetz. Zwingend sei nach Abschluss eines Vergabeverfahrens ein weiteres Verfahren nach dem Bundesvergabegesetz durchzuführen, weshalb schon aus diesem Grunde es unzulässig gewesen sei, mit Arch. *** aufgrund deren Wettbewerbsbeitrages in Verhandlungen zu treten. Eine entsprechende Weisung oder Gepflogenheit im Bereich der Stadt Wien sei gesetzwidrig. Darüber hinaus habe bereits eine Widmung bestanden, an die das Projekt der Zweitplazierten Arch. *** angepasst werden musste. Dadurch seien auf den Antragsgegner unvorhersehbare Kosten zugekommen. Die in beiden Verhandlungen mit dem Erstantragsteller gewonnenen Marktkenntnisse seien nicht geeignet, Rückschlüsse auf die tatsächlichen Kosten bei der Realisierung des Projekts der Arch. *** zu geben, noch viel weniger auf ein weiteres Vergabeverfahren zu verzichten. Bei einer Neuausschreibung des Auftrages auf Grundlage der bestehenden Widmung hätte der Antragsgegner vermutlich auch bei den Verhandlungen mit Arch. *** vermutlich ein wirtschaftlich noch besseres Ergebnis erzielen können.Letztlich bestreiten die Antragsteller, dass die Vergabe der Planungsleistungen an Arch. *** nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 rechtmäßig gewesen sei. Der Antragsgegner haben den Auftragswert unzulässiger Weise so aufgeteilt, dass er einzelne Teile aufgrund ihres Wertes unterhalb des Schwellenwertes des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 an verschiedene Unternehmer vergeben konnte. Die Voraussetzungen des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 seien im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Das erste Vergabeverfahren sei mit der Erteilung des Zuschlages an den Erstantragsteller beendet worden. Das Weiterverhandeln mit dem Zweitplazierten des Wettbewerbes sei weder im Auslobungstext vorgesehen, noch entspreche diese Vorgangsweise dem Bundesvergabegesetz. Zwingend sei nach Abschluss eines Vergabeverfahrens ein weiteres Verfahren nach dem Bundesvergabegesetz durchzuführen, weshalb schon aus diesem Grunde es unzulässig gewesen sei, mit Arch. *** aufgrund deren Wettbewerbsbeitrages in Verhandlungen zu treten. Eine entsprechende Weisung oder Gepflogenheit im Bereich der Stadt Wien sei gesetzwidrig. Darüber hinaus habe bereits eine Widmung bestanden, an die das Projekt der Zweitplazierten Arch. *** angepasst werden musste. Dadurch seien auf den Antragsgegner unvorhersehbare Kosten zugekommen. Die in beiden Verhandlungen mit dem Erstantragsteller gewonnenen Marktkenntnisse seien nicht geeignet, Rückschlüsse auf die tatsächlichen Kosten bei der Realisierung des Projekts der Arch. *** zu geben, noch viel weniger auf ein weiteres Vergabeverfahren zu verzichten. Bei einer Neuausschreibung des Auftrages auf Grundlage der bestehenden Widmung hätte der Antragsgegner vermutlich auch bei den Verhandlungen mit Arch. *** vermutlich ein wirtschaftlich noch besseres Ergebnis erzielen können.
Das vom Antragsgegner zur Begründung seines Vorgehens angeführte Schreiben der MA 19 könne die Vorgangsweise des Antragsgegners nicht rechtfertigen. Unbestreitbar sei das Vergabeverfahren durch Abschluss eines Vertrages mit dem Erstantragsteller beendet gewesen. Es hätte daher ein neues Vergabeverfahren bezüglich der nunmehr vergebenen Leistungen durchgeführt werden müssen.
Ausdrücklich betonen die Antragsteller, dass die Honorarkosten in Höhe von EUR 105.000,--, die Arch. *** geltend gemacht habe, unglaubwürdig seien. Die üblichen Nachlässe in der Stadt Wien, wie von der MA 19 und der MA 21 gehandhabt, würden rund 15 % vom angebotenen Honorar betragen. Es hätte für Arch. *** kein nachvollziehbarer Grund bestanden, einen darüber hinausgehenden Nachlass zu gewähren. Immerhin müsse sie mit erheblichem Aufwand ihr Projekt an die bereits vorhandene Widmung für das Projekt des Erstantragstellers anpassen, vermutlich den Entwurf in Teilen völlig überarbeiten. Die Widmung für das Projekt des Erstantragstellers sei dezitiert und kleinräumig erfolgt, sodass ein gänzlich anderes Projekt wie jenes von Arch. *** in äußerst komplexen Bedingungen einzuarbeiten sei. Eine vom Antragsgegner behauptete Kostenersparnis bezüglich der Leistungen von Arch. *** sei „daher schlicht und einfach nicht nachvollziehbar". Der Antragsgegner übersehe bei seiner Argumentation darüber hinaus, dass das an Arch. *** vergebene Leistungsbild von jenem abweiche, das Gegenstand des Vertrages mit dem Erstantragsteller gewesen sei. Müsste der nun fehlende Teil an einen weiteren Auftraggeber vergeben werden (Ausführungsplanung) wären neuerlich Adaptierungs- und Anpassungsarbeiten erforderlich, sodass der Preis nochmals höher liegen müsste. Ein derartig hoher Preisnachlass, wie vom Antragsgegner behauptet, sei nur bei wenig reputierten, unerfahrenen und unbekannten Architekten üblich, was auf Arch. *** nicht zutreffe.
Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation des Antragsgegners, die Beauftragung des BM *** sie erforderlich gewesen, zumal dessen Vertrag am 29.12.2006 abgeschlossen wurde, als es nach dem Vorbringen des Antragsgegners den Vertrag mit Arch. *** noch gar nicht gegeben habe (Vertragsabschluss am 9.1.2007). Dies zeige, dass der Antragsgegner in Wahrheit unzulässiger Weise einen Auftragsteil ausgegliedert habe, um unter den Schwellenwert des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 zu kommen.Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation des Antragsgegners, die Beauftragung des BM *** sie erforderlich gewesen, zumal dessen Vertrag am 29.12.2006 abgeschlossen wurde, als es nach dem Vorbringen des Antragsgegners den Vertrag mit Arch. *** noch gar nicht gegeben habe (Vertragsabschluss am 9.1.2007). Dies zeige, dass der Antragsgegner in Wahrheit unzulässiger Weise einen Auftragsteil ausgegliedert habe, um unter den Schwellenwert des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 zu kommen.
Soweit sich der Antragsgegner auf eine „rechtliche Expertenmeinung" berufe, weshalb ein offenkundiger Rechtsverstoß nicht vorliegen könne, sei darauf hinzuweisen, dass das Teilen von Aufträgen zum Zwecke des Umgehens von Schwellenwerten grundsätzlich unzulässig sei. In dem der Antragsgegner die Ausführungsplanungsleistungen vom ursprünglichen Planungsauftrag abteilte und nicht in die Vergabe an Arch. *** miteinbezogen habe, diesen auch nicht an BM *** vergeben habe, verstoße er gegen wesentliche Prinzipien des Bundesvergabegesetzes. Nur so gelinge es ihm formal den Schwellenwert des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 zu unterschreiten. Daraus werde aber deutlich, dass es sich offenkundig um eine Verletzung des Bundesvergabegesetzes handle.Soweit sich der Antragsgegner auf eine „rechtliche Expertenmeinung" berufe, weshalb ein offenkundiger Rechtsverstoß nicht vorliegen könne, sei darauf hinzuweisen, dass das Teilen von Aufträgen zum Zwecke des Umgehens von Schwellenwerten grundsätzlich unzulässig sei. In dem der Antragsgegner die Ausführungsplanungsleistungen vom ursprünglichen Planungsauftrag abteilte und nicht in die Vergabe an Arch. *** miteinbezogen habe, diesen auch nicht an BM *** vergeben habe, verstoße er gegen wesentliche Prinzipien des Bundesvergabegesetzes. Nur so gelinge es ihm formal den Schwellenwert des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 zu unterschreiten. Daraus werde aber deutlich, dass es sich offenkundig um eine Verletzung des Bundesvergabegesetzes handle.
Abschließend betonen die Antragsteller, dass sich ihr Antrag auch auf die vom Antragsgegner noch nicht offengelegte Vergabe eines Auftrages für die Ausführungsplanungsleistungen im gegenständlichen Projekt richte. Auch hinsichtlich dieses Auftrages müssten die Antragsteller davon ausgehen, dass unzulässiger Weise die Direktvergabe gewählt wurde. Der Schwellenwert von EUR 40.000,-- könne im gegenständlichen Projekt angesichts des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller nicht unterschritten werden, oder aber die Vergabe der Ausführungsplanung sie offenkundig mit den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes nicht vereinbar, da kein den Bestimmungen des Gesetzes entsprechendes Verfahren zur Vergabe dieser Leistungen durchgeführt worden sei.
Auf diese Vorbringen replizierte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 16. Mai 2007, in dem er zunächst (erstmalig) vorbrachte, der Feststellungsantrag vom 12.4.2007 sei unzulässig, da er im Widerspruch zu § 11 Abs. 3 Z 3 WVRG 2007 stehe. Auf die diesbezüglichen Ausführungen ist im Hinblick auf die Modifizierung des Feststellungsbegehrens in der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2007 nicht weiter einzugehen.Auf diese Vorbringen replizierte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 16. Mai 2007, in dem er zunächst (erstmalig) vorbrachte, der Feststellungsantrag vom 12.4.2007 sei unzulässig, da er im Widerspruch zu Paragraph 11, Absatz 3, Ziffer 3, WVRG 2007 stehe. Auf die diesbezüglichen Ausführungen ist im Hinblick auf die Modifizierung des Feststellungsbegehrens in der mündlichen Verhandlung vom 5.12.2007 nicht weiter einzugehen.
Soweit die Antragsteller vermuten, dass in einem weiteren Vertrag die Erbringung der Planungsleistungen vergeben worden sei, führt der Antragsgegner aus, dass das diesbezügliche Vorbringen gänzlich unspezifiziert und ohne jegliche „Nachweisführung" erhoben werde. Ob die Ausführungsplanung auch vergeben wurde, wurde vom Antragsgegner vorerst weder bestätigt noch bestritten.
