Norm
WVRG §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der Dachdeckerei und Spenglerei *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen in den Bezirken 1 bis 23, Ausschreibungsnummer LV/WWDT/QS-Spengler-LTV, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen, Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch schwartz und huber – medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2 Z 2, 13 Abs. 3, 18, 19 Abs. 1 und 3, 20, 23 Abs. 1, 24 Abs. 2 Z 2, 26 Abs. 1, WVRG in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa und Z 28, 79 Abs. 3, 90 Abs. 1, 96 Abs. 1 und 6, 97, 99 Abs. 2 BVergG 2006, § 39 Abs. 2 AVG.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, Ziffer 2, 13, Absatz 3, 18, 19, Absatz eins und 3, 20, 23 Absatz eins, 24, Absatz 2, Ziffer 2, 26, Absatz eins,, WVRG in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a und Ziffer 28, 79, Absatz 3, 90, Absatz eins, 96, Absatz eins und 6, 97, 99 Absatz 2, BVergG 2006, Paragraph 39, Absatz 2, AVG.
Begründung:
Die Stadt Wien, Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Rahmenverträgen zur Durchführung laufender Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfanges in den von ihr verwalteten städtischen Wohnhausanlagen in den Bezirken 1 bis 23 durch. Das Vergabeverfahren wurde ordnungsgemäß im Amtsblatt der EU am 5.4.2007, Zl. 2007/S 67-081581, sowie im Amtsblatt der Stadt Wien vom 12.4.2007 kundgemacht.
Die Rahmenverträge sollen für die Dauer von drei Jahren mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre abgeschlossen werden. Der geschätzte Auftragswert für drei Jahre beträgt EUR 15,2 Mio. ohne USt. Die Antragsgegnerin ist in neun Kundendienstzentren (KD) unterteilt, die ihrerseits in jeweils vier bis sechs Gebietseinheiten (Sprengel) gegliedert sind. Die einzelnen Gebietseinheiten, denen jeweils ein Wohnhausbestand eindeutig zugeordnet ist, bilden Lose des Gesamtvorhabens. Den Bietern steht es frei, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose anzubieten. Einziges Zuschlagskriterium ist der „niedrigste Preis".
Der Rahmenvertrag soll in einem Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren vergeben werden, wobei nach den besonderen Angebotsbestimmungen für die Erstellung des Kurzleistungsverzeichnisses (Punkt 3) drei Arten von Preisaufschlägen bzw. Nachlässen möglich sind und zwar auf:
Das Ende der Angebotsfrist war zunächst mit 31.5.2007, 8.00 Uhr festgesetzt. Gegen diese Ausschreibung richtet sich der am 23.5.2007 zur Post gegebene, am 29.5.2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausschreibung, für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Antrages, auf Nichtigerklärung einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Die Antragstellerin bekämpft die Ausschreibung primär deshalb, weil sie sich in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt fühlt. Sie bringt vor, dass die gegenständliche Ausschreibung mit zahlreichen Rechtswidrigkeiten behaftet sei. So habe die Auftraggeberin insbesondere hinsichtlich der Preisbildung grundsätzlich verschiedene Leistungen zu einer Leistungsgruppe zusammengefasst. Weiters habe die Antragsgegnerin in ihrem „Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen" (Teilangebote je KD und je Gebietsteil) zu den ausgeschriebenen Positionen Mengen angeführt. Die Berechnungen der Antragstellerin hätten jedoch ergeben, dass diese offenbar willkürliche Mengenangaben darstellen, welche keinesfalls in dieser Form abgerufen werden können. Dies deshalb, weil die angegebenen Mengen in Relation zueinander zwingend unrichtig sein müssen. Die von der Antragsgegnerin getätigten Mengenangaben könnten daher keinesfalls für eine Kalkulation herangezogen werden. Auch habe die Antragsgegnerin lediglich die Höchstgrenze für einen Einzelauftrag angegeben. Diese werde jedoch nur in Ausnahmefällen erreicht werden, da die angegebene Einzelauftragsmaximalsumme sehr hoch angesetzt sei, die gegenständliche Ausschreibung demgegenüber aber lediglich Reparaturen kleineren Umfanges umfasse. Das durchschnittliche Leistungsvolumen je Einzelauftrag könne somit kaum abgeschätzt werden. Zwar habe die Auftraggeberin eine Rechnungsbetragsverteilung angegeben, diese sei jedoch aufgrund der weit überhöhten Preise für Reparaturarbeiten unklar und somit nicht aussagekräftig. Eine richtige Rechnungsbetragsverteilung sei für die Disposition und die Kalkulation der einzusetzenden Ressourcen bei Arbeit und Gerät wesentlich. Weiters sei bei den einzelnen Positionen im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis grundsätzlich nur die eigentliche Leistung (zb Anbringen von Einfassungen) dargestellt. Alle sonstigen kalkulationsrelevanten Umstände der Leistungserbringung würden sich jedoch erst (wenn überhaupt) aus den weiteren Ausschreibungsunterlagen ergeben. Weiters würde sich aus der Aufteilung des vorgegebenen Einheitspreises in Lohn und Sonstiges ergeben, dass nur jener Lohnanteil von der Antragsgegnerin kalkuliert wurde, der sich aus der eigentlichen Leistung ableite. Jener Lohnanteil, der sich aus dem Umständen ergeben würde, sei nicht berücksichtigt (z.B. jener Aufwand der damit verbunden ist, die konkrete Stelle im Wohnhaus, wo die Reparatur