Abermals bringt der Antragsgegner vor, dass die gemeinsame Antragstellung durch die zehn Antragsteller gegen den Gesetzeswortlaut des § 33 Abs. 1 WVRG 2007 verstoße und damit unzulässig sei.Abermals bringt der Antragsgegner vor, dass die gemeinsame Antragstellung durch die zehn Antragsteller gegen den Gesetzeswortlaut des Paragraph 33, Absatz eins, WVRG 2007 verstoße und damit unzulässig sei.
Weiters bringt der Antragsgegner vor, die Annahme der Antragsteller, wonach der Vertrag mit Arch. *** den Vertrag mit dem Erstantragsteller ersetzen solle, sei unrichtig. Nach der Kündigung des Vertrages mit dem Erstantragsteller sei es erforderlich gewesen, die Planungsleistungen zur Realisierung des Projektes entsprechend dem abgeänderten Umfang des hier in Rede stehenden Bauprojektes anders zu gestalten. Folglich sei es in diesem Zusammenhang nicht Intention des Antragsgegners gewesen, die ursprünglich an den Erstantragsteller beauftragten Leistungen bloß zu ersetzen, sondern sollten die nunmehr erforderlichen, gegenwärtig modifizierten Auftragsinhalte „in deinem neuen Vergabeverfahren auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes 2006 vergeben werden". Die durch den Antragsgegner zur Vergabe gelangten Leistungen seien nach eingehender rechtlicher Prüfung unter Zugrundelegung des Ausnahmetatbestandes des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 an BM *** und Arch. *** vergeben worden. Der Antragsgegner habe daher „kein unzulässiges Splitting des ursprünglichen Auftrages an den Erstantragsteller ... vorgenommen", sondern seien diesfalls abgeänderte Leistungsinhalte erforderlich gewesen, die entsprechend vergeben worden seien.Weiters bringt der Antragsgegner vor, die Annahme der Antragsteller, wonach der Vertrag mit Arch. *** den Vertrag mit dem Erstantragsteller ersetzen solle, sei unrichtig. Nach der Kündigung des Vertrages mit dem Erstantragsteller sei es erforderlich gewesen, die Planungsleistungen zur Realisierung des Projektes entsprechend dem abgeänderten Umfang des hier in Rede stehenden Bauprojektes anders zu gestalten. Folglich sei es in diesem Zusammenhang nicht Intention des Antragsgegners gewesen, die ursprünglich an den Erstantragsteller beauftragten Leistungen bloß zu ersetzen, sondern sollten die nunmehr erforderlichen, gegenwärtig modifizierten Auftragsinhalte „in deinem neuen Vergabeverfahren auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes 2006 vergeben werden". Die durch den Antragsgegner zur Vergabe gelangten Leistungen seien nach eingehender rechtlicher Prüfung unter Zugrundelegung des Ausnahmetatbestandes des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 an BM *** und Arch. *** vergeben worden. Der Antragsgegner habe daher „kein unzulässiges Splitting des ursprünglichen Auftrages an den Erstantragsteller ... vorgenommen", sondern seien diesfalls abgeänderte Leistungsinhalte erforderlich gewesen, die entsprechend vergeben worden seien.
Abermals bringt der Antragsgegner vor, den Antragstellern würde es an einem nach § 33 Abs. 1 WVRG 2007 erforderlichen „Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006" unterliegenden Auftrages mangeln. Dazu komme, dass der Erstantragsteller aufgrund seines zur Auflösung des Vertrages führenden Verhaltens ohnedies „keinesfalls eine Chance auf Auftragerteilung gehabt hätte".Abermals bringt der Antragsgegner vor, den Antragstellern würde es an einem nach Paragraph 33, Absatz eins, WVRG 2007 erforderlichen „Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006" unterliegenden Auftrages mangeln. Dazu komme, dass der Erstantragsteller aufgrund seines zur Auflösung des Vertrages führenden Verhaltens ohnedies „keinesfalls eine Chance auf Auftragerteilung gehabt hätte".
Soweit das Feststellungsbegehren vom Erstantragsteller erhoben werde, macht der Antragsgegner neuerlich geltend, dass die Antragstellung jedenfalls verfristet wäre. Es müsse davon ausgegangen werden, dass alle Antragsteller vom Vertragsabschluss am 9.1.2007 mit Arch. *** „gleichermaßen seit diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangt" hätten.
Zum Vorbringen der Antragsteller, mit der im Wettbewerb Zweitplazierten sei unzulässiger Weise weiterverhandelt worden, sei dies unrichtig, weil der Auftrag an Arch. *** nicht in einem Verhandlungsverfahren im Anschluss an den erwähnten Wettbewerb vergeben worden sei, sondern in einem Vergabeverfahren nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006.Zum Vorbringen der Antragsteller, mit der im Wettbewerb Zweitplazierten sei unzulässiger Weise weiterverhandelt worden, sei dies unrichtig, weil der Auftrag an Arch. *** nicht in einem Verhandlungsverfahren im Anschluss an den erwähnten Wettbewerb vergeben worden sei, sondern in einem Vergabeverfahren nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006.
Was den mit BM *** abgeschlossenen Vertrag anlange, handle es sich um die Erbringung von Planungsleistungen, wozu BM *** aufgrund seiner Berechtigung befugt sei. Damit sei ein Vergleich dem vom Erstantragsteller angebotenen Honorar zulässig. Im Übrigen würden die Antragsteller „wiederholt irren", wenn sie vermeinen, dass das ursprüngliche Projekt des Erstantragstellers realisiert werden solle. Vielmehr seien die gegenständlichen Leistungen zur Realisierung des Projektes gänzlich neu gestaltet worden. Es seien daher die diesbezüglichen Aufträge nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 zu erteilen gewesen. Soweit die Antragsteller abermals vermuten, BM *** werde auch für die Planung des Hochbaues herangezogen, sei dies vollkommen haltlos. Klarstellend werde festgehalten, dass BM *** „ausschließlich für die in Punkt IA.1. der Stellungnahme vom 25.4.2006 angeführten Leistungen von Seiten des Antragsgegners herangezogen wird (Anpassung des Garagenbaues an das Hochbauprojekt).Was den mit BM *** abgeschlossenen Vertrag anlange, handle es sich um die Erbringung von Planungsleistungen, wozu BM *** aufgrund seiner Berechtigung befugt sei. Damit sei ein Vergleich dem vom Erstantragsteller angebotenen Honorar zulässig. Im Übrigen würden die Antragsteller „wiederholt irren", wenn sie vermeinen, dass das ursprüngliche Projekt des Erstantragstellers realisiert werden solle. Vielmehr seien die gegenständlichen Leistungen zur Realisierung des Projektes gänzlich neu gestaltet worden. Es seien daher die diesbezüglichen Aufträge nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 zu erteilen gewesen. Soweit die Antragsteller abermals vermuten, BM *** werde auch für die Planung des Hochbaues herangezogen, sei dies vollkommen haltlos. Klarstellend werde festgehalten, dass BM *** „ausschließlich für die in Punkt IA.1. der Stellungnahme vom 25.4.2006 angeführten Leistungen von Seiten des Antragsgegners herangezogen wird (Anpassung des Garagenbaues an das Hochbauprojekt).
Mit Schriftsatz vom 9.7.2007 hat der Antragsgegner über Auftrag des Senates seine das gegenständliche Verfahren betreffenden Vergabeakten (erstmals) vorgelegt und ergänzend ausgeführt, dass die Beauftragung von BM *** deshalb erfolgt sei, da dieser mit der Redimensionierung (Garagenumplanung) befasst gewesen sei. Dabei handle es sich um geistige Dienstleistungen. Durch die von BM *** ausgearbeitete Redimensionierung (Garagenumplanung) sei es möglich sei, den Grundentwurf des Erstantragstellers weitestgehend beizubehalten wodurch gleichermaßen unverhältnismäßige und für den Antragsgegner wirtschaftlich nicht vertretbare Mehrkosten zur Durchführung des Beschaffungsvorganges vermieden werden konnten.
Im Hinblick auf die geplanten Änderungen sei ein neuer Widmungsantrag gestellt worden. BM *** sei mit den Durchführungsarbeiten zur Redimensionierung befasst gewesen und habe dabei umfangreiche Vorkenntnisse zum gesamten Bauprojekt erwerben können, weshalb die Beauftragung des BM *** vergaberechtskonform erfolgt sei.
Mit diesem Schriftsatz hat der Antragsgegner auch erstmalig Vergabevorgänge (Vergabeakt für *** + Partner) sowie einen mit „*** + Partner" geschlossenen Auftrag vorgelegt.
Nach dem Inhalt der vom Antragsgegner vorgelegten Vergabeakten, dem Vorbringen der Parteien sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlungen (5.7.2007 und 11.7.2007) trifft der Senat folgende entscheidungserhebliche Feststellungen:
Der Antragsgegner ist ein gemeinnütziger Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit (Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 15.6.1969). Der Zweck des Fonds ist die Schaffung von Einrichtungen, um Kindern, Jugendlichen sowie Arbeitnehmern bis zum vollendeten 27. Lebensjahr mit ordentlichem Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder aufrechtem Lehr- oder Dienstverhältnis in Wien oder die sich zum Schulbesuch (auch Fachschulausbildung) oder zur sonstigen Berufsausübung in Wien aufhalten, Wohnraum gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen und die Benützer zu sozial integrierten Bürgern der Stadt Wien durch körperliche und geistige Erziehung heranzubilden. Der Aufwand des Fonds wird überwiegend aus Mitteln der Stadt Wien getragen.
Seit dem Jahre 2003 beabsichtigt der Antragsgegner in Wien 13. ein Jugendwohnhaus samt Garage am Standort Hietzinger Kai 143, zu errichten, um dadurch, im Sinne der Satzungen, entsprechende Wohnmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen. Dazu hat der Antragsgegner einen einstufigen, geladenen Städtebaulichen Ideenwettbewerb in der Zeit vom 15.9.2004 bis 15.12.2004 durchgeführt. Als Sieger dieses Wettbewerbes ist auf Grund der Juryempfehlung vom 23.12.2004 der Erstantragsteller vorgegangen.
Im Zuge eines daraufhin mit dem Erstantragsteller geführten Verhandlungsverfahrens wurde zwischen dem Antragsgegner und dem Erstantragsteller am 21.2.2006 ein Architektenvertrag zur Errichtung des geplanten Objektes abgeschlossen. Dieser Vertrag, der in den Vergabeakten erliegt, hat als Leistungen des Erstantragstellers vorgesehen: Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, technische Oberleitung (Teilleistung 50%). Die Teilleistungen „technische Oberleitung" und „künstlerische Oberleitung" angeführten Leistungen sollten sowohl für die Planung – als auch für die Ausführungsphase gelten (Punkt 2 und 3.3 des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller vom 16.2.2006). Der Antragsgegner ist von geschätzten Bauwerkskosten für die Errichtung des Jugendwohnhauses samt Tiefgarage von EUR 8,4 Millionen ausgegangen. Im Zuge der weiteren Planung haben sich Anhaltspunkte für wesentlich höhere Herstellungskosten ergeben, sodass der Antragsgegner um eine Redimensionierung des Projektes bemüht war. Da es diesbezüglich zu keiner Einigung zwischen dem Antragsgegner und dem Erstantragsteller kam, hat der Antragsgegner am 24.10.2006 das Vertragsverhältnis mit dem Erstantragsteller mit sofortiger Wirkung gekündigt. Zu diesen Zeitpunkt hat bereits eine entsprechende städtebauliche Widmung zur Realisierung des Bauvorhabens bestanden.
Nach Kündigung des Vertrages mit dem Erstantragsteller hat sich der Antragsgegner entschieden, das Projekt der nach den Wettbewerbsergebnissen an zweiter Stelle gereihten Arch. *** umzusetzen. Dabei war der Antragsgegner nicht nur an einer raschen Fortsetzung des Projektes sondern auch an einer möglichst kostengünstigen Gestaltung des auf Grund der Aufkündigung des Vertrages zum Erstantragsteller erwarteten Aufwandes bemüht.
Der Antragsgegner führt ein eigenes Baubüro dessen Leiter bis zu seiner Pensionierung BM *** gewesen ist. BM *** hat noch vor Durchführung des städtebaulichen Ideenwettbewerbes eine eigene Planung ausgearbeitet, dessen Projekt wurde jedoch von den zur Genehmigung zuständigen Magistratsdienststellen nicht positiv beurteilt. Jedenfalls war während der Dauer seines Dienstverhältnisses BM *** nicht nur mit der wirtschaftlichen und technischen Vorbereitung des Projektes befasst sondern auch in planerischer und kontrollierender Funktion beteiligt. Die von dem Antragsgegner als „hauseigener Entwurf ***" bezeichnete Planung hat sowohl den Garagenbau als auch den Hochbau betroffen. Nach Ablehnung durch die zuständige Magistratsabteilungen wurde dieser Entwurf nicht weiter verfolgt.
BM *** war bis 31.12.2007 als Dienstnehmer Leiter des Baubüros des Antragsgegners. BM *** verfügt über eine uneingeschränkte Baumeisterkonzession nach § 94 Z 5 i.V. mit § 99 GewO 1994, welche auch die Berechtigung für die Planung beinhaltet. Die Baumeisterberechtigung hatte BM *** solange ruhend gestellt, als er als Dienstnehmer des Antragsgegners tätigt war. Ab 1.3.2004 ist BM *** als freier Dienstnehmer (Planer und Berater) des Antragsgegners tätig geworden. In dieser Eigenschaft hat er an allen Besprechungen hinsichtlich dieses Projektes Ober Skt. Veit IV teilgenommen und auch einen fondseigenen Entwurf für ein Bauwerk samt Garage entwickelt. Um diese Tätigkeit ausführen zu können, hat BM *** seine ruhende Konzession wieder aufleben lassen.BM *** war bis 31.12.2007 als Dienstnehmer Leiter des Baubüros des Antragsgegners. BM *** verfügt über eine uneingeschränkte Baumeisterkonzession nach Paragraph 94, Ziffer 5, i.V. mit Paragraph 99, GewO 1994, welche auch die Berechtigung für die Planung beinhaltet. Die Baumeisterberechtigung hatte BM *** solange ruhend gestellt, als er als Dienstnehmer des Antragsgegners tätigt war. Ab 1.3.2004 ist BM *** als freier Dienstnehmer (Planer und Berater) des Antragsgegners tätig geworden. In dieser Eigenschaft hat er an allen Besprechungen hinsichtlich dieses Projektes Ober Skt. Veit römisch vier teilgenommen und auch einen fondseigenen Entwurf für ein Bauwerk samt Garage entwickelt. Um diese Tätigkeit ausführen zu können, hat BM *** seine ruhende Konzession wieder aufleben lassen.
Da BM *** ab einem sehr frühen Stadium mit der Planung des gesamten Projektes befasst war, selbst einen Entwurf für die Garage sowie für den Hochbau entwickelt hat, hat sich der Vorstand des Antragsgegners am 15.12.2006 entschlossen mit ihm den als Beilage 12 erliegenden Werkvertrag am 29.12.2006 abzuschließen. Als Begründung für diesen Vertragsabschluss wird im Aktenvermerk vom gleichen Tage festgehalten, dass BM *** das hauseigene Projekt konzipiert habe, wesentlich am Garagenprojekt des Erstantragstellers mitgearbeitet habe und die Garagenkonzeption von Arch. *** nicht optimal erscheine. Der Antragsgegner vertrat den Standpunkt, dass die Garagenplanung des Erstantragstellers, die auch unter Mitwirkung von BM *** zustande gekommen ist, weiter verwertet werden könne, diesbezüglich jedoch eine Anpassung an das Projekt von Arch. *** notwendig sei. Vor allem die Leistungen soll BM *** erbringen.
In dem am 29.12.2006 mit BM *** abgeschlossenen Werkvertrag werden als Leistungen des Auftragnehmers der Entwurf und die Einreichung bezeichnet (Punkt 2 des Vertrages). Im Hinblick darauf, dass eine Ausfertigung dieses Vertrages den Antragstellern vorliegt, kann von einer Widergabe des Vertragstextes abgesehen werden. Als Honorar wurde darin ein Betrag von EUR 40.000,-- (ohne USt.) sowie ein Pauschalbetrag von 5% des Honorars für Nebenkosten vereinbart (Punkt 9 und 10 des Werkvertrages). Die Höhe dieses Betrages wird nach dem Inhalt der Vergabeakten damit begründet, dass BM *** seit Anbeginn mit dem Projekt vertraut ist, umfangreiche Vorkenntnisse besitzt und auch bereits mit Überlegungen in Bezug auf eine Redimensionalisierung des Projektes befasst war. Durch die Auftragserteilung an BM *** könnten dessen profunder Kenntnisstand über Art und Ziele der Projektplanung genutzt werden und deshalb, gegenüber einem anderen Auftragnehmer, Ersparungen bis zur Erstellung der Einreichplanung erzielt werden.
Nachdem sich der Vorstand des Antragsgegners dazu entschlossen hatte, nach Aufkündigung des Vertrages mit dem Erstantragsteller das Projekt der im Wettbewerb zweit gereihten Architektin zu verwirklichen, wurde Arch. *** im Anschluss an die Besprechungen vom 23. und 28.11.2006 zur Legung eines Honorarangebotes durch den Antragsgegner aufgefordert. Dieser Aufforderung ist Arch. *** mit Schreiben vom 3.12.2006 nachgekommen, in dem sie eine Beschreibung der erwarteten Planungsleistungen und des Planungsablaufes vornimmt. Darin wird bereits festgehalten, dass das Büro „*** und Partner" sämtliche Fachplanerleistungen, Kostenschätzungen, Kostenermittlungsgrundlage, etc. sowie die Garagenplanung in sämtlichen Teilleistungen, weiters die Ausführungsplanung für den Hochbau, ausgenommen die architekturrelevanten Prinzipdetails, übernimmt. Als zu erbringende Leistungen werden angeführt ein Startgespräch mit den Magistratsabteilungen 37, 19, 21 und dem Bezirk, die Erbringung eines Vorentwurfes, Entwurfes, der Einreichung, Details, die technische Oberleitung sowie die künstlerische Oberleitung. Diese Leistungen hat Arch. *** zu einem deutlich über EUR 150.000,-- liegenden Gesamthonorar netto an. In weitere Folge findet sich in den Vergabeakten ein Protokoll über eine Sitzung des Vorstandes des Antragsgegners vom 5.12.2006 in dem unter anderem erwähnt wird, dass der Entwurf von Arch. *** mit den zuständigen Magistratsabteilungen gemeinsam mit dem Entwurf des hauseigenen Baubüros in redimensionierter Bebauungsvariante „evaluiert werde". Erst wenn eine Entscheidung, welcher Entwurf realisiert werden kann, vorliege, können die Projektkosten neu berechnet und verwertbare Teile der bisherigen Planung definiert werden.
In einem Aktenvermerk vom 11.12.2006 wird seitens des Antragsgegners das Ergebnis eines Aufklärungsgespräches mit Arch. *** festgehalten, indem die Möglichkeit besprochen wurde, dass seitens Arch. *** gelegte Angebot zu reduzieren.
In einem Aktenvermerk vom 13.12.2006 wird seitens des Antragsgegners die weitere Vorgangsweise zur Verwirklichung des gegenständlichen Projektes dargestellt. Danach wird unter anderem ausgeführt, dass Arch. *** „mit der Planung des Hochbauprojektes im Umfang Vorentwurf, Entwurf, Einreichplanung, künstlerische Oberleitung und Mitwirkung an der technischen Oberleitung beauftragt werden" soll. Weiters wird ausgeführt, dass „die Realisierung des Tiefbaues aus dem Wettebewerbsbeitrag *** die gesamte bisherige Garagenplanung und alle dafür getroffenen Aufwendungen vernichtet würde, insbesondere auch den bisherigen Planungsaufwand des Erstantragstellers. Festgehalten wird, dass BM ***, für den Fall, dass sein hauseigener Entwurf nicht umgesetzt werden soll bereit ist, auch die planerische Adaptierung des bestehenden Entwurfes *** an das Hochbauprojekt *** bis zur Einreichung auszuführen".