vorzunehmen ist, zu erreichen; siehe Detailkalkulation). Zudem habe die Antragsgegnerin lediglich die Positionsnummern der Leistungsbeschreibung Hochbau übernommen, den Inhalt der Positionen jedoch vollständig geändert. Darüber hinaus sei die Basiskalkulation bzw. das Leistungsverzeichnis auch insofern unrichtig, als Positionen nicht vollständig seien, notwendige Positionen überhaupt fehlen würden oder Positionen zusätzliche, nicht erforderliche Leistungen oder falsche Einheiten sowie einen Mischsatz beim Anteil „Sonstiges" enthalten würde. Letztlich seien die Verfahrensbestimmungen – Spengler, die Vertragsbestimmungen – Spengler, das Angebotsformblatt MDBD-SR 75 (Spengler) als auch das „Kurzleistungsverzeichnis für Kundendienstzentren in Excel" mit teilweise schwerwiegenden Fehlern behaftet. Auch fänden sich eklatante Widersprüche in den Kalkulationsansätzen sowie zwischen den verschiedenen Teilen der Ausschreibungsunterlagen. Die einzelnen Bestimmungen der Ausschreibung, deren Rechtswidrigkeit die Antragstellerin behauptet, werden von ihr unter dem Abs. 3 Punkt 2 (Gründe der Rechtswidrigkeiten) unter den Randziffern 16 bis 321 ihres Antrages im Detail dargestellt.Das Ende der Angebotsfrist war zunächst mit 31.5.2007, 8.00 Uhr festgesetzt. Gegen diese Ausschreibung richtet sich der am 23.5.2007 zur Post gegebene, am 29.5.2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausschreibung, für den Fall der Zurück- oder Abweisung dieses Antrages, auf Nichtigerklärung einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Die Antragstellerin bekämpft die Ausschreibung primär deshalb, weil sie sich in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt fühlt. Sie bringt vor, dass die gegenständliche Ausschreibung mit zahlreichen Rechtswidrigkeiten behaftet sei. So habe die Auftraggeberin insbesondere hinsichtlich der Preisbildung grundsätzlich verschiedene Leistungen zu einer Leistungsgruppe zusammengefasst. Weiters habe die Antragsgegnerin in ihrem „Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen" (Teilangebote je KD und je Gebietsteil) zu den ausgeschriebenen Positionen Mengen angeführt. Die Berechnungen der Antragstellerin hätten jedoch ergeben, dass diese offenbar willkürliche Mengenangaben darstellen, welche keinesfalls in dieser Form abgerufen werden können. Dies deshalb, weil die angegebenen Mengen in Relation zueinander zwingend unrichtig sein müssen. Die von der Antragsgegnerin getätigten Mengenangaben könnten daher keinesfalls für eine Kalkulation herangezogen werden. Auch habe die Antragsgegnerin lediglich die Höchstgrenze für einen Einzelauftrag angegeben. Diese werde jedoch nur in Ausnahmefällen erreicht werden, da die angegebene Einzelauftragsmaximalsumme sehr hoch angesetzt sei, die gegenständliche Ausschreibung demgegenüber aber lediglich Reparaturen kleineren Umfanges umfasse. Das durchschnittliche Leistungsvolumen je Einzelauftrag könne somit kaum abgeschätzt werden. Zwar habe die Auftraggeberin eine Rechnungsbetragsverteilung angegeben, diese sei jedoch aufgrund der weit überhöhten Preise für Reparaturarbeiten unklar und somit nicht aussagekräftig. Eine richtige Rechnungsbetragsverteilung sei für die Disposition und die Kalkulation der einzusetzenden Ressourcen bei Arbeit und Gerät wesentlich. Weiters sei bei den einzelnen Positionen im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis grundsätzlich nur die eigentliche Leistung (zb Anbringen von Einfassungen) dargestellt. Alle sonstigen kalkulationsrelevanten Umstände der Leistungserbringung würden sich jedoch erst (wenn überhaupt) aus den weiteren Ausschreibungsunterlagen ergeben. Weiters würde sich aus der Aufteilung des vorgegebenen Einheitspreises in Lohn und Sonstiges ergeben, dass nur jener Lohnanteil von der Antragsgegnerin kalkuliert wurde, der sich aus der eigentlichen Leistung ableite. Jener Lohnanteil, der sich aus dem Umständen ergeben würde, sei nicht berücksichtigt (z.B. jener Aufwand der damit verbunden ist, die konkrete Stelle im Wohnhaus, wo die Reparatur vorzunehmen ist, zu erreichen; siehe Detailkalkulation). Zudem habe die Antragsgegnerin lediglich die Positionsnummern der Leistungsbeschreibung Hochbau übernommen, den Inhalt der Positionen jedoch vollständig geändert. Darüber hinaus sei die Basiskalkulation bzw. das Leistungsverzeichnis auch insofern unrichtig, als Positionen nicht vollständig seien, notwendige Positionen überhaupt fehlen würden oder Positionen zusätzliche, nicht erforderliche Leistungen oder falsche Einheiten sowie einen Mischsatz beim Anteil „Sonstiges" enthalten würde. Letztlich seien die Verfahrensbestimmungen – Spengler, die Vertragsbestimmungen – Spengler, das Angebotsformblatt MDBD-SR 75 (Spengler) als auch das „Kurzleistungsverzeichnis für Kundendienstzentren in Excel" mit teilweise schwerwiegenden Fehlern behaftet. Auch fänden sich eklatante Widersprüche in den Kalkulationsansätzen sowie zwischen den verschiedenen Teilen der Ausschreibungsunterlagen. Die einzelnen Bestimmungen der Ausschreibung, deren Rechtswidrigkeit die Antragstellerin behauptet, werden von ihr unter dem Absatz 3, Punkt 2 (Gründe der Rechtswidrigkeiten) unter den Randziffern 16 bis 321 ihres Antrages im Detail dargestellt.