In der Folge wurde die Projektvariante eines hauseigenen Entwurfes (Entwurf BM ***) seitens „der Stadt Wien mit Hinweis auf die erfolgte Flächenwidmung im Folge des städtebaulichen Wettebewerbs von Dezember 2004 abgelehnt". Damit hat sich der Vorstand des Antragsgegners endgültig entschlossen, dass Projekt *** zu verwirklichen. Dabei sollte, wie bereits mit Arch. *** vorbesprochen, die Ausführungsplanung zur Gänze vom Büro *** übernommen werden.
In der Sitzung vom 25.12.2006 hat der Vorstand des Antragsgegners beschlossen den Generalkonsulenten Vertrag mit „*** & Partner" auf das geänderte Projekt anzupassen und gleichzeitig um die Ausführungsplanung zu erweitern, das hauseigene Baubüro mit der Anpassung des vom Erstantragsteller geplanten Kellergeschosses mit Tiefgarage an die nunmehrige Konfiguration des Hochbaues zu betrauen und mit Arch. *** einen neuen Architektenvertrag abzuschließen. In diesem Zusammenhang hat der Antragsgegner ein Rechtsgutachten zur Darstellung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen der Vergabe der Planungs- und Generalskonsulenten-Leistungen im Zuge der Verwirklichung des gegenständlichen Bauprojektes in Auftrag gegeben. Dieses Gutachten, dass mit Schriftsatz vom 25.4.2007 als Beilage 3 vom Antragsgegner vorgelegt wurde, mit den Antragstellern im Zuge der Akteneinsicht die Zustimmung des Antragsgegners (mündliche Verhandlung vom 5.7.2007), zugänglich gemacht worden.
Zusammenfassend wird in diesem Gutachten empfohlen, die zu vergebenden Leistungen an Baumeister *** und Arch. *** im Wege eines Verfahrens nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 zu vergeben, da es sich bei diesen Leistungen grundsätzlich um geistige Dienstleistungen handle. Die Vergabe der Planungsleistungen wird an den Generalkonsulenten, das Büro *** & Partner, im Rahmen eines Zusatzauftrages nach § 30 Abs. 2 Z 4 BVergG 2006 empfohlen. Aus den Vergabeakten ergibt sich, das Arch. *** mit E-Mail vom 21.12.2006 ersucht hat, aus ihrer Kostenschätzung zum Honorarangebot die Leistungen Vorentwurf und Entwurf zu streichen, da diese von „V & P" (= *** und Partner) übernommen werden. Ebenso wird von ihr angeregt, in dem sie betreffenden Vertrag festzuhalten, dass die Garage nicht Gegenstand der Beauftragung sei, sowie weiters aus der Leistungsbeschreibung die Position Planwechsel in der Phase der Ausführungsplanung sowie die Bestandspläne, zu streichen, da diese ein Produkt der Polierplanung wären und sie nicht mit der Polierbarung beauftragt werden soll. Tatsächlich sind in dem mit Arch. *** in der Folge abgeschlossene Vertrag die Leistungen „Vorentwurf und Entwurf" enthalten.Zusammenfassend wird in diesem Gutachten empfohlen, die zu vergebenden Leistungen an Baumeister *** und Arch. *** im Wege eines Verfahrens nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 zu vergeben, da es sich bei diesen Leistungen grundsätzlich um geistige Dienstleistungen handle. Die Vergabe der Planungsleistungen wird an den Generalkonsulenten, das Büro *** & Partner, im Rahmen eines Zusatzauftrages nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 empfohlen. Aus den Vergabeakten ergibt sich, das Arch. *** mit E-Mail vom 21.12.2006 ersucht hat, aus ihrer Kostenschätzung zum Honorarangebot die Leistungen Vorentwurf und Entwurf zu streichen, da diese von „V & P" (= *** und Partner) übernommen werden. Ebenso wird von ihr angeregt, in dem sie betreffenden Vertrag festzuhalten, dass die Garage nicht Gegenstand der Beauftragung sei, sowie weiters aus der Leistungsbeschreibung die Position Planwechsel in der Phase der Ausführungsplanung sowie die Bestandspläne, zu streichen, da diese ein Produkt der Polierplanung wären und sie nicht mit der Polierbarung beauftragt werden soll. Tatsächlich sind in dem mit Arch. *** in der Folge abgeschlossene Vertrag die Leistungen „Vorentwurf und Entwurf" enthalten.
In einem Aktenvermerk vom 21.12.2006 wird vom Antragsgegner festgehalten, dass die Beauftragung von Arch. *** nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 erfolgen wird. Die Beauftragung „eines anderen Architekten erübrigt sich, weil zum einem Architektin *** im Wettbewerb als Zweitgereihte über Erfahrungen verfügt, die ein anderer, der nicht am Wettbewerb teilgenommen, nicht haben kann. Zum anderen würde die Abhaltung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der hohen Kosten des Beschaffungsvorganges und des damit verbundenen Zeitverzuges (die Planungen für das Bauvorhaben begannen schon im Jahr 2003) einen unmittelbaren und unwiederbringlichen Nachteil für den Fond bedeuten". Gleichzeitig wird festgehalten, dass die Anpassung des Kostenvoranschlages vom 3.12.2006 sowohl an die Garagenplanung von Baumeister *** als auch an die Beauftragungen des Generalkonsulenten *** noch vorzunehmen sein werden.In einem Aktenvermerk vom 21.12.2006 wird vom Antragsgegner festgehalten, dass die Beauftragung von Arch. *** nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 erfolgen wird. Die Beauftragung „eines anderen Architekten erübrigt sich, weil zum einem Architektin *** im Wettbewerb als Zweitgereihte über Erfahrungen verfügt, die ein anderer, der nicht am Wettbewerb teilgenommen, nicht haben kann. Zum anderen würde die Abhaltung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der hohen Kosten des Beschaffungsvorganges und des damit verbundenen Zeitverzuges (die Planungen für das Bauvorhaben begannen schon im Jahr 2003) einen unmittelbaren und unwiederbringlichen Nachteil für den Fond bedeuten". Gleichzeitig wird festgehalten, dass die Anpassung des Kostenvoranschlages vom 3.12.2006 sowohl an die Garagenplanung von Baumeister *** als auch an die Beauftragungen des Generalkonsulenten *** noch vorzunehmen sein werden.
Schließlich wird im Aktenvermerk vom 21.12.2006 zum beabsichtigten Vertragsabschluss mit Arch. *** festgehalten, dass im Vertrag mit Arch. *** ausdrücklich das Garagenbauwerk ausgenommen wird. Weiters seien aus der Anlage C zu diesem Vertrag (Zahlungsplan) bei den Positionen Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung wegen der bereits erfolgten Beauftragung an *** und *** Abstriche gemacht worden, um nicht Doppelgleisigkeiten entstehen zu lassen, die berechtigterweise Anlass zur Kritik geben könnten. Letztlich sei eine Pauschalsumme von EUR 105.000,-- errechnet worden, nicht zuletzt auf den Hinweis, dass *** und Partner einen Nachlass von 39% gegeben hätten.
Der Architektenvertrag mit Arch. *** wurde am 9.1.2007 abgeschlossen. Als Leistungen des Auftragnehmers (Punkt 2 des Vertrages) wird festgehalten, dass Arch. *** nachstehende Architekturleistungen zu erbringen hat:
Im Punkt 1 des Vertrages wird festgehalten (Pkt. 1.9), dass der Tiefbau (die Garagen) nicht Gegenstand des Vertrages ist. Die diesbezügliche Anpassung des Tiefbauwerkes an das Hochbauwerk werde vom Auftraggeber im Wege der BM *** vorgenommen werden.
„Vorentwurf
Analyse der Grundlage und Klärung der Rahmenbedingungen Erarbeitung des grundsätzlichen Lösungsvorschlages auf Basis der vom Bauherren bekanntgegebenen Planungsgrundlagen (Lage und Höhenplan, Aufmaßpläne des Bestandes, rechtliche Festlegungen bzw. Bebauungsbestimmungen, Raum- und Funktionsprogramm) einschließlich Untersuchung alternativer Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen und deren Bewertung, mit zeichnerischer Darstellung in der Regel M1:200, einschließlich aller Besprechungsskizzen, Erläuterungsbericht, soweit diese nicht von Sonderfachläuten zu erbringen sind.
2.2 Entwurf
Durcharbeitung des grundsätzlichen Lösungsvorschlages der Bauaufgabe auf Grund des genehmigten Vorentwurfes unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen unter Anwendung des § 69 der Wiener Bauordnung.Durcharbeitung des grundsätzlichen Lösungsvorschlages der Bauaufgabe auf Grund des genehmigten Vorentwurfes unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen unter Anwendung des Paragraph 69, der Wiener Bauordnung.
Zeichnerischer Darstellung des Gesamtentwurfes in solcher Durcharbeitung, dass dieser ohne grundsätzliche Änderung als Grundlage für die weiteren Teilleistungen dienen kann, in der Regel Grundrisse, Ansichten und Schnitte M1 zu 100.
Objektbeschreibung mit Erläuterungen.
2.3 Einreichung
Durchführung der für die baubehördliche Bewilligung erforderlichen Erhebungen sowie Abklärungen, insbesondere nach § 69 der Wiener Bauordnung.Durchführung der für die baubehördliche Bewilligung erforderlichen Erhebungen sowie Abklärungen, insbesondere nach Paragraph 69, der Wiener Bauordnung.
Anteilige Erarbeitung der erforderlichen Zeichnungen und Schriftstücke auf der Grundlage des Entwurfes, soweit diese nicht von Sonderfachleuten zu erbringen sind.
Eventuell erforderliche behördliche Auswechslungspläne, soweit sie nicht in die Phase der Polierplanung fallen.
Punkt 2.4 künstlerische Oberleitung der Bauausführung Überwachung der Herstellung hinsichtlich des Entwurfes und der Gestaltung sowie letzte Klärung von funktionellen und gestalterischen Einzelheiten von der Planung bis zur Mitwirkung an der Schlussabnahme des Bauwerkes unmittelbar nach dessen Fertigstellung im Einvernehmen mit der örtlichen Bauaufsicht."
Als Honorar für diese Leistungen wurde ein Betrag von EUR 105.000,-- netto (Punkt 9 des Vertrages) sowie der Ersatz von Nebenkosten in der Höhe von 5% der Honorare (Punkt 10 des Vertrages) vereinbart. Pkt. 12 des Vertrages enthält eine Regelung über die Abgeltung von nicht vereinbarten, zusätzlichen Leistungen.
In einem gesondert geführten Vergabeverfahren hat der Antragsgegner zu Beginn des Jahres 2006, nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, das Büro „*** & Partner" als Generalkonsulent im Zusammenhang mit der Errichtung des geplanten Wohnobjektes beauftragt (Vertrag vom 18.4.2006). Im Auftrag für die Generalkonsulenten-Leistung ist auch die gesamte Haustechnik und Elektroplanung enthalten. Diese Haustechnikplanungen sind nur auf Grund von Detailunterlagen durchführbar, weshalb der Antragsgegner in einem Amtsvermerk vom 13.11.2006 festhält, dass dann, wenn *** & Partner „über detaillierte Pläne für die Haustechnik verfügen der Schluss nahe liege" diesen Vertragspartner auch mit der architektonischen Ausführungsplanung zu beauftragen. Diese Leistungen seien von der Ziviltechnikerbefugnis des Büros auch umfasst. Überdies sei dieses Büro bereits im Zuge der Umsetzung des Projektes des Erstantragstellers zu 50% mit der technischen Oberleitung beauftragt gewesen. Das Büro *** & Partner wurde daraufhin von Antragsteller zur Legung eines Honorarangebotes aufgefordert. Das daraufhin gestellte Honorarangebot für die Erbringung der Ausführungsplanung und die gesamte technische Oberleitung wurde mit Schreiben vom 15.12.2006 angenommen und um diese Leistungen der ursprünglich mit *** & Partner geschlossene Werkvertrag erweitert. Die Vergabe dieser zusätzlichen Leistungen, die in einem Verhältnis von etwa 1 zu 4 zum ursprünglichen Leistungsumfang stehen, wurden nach § 30 Abs. 2 Z 4 BVergG 2006 vergeben.In einem gesondert geführten Vergabeverfahren hat der Antragsgegner zu Beginn des Jahres 2006, nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, das Büro „*** & Partner" als Generalkonsulent im Zusammenhang mit der Errichtung des geplanten Wohnobjektes beauftragt (Vertrag vom 18.4.2006). Im Auftrag für die Generalkonsulenten-Leistung ist auch die gesamte Haustechnik und Elektroplanung enthalten. Diese Haustechnikplanungen sind nur auf Grund von Detailunterlagen durchführbar, weshalb der Antragsgegner in einem Amtsvermerk vom 13.11.2006 festhält, dass dann, wenn *** & Partner „über detaillierte Pläne für die Haustechnik verfügen der Schluss nahe liege" diesen Vertragspartner auch mit der architektonischen Ausführungsplanung zu beauftragen. Diese Leistungen seien von der Ziviltechnikerbefugnis des Büros auch umfasst. Überdies sei dieses Büro bereits im Zuge der Umsetzung des Projektes des Erstantragstellers zu 50% mit der technischen Oberleitung beauftragt gewesen. Das Büro *** & Partner wurde daraufhin von Antragsteller zur Legung eines Honorarangebotes aufgefordert. Das daraufhin gestellte Honorarangebot für die Erbringung der Ausführungsplanung und die gesamte technische Oberleitung wurde mit Schreiben vom 15.12.2006 angenommen und um diese Leistungen der ursprünglich mit *** & Partner geschlossene Werkvertrag erweitert. Die Vergabe dieser zusätzlichen Leistungen, die in einem Verhältnis von etwa 1 zu 4 zum ursprünglichen Leistungsumfang stehen, wurden nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 vergeben.
Nicht festgestellt werden konnte, dass der Erstantragsteller vom Vertragsabschluss mit BM *** bzw. mit Arch. *** bereits Anfang Jänner 2007 erfahren hat. Dass der Erstantragsteller nach seinem Vorbringen erst mit der Zustellung der vom Antragsgegner erhobenen Schadenersatzklage am 24.3.2007 von der Beauftragung des BM *** und der Arch. *** erfahren hat, ist nach dem Inhalt der Vergabeakten nicht widerlegt. Dafür, dass die übrigen Antragsteller zu früheren Zeitpunkten Kenntnis von den Vergaben erlangt haben oder hätten erlangen können, hat das Nachprüfungsverfahren nicht ergeben.
Mit Schreiben vom 13.2.2007 hat der Antragsgegner auf Grundlage der Entwurfes von Arch. *** die MA 21B um Abänderung des Widmungsplanes ersucht.
Der Antrag der zehn Antragsteller auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabevorgänge ist am 12.4.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung des Antragsgegners von der beabsichtigten Einbringung des Nachprüfungsantrages ist nachgewiesen, die Entrichtung der Pauschalgebühren im Sinne des § 18 WVRG 2007 ist erfolgt, wobei von jedem Antragsteller die vollen Pauschalgebühren nach § 18 WVRG 2007 beigebracht wurden.Der Antrag der zehn Antragsteller auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabevorgänge ist am 12.4.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung des Antragsgegners von der beabsichtigten Einbringung des Nachprüfungsantrages ist nachgewiesen, die Entrichtung der Pauschalgebühren im Sinne des Paragraph 18, WVRG 2007 ist erfolgt, wobei von jedem Antragsteller die vollen Pauschalgebühren nach Paragraph 18, WVRG 2007 beigebracht wurden.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat auf Grund des Inhaltes der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurden, des Vorbringens beider Teile und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlungen vom 5.7. und 11.7.2007.
Als unstrittig angesehen werden kann, das die vom Antragsgegner vergebenen Leistungen als geistige Dienstleistungen anzusehen sind, zumal das diesbezügliche Vorbringen des Antragsgegners von den Antragstellerin nicht bestritten wurde. In den vorgelegten Vergabeakten ist nachvollziehbar dokumentiert, dass der Antragsgegner die von den Antragstellerin behaupteten Direktvergaben nicht vorgenommen hat, sondern die Leistungen teilweise in einem Verfahren nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 (BM *** und Arch. ***) bzw. als Zusatzauftrag nach § 30 Abs. 2 Z 4 BVergG 2006 (*** & Partner) vergeben hat. Den Vergabeakten des Antragsgegners sind auch jene Überlegungen und Schlussfolgen zu entnehmen, die ihn veranlasst haben, jene Leistungen, die vom Erstantragsteller wegen der Kündigung des mit ihm abgeschlossenem Architektenvertrages nicht mehr ausgeführt werden konnten, zu teilen und worin er eine Einsparung des Beschaffungsvorganges gegenüber einem Vergabeverfahren mit allgemeinen Wettbewerb erblickt hat. Im Hinblick darauf, dass bei der Vergabe der Leistungen an BM *** bei der vom Antragsgegner gewählten Vergabeart der Schwellenwert von EUR 105.000,-- netto nicht überschritten wird, hingegen bei dem mit Arch. *** abgeschlossenen Vertrag eine derartige Überschreitung vorliegt, war es nicht erforderlich die von den Antragsstellern in ihrem Schriftsatz vom 9.5.2007 angeführten Zeugen zu vernehmen bzw. eine Stellungnahme der Kammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland zur Plausibilität der Höhe der vereinbarten Entgelte einzuholen. Da nach den Verfahrensergebnissen der Antragsgegner die Leistungen nach Durchführung von Verhandlungsverfahren im Sinne des § 38 Abs. 3 BVergG 2006, bzw. hinsichtlich des Büros *** und Partner als Anschlussauftrag vergeben hat, war bei der Prüfung der Frage, ob die Antragssteller die Antragsfristen eingehalten haben von der Bestimmung des § 36 Abs. 1 WVRG 2007 auszugehen. Damit haben sich nähere Feststellungen darüber, wann der Erstantragsteller bzw. die von ihm informierten weiteren neun Antragsteller konkret von den Vertragsabschlüssen Kenntnis erlangt haben, erübrigt, da die Antragstellung jedenfalls innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Vertragsabschluss erfolgte (§ 36 Abs. 1 WVRG 2007).Als unstrittig angesehen werden kann, das die vom Antragsgegner vergebenen Leistungen als geistige Dienstleistungen anzusehen sind, zumal das diesbezügliche Vorbringen des Antragsgegners von den Antragstellerin nicht bestritten wurde. In den vorgelegten Vergabeakten ist nachvollziehbar dokumentiert, dass der Antragsgegner die von den Antragstellerin behaupteten Direktvergaben nicht vorgenommen hat, sondern die Leistungen teilweise in einem Verfahren nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 (BM *** und Arch. ***) bzw. als Zusatzauftrag nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 (*** & Partner) vergeben hat. Den Vergabeakten des Antragsgegners sind auch jene Überlegungen und Schlussfolgen zu entnehmen, die ihn veranlasst haben, jene Leistungen, die vom Erstantragsteller wegen der Kündigung des mit ihm abgeschlossenem Architektenvertrages nicht mehr ausgeführt werden konnten, zu teilen und worin er eine Einsparung des Beschaffungsvorganges gegenüber einem Vergabeverfahren mit allgemeinen Wettbewerb erblickt hat. Im Hinblick darauf, dass bei der Vergabe der Leistungen an BM *** bei der vom Antragsgegner gewählten Vergabeart der Schwellenwert von EUR 105.000,-- netto nicht überschritten wird, hingegen bei dem mit Arch. *** abgeschlossenen Vertrag eine derartige Überschreitung vorliegt, war es nicht erforderlich die von den Antragsstellern in ihrem Schriftsatz vom 9.5.2007 angeführten Zeugen zu vernehmen bzw. eine Stellungnahme der Kammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland zur Plausibilität der Höhe der vereinbarten Entgelte einzuholen. Da nach den Verfahrensergebnissen der Antragsgegner die Leistungen nach Durchführung von Verhandlungsverfahren im Sinne des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006, bzw. hinsichtlich des Büros *** und Partner als Anschlussauftrag vergeben hat, war bei der Prüfung der Frage, ob die Antragssteller die Antragsfristen eingehalten haben von der Bestimmung des Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2007 auszugehen. Damit haben sich nähere Feststellungen darüber, wann der Erstantragsteller bzw. die von ihm informierten weiteren neun Antragsteller konkret von den Vertragsabschlüssen Kenntnis erlangt haben, erübrigt, da die Antragstellung jedenfalls innerhalb der sechsmonatigen Frist ab Vertragsabschluss erfolgte (Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2007).