Die Antragstellerin habe aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit ein Interesse am Erhalt des Zuschlages sowie an der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen. Sollte das Vergabeverfahren auf Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt werden, würde ihr ein finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser Schaden bestehe einerseits im Verlust einer Chance auf Angebotsabgabe und Bewertung in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen, andererseits im entgangenen Gewinn in Höhe der branchenüblichen Gewinnspanne von ca. 5 % des Auftragswertes. Unter Zugrundelegung des von der Auftraggeberin geschätzten Auftragswertes für drei Jahre würde sich damit an entgangenem Gewinn ein Betrag von ca. EUR 760.000,-- errechnen. Dazu kämen weitere Aufwendungen für die Angebotslegung, die Rechtsberatung und letztlich der Verlust eines Referenzprojektes. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet worden, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich seien beigebracht worden.
Dem zur Sicherung ihrer Rechtsposition gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 4.6.2007 entsprochen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten lassen sich nach ihren Ausführungen unter Punkt 3 des einleitenden Schriftsatzes in insgesamt sieben Themenkreise gliedern. Zunächst erblickt die Antragstellerin einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Pflicht zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote sowie der Preisermittlung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken oder umfangreicher Vorarbeiten durch den Bieter. (§ 79 Abs. 3 BVergG). Hier verweist die Antragstellerin auf Vorentscheidungen des Vergabekontrollsenates bei vergleichbarem Sachverhalt. Weiters sei ein Verstoß gegen die Pflicht zur eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung (§ 96 Abs. 1 BVergG 2006) sowie der Pflicht zur Nennung aller bedeutsamen Umstände für die Ausführung (§ 96 Abs. 6 BVergG 2006) gegeben. Die Antragsgegnerin habe auch gegen ihre Pflicht zur Heranziehung geeigneter Leitlinien bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses (§ 97 Abs. 2 BVergG 2006) sowie von Vertragsbestimmungen (§ 99 Abs. 2 BVergG 2006) verstoßen. Durch die Heranziehung geeigneter Leitlinien bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses sowie von Vertragsbestimmungen könnte ein nach Rechten und Pflichten ausgewogenes Vertragsverhältnis sichergestellt werden. Diese Bestimmungen des BVergG 2006 würden überdies eine sparsame und wirtschaftliche Beschaffung durch ausgewogene Risikoverteilung fördern und die Transaktionskosten sowie ein eventuell vorhandenes Informationsgefälle zu Lasten der Bieter vermindern. Die Antragsgegnerin habe sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses mit „Z" gekennzeichnet und damit die Abweichung von der standardisierten Leistungsbeschreibung zum Ausdruck gebracht. Ebenso sie ein Verstoß gegen die Pflicht zur Aufgliederung der Gesamtleistung bei Erstellung eines Leistungsverzeichnisses (§ 97 Abs. 3 Z 1 und 2 BVergG 2006) nach Ansicht der Antragstellerin gegeben. Die Antragsgegnerin habe auch gegen die Pflichten zur Bekanntgabe von Art, Güte und Umfang der Leistung sowie der Umstände der Erbringung der Leistungen zu Pauschalpreisen (§ 24 Abs. 4 BVergG 2006) und gegen die Pflicht zur Bekanntgabe einer richtigen Basiskalkulation verstoßen. Dazu führt die Antragstellerin allgemein aus, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, eine richtige, das heißt eine aktuelle, den tatsächlichen Marktpreisen entsprechende Basiskalkulation zu erstellen und der Ausschreibung zugrunde zu legen. Sie führt diese Forderung darauf zurück, dass Spekulationen nach Möglichkeit verhindert werden sollen, aber ebenso, dass im Zuge des Vergabeverfahrens Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, auszuscheiden sind. Die Antragsgegnerin hätte auch gegen ihre Pflicht zur Bekanntgabe aktueller Preise, zur Heranziehung einer passenden Indexklausel sowie zur Erstellung einer voll kostendeckenden Kalkulation verstoßen. Diesbezüglich führt die Antragstellerin aus, die Antragsgegnerin habe in der Ausschreibung keine aktuellen Preise vorgegeben. Dies müsse nach Ansicht der Antragstellerin zu nicht vergleichbaren Angeboten führen, da ungewiss sei, wie die Bieter mit den veralteten oder verzerrten Preisen in ihren Angeboten umgehen würden. Die in der Ausschreibung festgelegten Preisumrechnungsgrundlagen würden die tatsächlichen Preisänderungen überdies nicht annähernd abdecken. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe gegen ihre Pflicht zur eindeutigen umfassenden Festlegung von Vertragsbestimmungen (§ 90 Abs. 1 BVergG 2006) verstoßen, ohne jedoch dazu weitergehenden Ausführungen in ihrem Antrag zu machen.Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten lassen sich nach ihren Ausführungen unter Punkt 3 des einleitenden Schriftsatzes in insgesamt sieben Themenkreise gliedern. Zunächst erblickt die Antragstellerin einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen die Pflicht zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote sowie der Preisermittlung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken oder umfangreicher Vorarbeiten durch den Bieter. (Paragraph 79, Absatz 3, BVergG). Hier verweist die Antragstellerin auf Vorentscheidungen des Vergabekontrollsenates bei vergleichbarem Sachverhalt. Weiters sei ein Verstoß gegen die Pflicht zur eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung (Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2006) sowie der Pflicht zur Nennung aller bedeutsamen Umstände für die Ausführung (Paragraph 96, Absatz 6, BVergG 2006) gegeben. Die Antragsgegnerin habe auch gegen ihre Pflicht zur Heranziehung geeigneter Leitlinien bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses (Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006) sowie von Vertragsbestimmungen (Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006) verstoßen. Durch die Heranziehung geeigneter Leitlinien bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses sowie von Vertragsbestimmungen könnte ein nach Rechten und Pflichten ausgewogenes Vertragsverhältnis sichergestellt werden. Diese Bestimmungen des BVergG 2006 würden überdies eine sparsame und wirtschaftliche Beschaffung durch ausgewogene Risikoverteilung fördern und die Transaktionskosten sowie ein eventuell vorhandenes Informationsgefälle zu Lasten der Bieter vermindern. Die Antragsgegnerin habe sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses mit „Z" gekennzeichnet und damit die Abweichung von der standardisierten Leistungsbeschreibung zum Ausdruck gebracht. Ebenso sie ein Verstoß gegen die Pflicht zur Aufgliederung der Gesamtleistung bei Erstellung eines Leistungsverzeichnisses (Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer eins und 2 BVergG 2006) nach Ansicht der Antragstellerin gegeben. Die Antragsgegnerin habe auch gegen die Pflichten zur Bekanntgabe von Art, Güte und Umfang der Leistung sowie der Umstände der Erbringung der Leistungen zu Pauschalpreisen (Paragraph 24, Absatz 4, BVergG 2006) und gegen die Pflicht zur Bekanntgabe einer richtigen Basiskalkulation verstoßen. Dazu führt die Antragstellerin allgemein aus, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, eine richtige, das heißt eine aktuelle, den tatsächlichen Marktpreisen entsprechende Basiskalkulation zu erstellen und der Ausschreibung zugrunde zu legen. Sie führt diese Forderung darauf zurück, dass Spekulationen nach Möglichkeit verhindert werden sollen, aber ebenso, dass im Zuge des Vergabeverfahrens Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, auszuscheiden sind. Die Antragsgegnerin hätte auch gegen ihre Pflicht zur Bekanntgabe aktueller Preise, zur Heranziehung einer passenden Indexklausel sowie zur Erstellung einer voll kostendeckenden Kalkulation verstoßen. Diesbezüglich führt die Antragstellerin aus, die Antragsgegnerin habe in der Ausschreibung keine aktuellen Preise vorgegeben. Dies müsse nach Ansicht der Antragstellerin zu nicht vergleichbaren Angeboten führen, da ungewiss sei, wie die Bieter mit den veralteten oder verzerrten Preisen in ihren Angeboten umgehen würden. Die in der Ausschreibung festgelegten Preisumrechnungsgrundlagen würden die tatsächlichen Preisänderungen überdies nicht annähernd abdecken. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe gegen ihre Pflicht zur eindeutigen umfassenden Festlegung von Vertragsbestimmungen (Paragraph 90, Absatz eins, BVergG 2006) verstoßen, ohne jedoch dazu weitergehenden Ausführungen in ihrem Antrag zu machen.