Dieser Sachverhalt wird vom Senat rechtlich wie folgt beurteilt:
Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Leistungsvergaben und die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf den gegenständlichen Sachverhalt die Bestimmungen sowohl des BVergG 2006 als auch jene des WVRG 2007 anzuwenden sind.
Auftraggeber ist der Fonds Kuratorium Wiener Jugend Wohnhäuser der entsprechend seinen Satzungen die Errichtung eines Jugendwohnhauses und einer Volksgarage im
13. Wiener Gemeindebezirk beabsichtigt. Damit erfüllt der Fond im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art, wobei seine Tätigkeit nicht auf die Erzielung von Gewinnen abgestellt ist. Im Ergebnis handelt es sich bei der Tätigkeit des Fonds um die Errichtung und zur Verfügungsstellung von Sozialwohnungen, weshalb der Antragsgegner grundsätzlich als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 anzusehen ist. Dazu kommt, dass die überwiegende Finanzierung der Tätigkeit des Fonds durch die Stadt Wien erfolgt, dieser teilrechtsfähig ist und hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht öffentlicher Auftraggeber, nämlich der Stadt Wien, unterliegt.13. Wiener Gemeindebezirk beabsichtigt. Damit erfüllt der Fond im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art, wobei seine Tätigkeit nicht auf die Erzielung von Gewinnen abgestellt ist. Im Ergebnis handelt es sich bei der Tätigkeit des Fonds um die Errichtung und zur Verfügungsstellung von Sozialwohnungen, weshalb der Antragsgegner grundsätzlich als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 anzusehen ist. Dazu kommt, dass die überwiegende Finanzierung der Tätigkeit des Fonds durch die Stadt Wien erfolgt, dieser teilrechtsfähig ist und hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht öffentlicher Auftraggeber, nämlich der Stadt Wien, unterliegt.
Zur Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch den Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber ist nach den §§ 1 Abs. 2 Z 2 und 2 Abs. 1 WVRG 2007 der Vergabekontrollsenat des Landes Wien zuständig.Zur Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch den Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber ist nach den Paragraphen eins, Absatz 2, Ziffer 2 und 2 Absatz eins, WVRG 2007 der Vergabekontrollsenat des Landes Wien zuständig.
Vorliegend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass entgegen der ursprünglichen Annnahme der Antragsteller der Antragsgegner die Leistungen nicht im Wege der Direktvergabe vergeben hat, sondern hinsichtlich der Vergabe der Leistungen an BM *** und Arch. *** ein Verfahren nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 geführt hat, hinsichtlich der Vergabe der Leistungen an das Büro *** und Partner dies als Zusatzauftrag nach § 30 Abs. 2 Z 4 BVergG 2006 getan hat. Es war daher das Nachprüfungsverfahren darauf zu beschränken, ob diese vom Auftraggeber gewählten besonderen Vergabearten mit den Bestimmungen des BVergG 2006 im Einklang stehen, nicht aber ob zu Recht Direktvergaben erfolgt sind. In diesem Sinne war das von den Antragstellern in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2007 abgeänderte Feststellungsbegehren, dass rechtswidrigerweise die Leistungen im Wege von Direktvergaben vergeben worden sind, abzuweisen.Vorliegend hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass entgegen der ursprünglichen Annnahme der Antragsteller der Antragsgegner die Leistungen nicht im Wege der Direktvergabe vergeben hat, sondern hinsichtlich der Vergabe der Leistungen an BM *** und Arch. *** ein Verfahren nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 geführt hat, hinsichtlich der Vergabe der Leistungen an das Büro *** und Partner dies als Zusatzauftrag nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 getan hat. Es war daher das Nachprüfungsverfahren darauf zu beschränken, ob diese vom Auftraggeber gewählten besonderen Vergabearten mit den Bestimmungen des BVergG 2006 im Einklang stehen, nicht aber ob zu Recht Direktvergaben erfolgt sind. In diesem Sinne war das von den Antragstellern in der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2007 abgeänderte Feststellungsbegehren, dass rechtswidrigerweise die Leistungen im Wege von Direktvergaben vergeben worden sind, abzuweisen.
Hingegen war das Eventualbegehren auf Feststellung, dass die Wahl eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder der hierzu ergangenen Verordnungen rechtswidrig war (§ 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007) auf seine Rechtsmäßigkeit zu prüfen.Hingegen war das Eventualbegehren auf Feststellung, dass die Wahl eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder der hierzu ergangenen Verordnungen rechtswidrig war (Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007) auf seine Rechtsmäßigkeit zu prüfen.
Nach § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer oder eine Unternehmerin der oder die ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages hatten, sofern ihm oder ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass „die Wahl .. eines Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war". Das Eventualbegehren ist ausdrücklich auf die Feststellung gerichtet, dass die von Antragsgegner vorgenommene Wahl der Verfahren wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 rechtswidrig war.Nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer oder eine Unternehmerin der oder die ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages hatten, sofern ihm oder ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass „die Wahl .. eines Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war". Das Eventualbegehren ist ausdrücklich auf die Feststellung gerichtet, dass die von Antragsgegner vorgenommene Wahl der Verfahren wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 rechtswidrig war.
Nun hat der Antragsgegner zunächst eingewandt, es sei unzulässig, dass die Antragsteller ihre Feststellungsbegehren gemeinsam in einem Antrag geltend machen. Hier ist auf § 33 Abs. 3 WVRG 2007 zu verweisen, wonach dann, wenn hinsichtlich des selben Vergabeverfahrens Feststellungsanträge nach Abs. 1 von mehreren Unternehmern oder Unternehmerinnen gestellt werden, der Vergabekontrollsenat die Verfahren nach Möglichkeit zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden hat. Dieser Vorgabe ist von den Antragstellerin in ihrem einleitenden Schriftsatz durch die gemeinsame Antragstellung entsprochen worden, weshalb diesbezüglich keine verfahrensrechtlichen Bedenken bestehen.Nun hat der Antragsgegner zunächst eingewandt, es sei unzulässig, dass die Antragsteller ihre Feststellungsbegehren gemeinsam in einem Antrag geltend machen. Hier ist auf Paragraph 33, Absatz 3, WVRG 2007 zu verweisen, wonach dann, wenn hinsichtlich des selben Vergabeverfahrens Feststellungsanträge nach Absatz eins, von mehreren Unternehmern oder Unternehmerinnen gestellt werden, der Vergabekontrollsenat die Verfahren nach Möglichkeit zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden hat. Dieser Vorgabe ist von den Antragstellerin in ihrem einleitenden Schriftsatz durch die gemeinsame Antragstellung entsprochen worden, weshalb diesbezüglich keine verfahrensrechtlichen Bedenken bestehen.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist am 12.4.2007 (und damit rechtzeitig) in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung des Antragsgegners von der beabsichtigten Einbringung eines Feststellungsantrages im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die nach § 18 WVRG 2007 zu entrichteten Pauschalgebühren wurden nach Durchführung eines Aufforderungsverfahrens im Sinne des § 13 Abs. 3 AVG vollständig entrichtet.Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist am 12.4.2007 (und damit rechtzeitig) in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung des Antragsgegners von der beabsichtigten Einbringung eines Feststellungsantrages im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die nach Paragraph 18, WVRG 2007 zu entrichteten Pauschalgebühren wurden nach Durchführung eines Aufforderungsverfahrens im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, AVG vollständig entrichtet.
Der Antragsgegner macht geltend, den Antragstellern würde es am erforderlichen rechtlichen Interesse mangeln, weil der Erstantragsteller für eine neuerliche Auftragerteilung wegen seines Verhaltens, das zur Vertragsauflösung geführt hat, nicht in Frage käme und die übrigen Antragsteller sich am Ideenwettbewerb nicht beteiligt hätten. Diesem Argument vermag der Senat nicht zu folgen, weil der Antragsgegner offenbar übersieht, dass mit dem Abschluss des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller das ursprünglich geführte Vergabeverfahren beendet worden ist. Die nach Auflösung dieses Vertrages noch erforderlichen Leistungen waren daher vom Antragsgegner in einem weiteren, gesonderten Verfahren zu vergeben, wobei es sich um allgemeine, in den Tätigkeitsbereich der Architekten fallende Leistungen handelt. Mangels gegenteiligen Vorbringens bzw. gegenteiliger Beweisergebnisse ist unstrittig, dass sämtliche Antragsteller über die erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit zur Ausführung der vom Antragsgegnervertreter vergebenden Leistungen verfügen. Es ist daher das subjektive Interesse der Antragsteller an der Durchführung eines den Vorgaben des BVergG 2006 entsprechenden Vergabeverfahrens zu bejahen, womit auch deren Antragslegitimation gegeben ist.
Nach § 36 Abs. 1 WVRG 2007 erlischt das Recht auf Feststellung der rechtwidrigen Wahl des Vergabeverfahrens, wenn der Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 1 bis 3 WVRG 2007 nicht binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt gestellt wird, nachdem der Antragsteller oder die Antragstellerin vom Zuschlag oder von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde. Da sich das Eventualbegehren der Antragsteller ausdrücklich auf eine Feststellung nach § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007 bezieht, kommt dafür nur die Antragsfrist des § 36 Abs. 1 WVRG 2007 zur Anwendung und nicht die kürzere Frist von 30 Tagen des Abs. 2 leg.cit.. Unstrittig steht fest, dass der Werkvertrag mit BM *** am 29.12.2006, der Architektenvertrag mit Arch. *** am 9.1.2007 und der Anschlussvertrag mit dem Büro *** und Partner am 15.12.2006 geschlossen wurde. Da der Antrag auf Einleitung des Feststellungsverfahrens am 12.4.2007 eingelangt ist, ist er jedenfalls rechtzeitig im Sinne des § 36 Abs. 1 WVRG 2007.Nach Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2007 erlischt das Recht auf Feststellung der rechtwidrigen Wahl des Vergabeverfahrens, wenn der Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 WVRG 2007 nicht binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt gestellt wird, nachdem der Antragsteller oder die Antragstellerin vom Zuschlag oder von der rechtswidrigen Wahl des Vergabeverfahrens Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt wurde. Da sich das Eventualbegehren der Antragsteller ausdrücklich auf eine Feststellung nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007 bezieht, kommt dafür nur die Antragsfrist des Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2007 zur Anwendung und nicht die kürzere Frist von 30 Tagen des Absatz 2, leg.cit.. Unstrittig steht fest, dass der Werkvertrag mit BM *** am 29.12.2006, der Architektenvertrag mit Arch. *** am 9.1.2007 und der Anschlussvertrag mit dem Büro *** und Partner am 15.12.2006 geschlossen wurde. Da der Antrag auf Einleitung des Feststellungsverfahrens am 12.4.2007 eingelangt ist, ist er jedenfalls rechtzeitig im Sinne des Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2007.
Der Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des § 35 Abs. 1 WVRG 2007 wobei nach Abs. 2 leg.cit. zu berücksichtigen war, dass es den Antragstellern auf Grund des Verhaltens des Antragsgegners nicht möglich war, bereits im einleitenden Schriftsatz zur Vergabe der Planungsleistungen an das Büro *** und Partner Stellung zu nehmen bzw. diesbezüglich ein Vorbringen zu erstatten.Der Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des Paragraph 35, Absatz eins, WVRG 2007 wobei nach Absatz 2, leg.cit. zu berücksichtigen war, dass es den Antragstellern auf Grund des Verhaltens des Antragsgegners nicht möglich war, bereits im einleitenden Schriftsatz zur Vergabe der Planungsleistungen an das Büro *** und Partner Stellung zu nehmen bzw. diesbezüglich ein Vorbringen zu erstatten.
Die Antragsteller haben zunächst geltend gemacht, der Antragsgegner hätte zur Vergabe jener Leistungen, die nach Aufkündigung des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller seitens des Antragsgegners noch benötigt wurden, eine dem § 13 Abs. 4 BVergG 2006 widersprechende Vorgangsweise gewählt, um unter die im § 38 Abs. 3 WVRG 2007 angeführte Schwellenwerte zu kommen. § 13 Abs. 4 BVergG 2006 beinhaltet ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen. Das Umgehungsverbot hat zur Folge, dass die Aufteilung eines Auftrages im Unterschwellenbereich auch nicht zur Umgehung von vergaberechtlichen Vorschriften bewirkt werden darf (etwa Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln, wie insbesondere Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form der Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann (vgl. Elsner, BVergG 2006, Rz. 242).Die Antragsteller haben zunächst geltend gemacht, der Antragsgegner hätte zur Vergabe jener Leistungen, die nach Aufkündigung des Architektenvertrages mit dem Erstantragsteller seitens des Antragsgegners noch benötigt wurden, eine dem Paragraph 13, Absatz 4, BVergG 2006 widersprechende Vorgangsweise gewählt, um unter die im Paragraph 38, Absatz 3, WVRG 2007 angeführte Schwellenwerte zu kommen. Paragraph 13, Absatz 4, BVergG 2006 beinhaltet ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen. Das Umgehungsverbot hat zur Folge, dass die Aufteilung eines Auftrages im Unterschwellenbereich auch nicht zur Umgehung von vergaberechtlichen Vorschriften bewirkt werden darf (etwa Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln, wie insbesondere Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form der Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann vergleiche Elsner, BVergG 2006, Rz. 242).
Es war daher zu prüfen, ob der Antragsgegner bei der Vergabe der noch zu erbringenden Leistungen in sachlich nichtgerechtfertiger Weise eine Teilung vorgenommen hat, um damit die in § 38 Abs. 3 BVergG 2006 angeführten Grenzwerte zu unterschreiten.Es war daher zu prüfen, ob der Antragsgegner bei der Vergabe der noch zu erbringenden Leistungen in sachlich nichtgerechtfertiger Weise eine Teilung vorgenommen hat, um damit die in Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 angeführten Grenzwerte zu unterschreiten.
Wenn auch der Anschein eines derartigen Vorgehens zunächst gegeben sein mag, hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass der Auftraggeber bei der Aufteilung der Leistungen auf drei weitere Aufträge von sachlichen Erwägungen ausgegangen ist und dies auch in entsprechend nachvollziehbarer Form dokumentiert hat. Nach Aufkündigung des mit dem Erstantragsteller geschlossenen Architektenvertrages waren noch Leistungen für Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, künstlerische Oberleitung und 50% zur technischen Oberleitung zu erbringen. Diese Leistungen, die sowohl im aufgelösten Architektenvertrag als auch in den nunmehr vorliegenden Verträgen unter Anwendung der Bestimmungen der HOA (die in sämtlichen Verträgen als Vertragsgrundlage vereinbart ist) voneinander klar trennbar sind, wurden vom Antragsgegner getrennt vergeben. Er hat die Leistungen für Entwurf und Einreichung, soweit sie den Tiefbau betreffen und dessen Anpassung an das Hochbauprojekt, mit Werkvertrag vom 29.12.2006 an BM *** vergeben. Die Leistungen für Vorentwurf, Entwurf und Einreichung (soweit sie den Hochbau betreffen) als auch für die künstlerische Oberleitung wurden an Arch. *** mit Vertrag vom 9.1.2007 vergeben, die zweite Hälfte der Leistungen zur technischen Oberleitung an das mit der ersten Hälfte dieser Leistungen bereits beauftragte Büro *** und Partner. Nach Ansicht des Senates hat der Antragsgegner seine Gründe für diese Teilung nachvollziehbar und ausreichend dokumentiert dargelegt.
So sind die Überlegungen der Auftragserteilung an BM ***, im Hinblick auf dessen Befassung mit dem Projekt von Anbeginn an durchaus plausibel, zumal dieser auch bereits mit Fragen der Redimensionalisierung befasst war und über umfangreiche spezielle Vorkenntnisse über das gegenständliche Projekt verfügt. Zurecht ist der Auftraggeber davon ausgegangen, dass bei einer Auftragserteilung an BM *** die von ihm bisher erbrachten Tätigkeiten, sein Kenntnisstand sowie Art und Ziel der zukünftigen Planungshandlungen bei einer Beauftragung zu einer Kostenersparnis führen werden. Dies umso mehr, als BM *** nur mit Entwurf und Einreichung für den Keller und Garagenteil, sowie dessen Anpassung an das Projekt von Arch. ***, beauftragt wurde. Letzteres ergibt sich nicht nur aus den vorliegenden Verträgen *** und *** sondern auch aus dem Akteninhalt, sowie dem Vorbringen des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung.
Ebenso rechtfertigen die in den Vergabeakten festgehaltenen Überlegungen zur Auftragserteilung an Arch. *** eine gesonderte Auftragserteilung hinsichtlich der Leistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung (soweit sie den Hochbau betreffen) und künstlerische Oberleitung. Hier weist, nach Ansicht des Senates zutreffend, der Antragsgegner daraufhin, dass Arch. *** am Wettbewerb teilgenommen und mit ihrem Projekt an zweiter Stelle gereiht wurde. Die Annahme des Antragsgegners, dass Arch. *** damit umfangreiche Vorkenntnisse erlangt hat, die zu einer Kostenersparnis führen mussten, welcher Umstand bei der Beauftragung eines externen Dritten nicht gegeben gewesen wären, werden vom Senat gebilligt.
Hinsichtlich jener Leistungen, die an das Büro *** und Partner vergeben wurden und die sich auf die Ausführungsplanung und 50% der technischen Oberleitung beziehen, erweist sich die Argumentation des Antragsgegners als durchaus zutreffend. Das Büro *** und Partner war bereits als Generalkonsulent mit der Erbringung von 50% der technischen Oberleitung betraut, sodass es naheliegend war, diesem Büro auch den zweiten Teil der technischen Oberleitung zu übertragen. Als Generalkonsulent hat dieses Büro – wie von Antragsgegner ausführlich in seinen Vergabeakten dargelegt – bereits umfassende Leistungen bei der Durchführung bzw. Planung des gegenständlichen Projektes erbracht, die von diesem Büro weiterverwendet werden können. Als Generalkonsulent hat dieses Büro auch die gesamte Haustechnik – und Elektroplanung vorzunehmen, die naturgemäß auf der Ausführungsplanung fußt. Es war daher naheliegend, die gesamte Ausführungsplanung – in Übereinstimmung mit Arch. *** – an das Büro *** und Partner zu übertragen. Im Falle einer Ausschreibung dieser Leistungen wären die vom Büro *** und Partner bis zur Aufkündigung des Vertrages mit dem Erstantragsteller erbrachten Leistungen wertlos geworden, hätten aber dennoch vom Auftraggeber bezahlt werden müssen. Ein im Zuge eines derartigen Wettbewerbes gefundener Auftragnehmer wäre genötigt gewesen alle bereits beim Büro *** und Partner vorhandenen Vorkenntnisse zu erwerben und die von diesem Büro bereits erbrachten Leistungen neu zu erbringen. Der Senat billigt daher die Entscheidung des Auftraggebers, die Leistungen an das Büro *** und Partner im Wege eines Zusatzauftrages zum bestehenden Generalkonsulentenvertrag zu vergeben, weil nicht zuletzt damit eine wesentliche Kostenersparnis gegeben ist.
In diesem Sinne hält der Senat die vom Auftraggeber vorgenommene Teilung der nach Vertragsauflösung mit dem Erstantragsteller noch zu erbringenden Leistungen für vergaberechtlich vertretbar.
Nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 können geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer vergeben werden, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbs auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert EUR 105.500,-- (netto) nicht übersteigt. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens hat der Auftraggeber zwei Gruppen von Dienstleistungen in einem Verfahren nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 vergeben.Nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 können geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer vergeben werden, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbs auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert EUR 105.500,-- (netto) nicht übersteigt. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens hat der Auftraggeber zwei Gruppen von Dienstleistungen in einem Verfahren nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 vergeben.