Die Antragsgegnerin hat zunächst in ihrem Schriftsatz vom 4.6.2007, die im Spruch unter Punkt 2 genannten Mitglieder des Senates wegen Befangenheit abgelehnt. Sie hat dazu ausgeführt, dass „dem Vernehmen nach" das gegenständliche Verfahren von der Wirtschaftskammer Wien nicht nur wirtschaftlich – und zwar durch Tragung der Eingabengebühr und der gesamten Vertretungs- und Verfahrenskosten – sondern auch durch kostenlose Beistellung von „Know-how" durch kammernahe Sachverständige tatkräftig unterstützen würde. Die Wirtschaftskammer Wien sei „also direkt in das gegenständliche Verfahren involviert bzw. faktisch Herr des Verfahrens". Es seien daher im gegenständlichen Verfahren alle jene Mitglieder des Senates „die bei der Wirtschaftskammer Wien beschäftigt sind bzw. dieser angehören, ausgeschlossen bzw. befangen". Dies betreffe die Senatsmitglieder ***. Der Umstand, dass im gegenständlichen Zusammenhang alle von der Wirtschaftskammer „nominierten" Mitglieder ausgeschlossen bzw. befangen seien, widerspreche auch nicht den Bestimmungen des WVRG 2007. Nach § 3 Abs. 1 WVRG 2007 müsse nämlich „nicht zwingend ein Mitglied des Vergabekontrollsenates der Wirtschaftskammer Wien angehören; vielmehr komme der Wirtschaftskammer Wien bei der Bestellung der Mitglieder des Vergabekontrollsenates nur ein Anhörungsrecht zu". Es sei daher zulässig, dass der Senat auch ohne Beteiligung von Mitgliedern aus der Wirtschaftskammer Wien entscheide. Aus den genannten Gründen würden daher „alle jene Mitglieder des Vergabekontrollsenates, die bei der Wirtschaftskammer Wien beschäftigt sind bzw. dieser als Funktionär angehören wegen Befangenheit" abgelehnt.Die Antragsgegnerin hat zunächst in ihrem Schriftsatz vom 4.6.2007, die im Spruch unter Punkt 2 genannten Mitglieder des Senates wegen Befangenheit abgelehnt. Sie hat dazu ausgeführt, dass „dem Vernehmen nach" das gegenständliche Verfahren von der Wirtschaftskammer Wien nicht nur wirtschaftlich – und zwar durch Tragung der Eingabengebühr und der gesamten Vertretungs- und Verfahrenskosten – sondern auch durch kostenlose Beistellung von „Know-how" durch kammernahe Sachverständige tatkräftig unterstützen würde. Die Wirtschaftskammer Wien sei „also direkt in das gegenständliche Verfahren involviert bzw. faktisch Herr des Verfahrens". Es seien daher im gegenständlichen Verfahren alle jene Mitglieder des Senates „die bei der Wirtschaftskammer Wien beschäftigt sind bzw. dieser angehören, ausgeschlossen bzw. befangen". Dies betreffe die Senatsmitglieder ***. Der Umstand, dass im gegenständlichen Zusammenhang alle von der Wirtschaftskammer „nominierten" Mitglieder ausgeschlossen bzw. befangen seien, widerspreche auch nicht den Bestimmungen des WVRG 2007. Nach Paragraph 3, Absatz eins, WVRG 2007 müsse nämlich „nicht zwingend ein Mitglied des Vergabekontrollsenates der Wirtschaftskammer Wien angehören; vielmehr komme der Wirtschaftskammer Wien bei der Bestellung der Mitglieder des Vergabekontrollsenates nur ein Anhörungsrecht zu". Es sei daher zulässig, dass der Senat auch ohne Beteiligung von Mitgliedern aus der Wirtschaftskammer Wien entscheide. Aus den genannten Gründen würden daher „alle jene Mitglieder des Vergabekontrollsenates, die bei der Wirtschaftskammer Wien beschäftigt sind bzw. dieser als Funktionär angehören wegen Befangenheit" abgelehnt.
Nach Zustellung des einleitenden Schriftsatzes hat die Antragsgegnerin mit der am 30.5.2007 abgesendeten Bekanntmachung einige Punkte der Ausschreibungsunterlagen teilweise geändert und einige wenige Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, die von der Antragstellerin bekämpft wurden, korrigiert. Weiters hat die Antragsgegnerin das Ende der Angebotsfrist mit 12.7.2007 neu festgelegt. Diese Änderungen der Ausschreibungsunterlagen sind im Amtsblatt der EU vom 2.6.2007 ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Mit einer weiteren Bekanntmachung, die im Amtsblatt im der EU am 6.7.2007 erschienen ist, hat die Antragsgegnerin das Ende der Angebotsfrist auf 31.8.2007 festgelegt.
Auf die Änderungen der Ausschreibungsunterlagen hat die Antragstellerin ihrerseits mit einem am 22.6.2007 zur Post gegebenen, am 25.6.2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangten weiteren Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen reagiert. Darin führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, sie habe innerhalb der zunächst mit 31.5.2007, 9.00 Uhr, festgelegten Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Anlässlich der Angebotsabgabe sei ihr und auch anderen Bietervertretern mitgeteilt worden, dass aufgrund des zu VKS – 3860/07, eingeleiteten Nichtigerklärungsverfahrens keine Angebotsöffnung stattfinden werde. Von einer (beabsichtigten oder gar bereits erfolgten) Berichtigung sei in dieser Information vom 31.5.2007 keine Rede gewesen. Tatsächlich habe die Auftraggeberin im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 24 vom 14.6.2007 eine Berichtigung des offenen Verfahrens Rahmenvertrag Spenglerarbeiten bekannt gemacht und gleichzeitig den Schlusstermin für das Einlangen der Angebote bzw. Teilnahmeanträge mit 12.7.2007, 8.00 Uhr angegeben. Unter Wiederholung ihres bereits im einleitenden Schriftsatz vom 29.5.2007 dargestellten Interesses und den ihr drohenden Schaden macht sie abermals geltend, in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt zu sein. Auch die berichtigte Ausschreibung verstoße in weiten Teilen gegen die Bestimmungen des Vergaberechtes, abgesehen davon, dass die „Berichtigung" schon deshalb rechtswidrig sei, weil sie erst nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgt wäre. Soweit mit der vorgenommenen Berichtigung dem Antrag der Antragstellerin vom 23.5.2007 entsprochen worden sei, würden diese Punkte nicht mehr in dem mit 22.6.2007 datierten Antrag auf Nichtigerklärung übernommen. Alle anderen verbleibenden Rechtswidrigkeiten würden jedoch aus dem ersten Antrag übernommen, sie würden „wie gesagt dem zu VKS – 3860/07 protokollierten Nichtigerklärungsantrag" entsprechen.