Der Antragsgegner hat vorgebracht, bei den von ihm vergebenen Dienstleistungen handle es sich um geistige Dienstleistungen im Sinne des § 2 Z 18 BVergG 2006. Diesem Vorbringen wurde von den Antragstellerin nicht substanziell widersprochen, sodass davon auszugehen ist, dass es sich bei den vergebenen Dienstleistungen unstrittig um geistige Dienstleistungen im Sinne des § 2 Z 18 BVergG 2006 handelt.Der Antragsgegner hat vorgebracht, bei den von ihm vergebenen Dienstleistungen handle es sich um geistige Dienstleistungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 18, BVergG 2006. Diesem Vorbringen wurde von den Antragstellerin nicht substanziell widersprochen, sodass davon auszugehen ist, dass es sich bei den vergebenen Dienstleistungen unstrittig um geistige Dienstleistungen im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 18, BVergG 2006 handelt.
Zu den mit BM *** und Arch. *** geschlossenen Verträgen ist zunächst auszuführen, dass diesbezüglich aus den oben dargestellten Gründen die Kosten eines weiteren Beschaffungsvorganges in einem wirtschaftlichen Miss-Verhältnis zum geschätzten Auftragswert der zu vergebenden Leistungen gestanden wäre. Nicht nur dass der Auftraggeber unter einem durchaus nachvollziehbaren Zeitdruck stand, zeigen die in den Vergabeakten dokumentierten Überlegungen, dass sowohl bei der Vergabe jener Leistungen, die an BM *** vergeben wurden als auch bei der Vergabe jener Leistungen an Arch. *** nicht nur mit einem zeitaufwendigen Verfahren sondern auch mit weiteren wesentlichen Kosten des Beschaffungsvorganges zu rechnen gewesen wäre. Bei beiden Vertragspartnern des Auftraggebers konnte dieser zurecht, wie dies auch durch die Höhe der erzielten Honorarvereinbarungen erwiesen ist, wesentliche Kosten einsparen, zumal der Antragsgegner durch den vorangegangenen Wettbewerb und die Verhandlungen, die er mit dem Erstantragsteller zum Abschluss dessen Architektenvertrages geführt hat, von einer entsprechenden Marktkenntnis ausgehen konnte
Weitere Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 ist, dass der geschätzte Auftragswert EUR 105.500,-- (netto) nicht übersteigt.Weitere Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 ist, dass der geschätzte Auftragswert EUR 105.500,-- (netto) nicht übersteigt.
Diese Voraussetzungen sind bei dem mit BM *** abgeschlossenen Werkvertrag gegeben. Nach dessen Inhalt beträgt das vereinbarte Honorar EUR 40.000,-- netto zuzüglich 5% der Honorare an Nebenkosten. Die Vergabe der Leistungen für Entwurf und Einreichung, soweit sie den Tiefbau betreffen, mit Vertrag vom 29.12.2006 an BM *** im Wege eines Verfahrens nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 erweist sich damit als unbedenklich, weshalb das diesbezügliche Feststellungsbegehren als unbegründet abzuweisen war.Diese Voraussetzungen sind bei dem mit BM *** abgeschlossenen Werkvertrag gegeben. Nach dessen Inhalt beträgt das vereinbarte Honorar EUR 40.000,-- netto zuzüglich 5% der Honorare an Nebenkosten. Die Vergabe der Leistungen für Entwurf und Einreichung, soweit sie den Tiefbau betreffen, mit Vertrag vom 29.12.2006 an BM *** im Wege eines Verfahrens nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 erweist sich damit als unbedenklich, weshalb das diesbezügliche Feststellungsbegehren als unbegründet abzuweisen war.
Soweit der Antragsgegner in einem Verfahren nach § 38 Abs. 3 BVergG 2006 die geistigen Dienstleistungen zum Vorentwurf, Entwurf und Einreichung (soweit sie den Hochbau betreffen) und künstlerische Oberleitung an Arch. *** vergeben hat, hat er gegen die zwingenden Bestimmungen des § 38 Abs. 3 BVergG 2006 verstoßen. In dem mit Arch. *** am 9.1.2007 abgeschlossenen Vertrag wird als Honorar ein Betrag von EUR 105.000,-- (netto) vereinbart, zu dem der Ersatz der Nebenkosten in Höhe von 5% des vereinbarten Honorars kommt. Damit wird aber der in § 38 Abs. 3 BVergG 2006 genannte Schwellenwert eindeutig überschritten, weshalb es einer weitergehenden Prüfung der Angemessenheit des vereinbarten Honorars durch den Senat nicht bedurfte. Nicht unerwähnt soll bleiben, dass für den Senat im Hinblick auf die in den Vergabeakten dokumentierten Verhandlungen mit Arch. *** über die Honorarhöhe die Vermutung durchaus naheliegend ist, dass das im Vertrag vereinbarte Honorar in dieser Höhe im Hinblick auf den Schwellenwert des § 38 Abs. 3 BVergG 2007 vereinbart wurde. Da der Schwellenwert bei Beauftragung von Arch. *** überschritten wurde, war dem Feststellungsbegehren wie aus dem Spruche, Punkt 2 ersichtlich, stattzugeben.Soweit der Antragsgegner in einem Verfahren nach Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 die geistigen Dienstleistungen zum Vorentwurf, Entwurf und Einreichung (soweit sie den Hochbau betreffen) und künstlerische Oberleitung an Arch. *** vergeben hat, hat er gegen die zwingenden Bestimmungen des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 verstoßen. In dem mit Arch. *** am 9.1.2007 abgeschlossenen Vertrag wird als Honorar ein Betrag von EUR 105.000,-- (netto) vereinbart, zu dem der Ersatz der Nebenkosten in Höhe von 5% des vereinbarten Honorars kommt. Damit wird aber der in Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2006 genannte Schwellenwert eindeutig überschritten, weshalb es einer weitergehenden Prüfung der Angemessenheit des vereinbarten Honorars durch den Senat nicht bedurfte. Nicht unerwähnt soll bleiben, dass für den Senat im Hinblick auf die in den Vergabeakten dokumentierten Verhandlungen mit Arch. *** über die Honorarhöhe die Vermutung durchaus naheliegend ist, dass das im Vertrag vereinbarte Honorar in dieser Höhe im Hinblick auf den Schwellenwert des Paragraph 38, Absatz 3, BVergG 2007 vereinbart wurde. Da der Schwellenwert bei Beauftragung von Arch. *** überschritten wurde, war dem Feststellungsbegehren wie aus dem Spruche, Punkt 2 ersichtlich, stattzugeben.
Zur Honorarhöhe hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vom 11.7.2007 vorgebracht, Nebenkosten wären in den Verträgen mit BM *** und Arch. *** nicht enthalten, da „die Nebenkosten .. vom Kuratorium getragen und .. nicht vergütet" werden, weshalb diese nicht zum vereinbarten Entgelt zu rechnen wären. Dieses Vorbringen steht im eindeutigem Widerspruch zu den genannten Verträgen, in denen ausdrücklich unter Punkt 10 vereinbart wurde, dass in den Honoraren keine Nebenkosten inkludiert seien und diese in Höhe von 5% der Honorare ersetzt würden. Dies hat der Antragsgegner damit begründet, dass „die pauschalierte Zuerkennung von Nebenkosten .. immer wieder zu Diskussionen" führe, weil diese kaum überprüfbar seien. Eine schlüssige und nachvollziehbare Erklärung dafür, warum dennoch in beiden Verträgen der Ersatz von Nebenkosten in der pauschalierten Höhe von 5% der Honorare enthalten ist, vermochte der Antragsgegner nicht zu geben. Der Senat ist daher davon ausgegangen, dass die Entrichtung der Nebenkosten sehr wohl in den beiden Verträgen vereinbart wurde und Vertragsgegenstand ist, dieser Betrag somit ein Leistungsentgelt darstellt und diese Beträge die in Nettobeträgen angeführten Honorare erhöht.
Hingegen erweist sich die Vergabe der Leistungen für die Ausführungsplanung und der Hälfte der technischen Oberleitung an das Büro *** und Partner als Zusatzauftrag zum mit ihnen bereits bestehenden Generalkonsulenten-Vertrag als durchaus im Einklang mit der Bestimmung des § 30 Z 4 BVergG 2006 stehend. Die Leistungen, die an dieses Büro vergeben wurden, stehen in einem Verhältnis von etwa 1 zu 4 zum ursprünglichen Wert des Dienstleistungsauftrages. Der in § 30 Abs. 2 Z 4 BVergG 2006 angeführte Auftragswert wird damit nicht überschritten. Da die Wahl des Vergabeverfahrens durch die Erteilung eines Zusatzauftrages durchaus in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG 2006 erfolgte war das diesbezüglich Feststellungsbegehren als unbegründet abzuweisen.Hingegen erweist sich die Vergabe der Leistungen für die Ausführungsplanung und der Hälfte der technischen Oberleitung an das Büro *** und Partner als Zusatzauftrag zum mit ihnen bereits bestehenden Generalkonsulenten-Vertrag als durchaus im Einklang mit der Bestimmung des Paragraph 30, Ziffer 4, BVergG 2006 stehend. Die Leistungen, die an dieses Büro vergeben wurden, stehen in einem Verhältnis von etwa 1 zu 4 zum ursprünglichen Wert des Dienstleistungsauftrages. Der in Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 angeführte Auftragswert wird damit nicht überschritten. Da die Wahl des Vergabeverfahrens durch die Erteilung eines Zusatzauftrages durchaus in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG 2006 erfolgte war das diesbezüglich Feststellungsbegehren als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007. Da die Antragsteller, wenn auch nur teilweise, mit ihrem Begehren obsiegt haben, sind die Voraussetzungen des § 1 leg.cit gegeben.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007. Da die Antragsteller, wenn auch nur teilweise, mit ihrem Begehren obsiegt haben, sind die Voraussetzungen des Paragraph eins, leg.cit gegeben.
Schlagworte
Auftragsteilung; Vergabe zusätzlicher Dienstleistungen; Vergabe geistiger Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.Dokumentnummer
VERGT_20070711_2650_07_00