Da sowohl der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens vom 23.5.2007 (= VKS – 3860/07) als auch jener vom 22.6.2007 (= VKS – 4578/07) bis auf einige wenige Ausführungen ident sind, in beiden Fällen die gleichen Parteien auftreten und auch die Antragstellung in beiden Fällen auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen gerichtet ist, hat der Senat beide Verfahren gemäß § 39 Abs. 2 AVG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Dabei wurde das Verfahren VKS – 3860/07 als führend erklärt (Spruch Punkt 1).Da sowohl der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens vom 23.5.2007 (= VKS – 3860/07) als auch jener vom 22.6.2007 (= VKS – 4578/07) bis auf einige wenige Ausführungen ident sind, in beiden Fällen die gleichen Parteien auftreten und auch die Antragstellung in beiden Fällen auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen gerichtet ist, hat der Senat beide Verfahren gemäß Paragraph 39, Absatz 2, AVG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Dabei wurde das Verfahren VKS – 3860/07 als führend erklärt (Spruch Punkt 1).
Mit Schriftsatz vom 3.7.2007 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Nichtigerklärung Stellung genommen, das Vorbringen der Antragstellerin zur Gänze bestritten, jedoch vorweg eingeräumt, dass dort, wo die Antragstellerin richtigerweise auf Unzulänglichkeiten in der Ausschreibungsunterlage hingewiesen hat, bereits eine Berichtigung erfolgt sei. Zum Vorwurf, es läge keine Ausschreibung vor, die vergleichbare Angebote zuließe, führt die Antragsgegnerin aus, dass durch die umfangreichen Unterlagen, in denen Positionsmengen einerseits und Rechnungsbetragsverteilungen andererseits angegeben sind, wie dies der Vergabekontrollsenat in anderen Rechtsschutzverfahren gefordert habe, nunmehr eine vergaberechtskonforme Ausschreibung vorläge, die eine Vergleichbarkeit der Angebote jedenfalls sicherstelle. Ebenfalls würden die umfangreichen Ausschreibungsunterlagen sicherstellen, dass eine eindeutige, vollständige und neutrale Leistungsbeschreibung der Ausschreibung zugrunde gelegt wird, wobei die Frage, welche Angaben dabei einem Auftraggeber zugemutet werden können, in der vergaberechtlichen Judikatur ungeklärt sei. Im Folgenden nimmt die Antragsgegnerin in eher allgemeiner Form zu den einzelnen Anfechtungspunkten Stellung, wobei sie sich vorbehalten hat, zu einzelnen Punkten in der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen.
In ihrem Antrag vom 22.6.2007 (= VKS – 4578/07) begehrt die Antragstellerin die „berichtigte" Bekanntmachung und Ausschreibungsunterlagen „Rahmenvertrag WHA der Bezirke 1 bis 23 Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" insgesamt für nichtig zu erklären, in eventu einzelne Bestimmungen der Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären, weiters das Schreiben der Antragsgegnerin vom 13.6.2007, ihr zugekommen am 19.6.2007, für nichtig zu erklären. Die Änderung der Ausschreibungsbestimmungen sowie deren Bekanntmachung werden von der Antragstellerin nicht bekämpft.
In ihrer Stellungnahme vom 17.7.2007, die sie zu dem im Verfahren VKS – 4578/07 gestellten Nachprüfungsantrag abgegeben hat, macht die Antragsgegnerin zunächst geltend, dieser „zweite" Nichtigerklärungsantrag sei unzulässig, da er gleichen Inhaltes sei wie der im Verfahren VKS – 3860/07 gestellte Antrag. Zum Vorwurf der Antragstellerin, die von ihr am 30.5.2007 vorgenommene Berichtigung samt Verlängerung der Angebotsfrist sei rechtswidrig, führt die Antragsgegnerin aus, dass die Berichtigung – entgegen der Annahme der Antragstellerin – noch vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgt sei. Sie sei damit rechtzeitig im Sinne des § 90 BVergG 2006. Die Berichtigung sei auch allen Bietern entsprechend mitgeteilt worden. Im Übrigen wiederholt die Antragsgegnerin in diesem Schriftsatz ihre bisher abgegebenen Stellungnahmen zum 1. Nachprüfungsantrag.In ihrer Stellungnahme vom 17.7.2007, die sie zu dem im Verfahren VKS – 4578/07 gestellten Nachprüfungsantrag abgegeben hat, macht die Antragsgegnerin zunächst geltend, dieser „zweite" Nichtigerklärungsantrag sei unzulässig, da er gleichen Inhaltes sei wie der im Verfahren VKS – 3860/07 gestellte Antrag. Zum Vorwurf der Antragstellerin, die von ihr am 30.5.2007 vorgenommene Berichtigung samt Verlängerung der Angebotsfrist sei rechtswidrig, führt die Antragsgegnerin aus, dass die Berichtigung – entgegen der Annahme der Antragstellerin – noch vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgt sei. Sie sei damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 90, BVergG 2006. Die Berichtigung sei auch allen Bietern entsprechend mitgeteilt worden. Im Übrigen wiederholt die Antragsgegnerin in diesem Schriftsatz ihre bisher abgegebenen Stellungnahmen zum 1. Nachprüfungsantrag.
Ein weiterer Schriftsatz wurde von der Antragstellerin am 24.7.2007 erstattet, in dem sie ihre bereits bekannten Standpunkte wiederholt und mit weiteren Argumenten zu untermauern versucht.
Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 1.8.2007 zu den einzelnen von der Antragstellerin angefochtenen Punkten der Ausschreibung Stellung genommen; diese werden in der Folge bei Behandlung der einzelnen angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen wiedergegeben werden.
Eine weitere Stellungnahme der Antragstellerin vom 20.8.2007 wird ebenfalls im Zuge der Behandlung der einzelnen Anfechtungspunkte im Folgenden wiedergegeben werden.
Zum Spruch Punkt 2:
Vorwerg hatte der Senat gemäß § 5 Abs. 4 WVRG 2007 über den Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin vom 4.6.2007 zu entscheiden. Darin hat die Antragsgegnerin alle jene Mitglieder des Senates, die bei der Wirtschaftskammer Wien beschäftigt sind, bzw. dieser als Funktionäre angehören, wegen Befangenheit abgelehnt und zwar mit der Begründung, dass die Wirtschaftskammer Wien „dem Vernehmen nach" das gegenständliche Verfahren nicht nur wirtschaftlich (durch Tragung der Eingabengebühr und der gesamten Vertretungs- und Verfahrenskosten) sondern auch durch kostenlose Beistellung von Know-how durch kammernahe Sachverständige „tatkräftig" unterstützt. „Die Wirtschaftskammer Wien (sei) also direkt in das verfahrensgegenständliche Verfahren involviert bzw. faktisch Herr des Verfahrens".Vorwerg hatte der Senat gemäß Paragraph 5, Absatz 4, WVRG 2007 über den Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin vom 4.6.2007 zu entscheiden. Darin hat die Antragsgegnerin alle jene Mitglieder des Senates, die bei der Wirtschaftskammer Wien beschäftigt sind, bzw. dieser als Funktionäre angehören, wegen Befangenheit abgelehnt und zwar mit der Begründung, dass die Wirtschaftskammer Wien „dem Vernehmen nach" das gegenständliche Verfahren nicht nur wirtschaftlich (durch Tragung der Eingabengebühr und der gesamten Vertretungs- und Verfahrenskosten) sondern auch durch kostenlose Beistellung von Know-how durch kammernahe Sachverständige „tatkräftig" unterstützt. „Die Wirtschaftskammer Wien (sei) also direkt in das verfahrensgegenständliche Verfahren involviert bzw. faktisch Herr des Verfahrens".
Gemäß § 5 Abs. 1 WVRG 2007 sind Mitglieder des Vergabekontrollsenates von einer Entscheidungstätigkeit hinsichtlich jener Verfahren zur Vergabe von Aufträgen ausgeschlossen, die eine Auftragsvergabe im Wirkungsbereich jener Institutionen (im Falle der Bediensteten des Magistrates der Stadt Wien jener Dienststelle, jener Unternehmung oder jenes Betriebes) betreffen, der sie angehören. Diese Umstände sind gegenständlich nicht gegeben, da weder die Wirtschaftskammer Wien noch eine ihrer Gliederungen sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt haben.Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, WVRG 2007 sind Mitglieder des Vergabekontrollsenates von einer Entscheidungstätigkeit hinsichtlich jener Verfahren zur Vergabe von Aufträgen ausgeschlossen, die eine Auftragsvergabe im Wirkungsbereich jener Institutionen (im Falle der Bediensteten des Magistrates der Stadt Wien jener Dienststelle, jener Unternehmung oder jenes Betriebes) betreffen, der sie angehören. Diese Umstände sind gegenständlich nicht gegeben, da weder die Wirtschaftskammer Wien noch eine ihrer Gliederungen sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt haben.
Nach § 5 Abs. 2 WVRG 2007 hat sich ein Mitglied des Senates dann, wenn wichtige Gründe seine Unbefangenheit bezweifeln lassen, sich der Ausübung seiner Funktion zu enthalten und seine Vertretung zu veranlassen. Parteien können Mitglieder des Senates unter Angabe von Befangenheitsgründen ablehnen. Die Ablehnung ist mit dem das Verfahren einleitenden Antrag, sonst unverzüglich nach Bekanntwerden des Befangenheitsgrundes, geltend zu machen. Über die allfällige Befangenheit eines Mitgliedes und über Ablehnungsanträge von Parteien entscheidet der Vergabekontrollsenat, wobei dem betroffenen Mitglied kein Stimmrecht zusteht.Nach Paragraph 5, Absatz 2, WVRG 2007 hat sich ein Mitglied des Senates dann, wenn wichtige Gründe seine Unbefangenheit bezweifeln lassen, sich der Ausübung seiner Funktion zu enthalten und seine Vertretung zu veranlassen. Parteien können Mitglieder des Senates unter Angabe von Befangenheitsgründen ablehnen. Die Ablehnung ist mit dem das Verfahren einleitenden Antrag, sonst unverzüglich nach Bekanntwerden des Befangenheitsgrundes, geltend zu machen. Über die allfällige Befangenheit eines Mitgliedes und über Ablehnungsanträge von Parteien entscheidet der Vergabekontrollsenat, wobei dem betroffenen Mitglied kein Stimmrecht zusteht.
Es trifft zu, dass das Senatsmitglied *** Angestellter der Wirtschaftskammer Wien ist. Gemäß § 3 Abs. 1 WVRG besteht der Vergabekontrollsenat aus sieben Mitgliedern, die von der Landesregierung bestellt werden. *** wurde von der Wiener Landesregierung nach Anhörung der Wirtschaftskammer Wien bestellt. Er hat in seiner Stellungnahme zum Ablehnungsantrag erklärt, mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren, auch nicht mit der Vorbereitung der einleitenden Schriftsätze, befasst gewesen zu sein. Ob der Vorwurf, die Wirtschaftskammer Wien unterstütze wirtschaftlich und durch Beistellung von Know-how durch kammernahe Sachverständige im gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung zutreffe, sei ihm nicht bekannt, der habe als Angehöriger der Kammer mit dieser Angelegenheit „nichts zu tun gehabt". Es sei auch eine diesbezügliche Einflussnahme in Bezug auf seine Tätigkeit im Senat von Angehörigen der Wirtschaftskammer Wien nicht erfolgt.Es trifft zu, dass das Senatsmitglied *** Angestellter der Wirtschaftskammer Wien ist. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, WVRG besteht der Vergabekontrollsenat aus sieben Mitgliedern, die von der Landesregierung bestellt werden. *** wurde von der Wiener Landesregierung nach Anhörung der Wirtschaftskammer Wien bestellt. Er hat in seiner Stellungnahme zum Ablehnungsantrag erklärt, mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren, auch nicht mit der Vorbereitung der einleitenden Schriftsätze, befasst gewesen zu sein. Ob der Vorwurf, die Wirtschaftskammer Wien unterstütze wirtschaftlich und durch Beistellung von Know-how durch kammernahe Sachverständige im gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung zutreffe, sei ihm nicht bekannt, der habe als Angehöriger der Kammer mit dieser Angelegenheit „nichts zu tun gehabt". Es sei auch eine diesbezügliche Einflussnahme in Bezug auf seine Tätigkeit im Senat von Angehörigen der Wirtschaftskammer Wien nicht erfolgt.
Vorliegend hat der Senat ausschließlich über die behauptete Befangenheit des Senatsmitgliedes *** zu entscheiden, nicht aber über eine allfällige Befangenheit der Ersatzmitglieder ***, da diese im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht dem Senat angehört haben. Die von der Antragsgegnerin behaupteten Gründe, die die Unbefangenheit des Senatsmitgliedes *** bezweifeln lassen könnten, stützen sich auf bloße Vermutungen, sodass sie nicht in der Lage war konkrete Gründe für ihren Ablehnungsantrag anzuführen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Wirtschaftskammer Wien durch Gebührentragung sowie zur Verfügungstellung von Fachleuten, die von der Antragstellerin beantragte Nichtigerklärung der Ausschreibung fördert, kann daraus noch nicht abgeleitet werden, dass das von der Wirtschaftskammer Wien nominierte Mitglied des Senates deshalb parteiisch entscheiden werde. Das abgelehnte Mitglied hat überdies ausdrücklich erklärt, sich nicht befangen zu fühlen sowie dass ein in § 5 Abs. 2 WVRG 2007 genannter Grund in seiner Person nicht vorliege. Es war daher dem Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin, wie aus dem Spruche Punkt 2 ersichtlich, nicht stattzugeben, wobei an dieser Entscheidung gemäß § 5 Abs. 4 WVRG 2007 *** nicht mitgewirkt hat.Vorliegend hat der Senat ausschließlich über die behauptete Befangenheit des Senatsmitgliedes *** zu entscheiden, nicht aber über eine allfällige Befangenheit der Ersatzmitglieder ***, da diese im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht dem Senat angehört haben. Die von der Antragsgegnerin behaupteten Gründe, die die Unbefangenheit des Senatsmitgliedes *** bezweifeln lassen könnten, stützen sich auf bloße Vermutungen, sodass sie nicht in der Lage war konkrete Gründe für ihren Ablehnungsantrag anzuführen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Wirtschaftskammer Wien durch Gebührentragung sowie zur Verfügungstellung von Fachleuten, die von der Antragstellerin beantragte Nichtigerklärung der Ausschreibung fördert, kann daraus noch nicht abgeleitet werden, dass das von der Wirtschaftskammer Wien nominierte Mitglied des Senates deshalb parteiisch entscheiden werde. Das abgelehnte Mitglied hat überdies ausdrücklich erklärt, sich nicht befangen zu fühlen sowie dass ein in Paragraph 5, Absatz 2, WVRG 2007 genannter Grund in seiner Person nicht vorliege. Es war daher dem Ablehnungsantrag der Antragsgegnerin, wie aus dem Spruche Punkt 2 ersichtlich, nicht stattzugeben, wobei an dieser Entscheidung gemäß Paragraph 5, Absatz 4, WVRG 2007 *** nicht mitgewirkt hat.
Vorauszuschicken ist, dass der Vergabekontrollsenat bei seiner Entscheidung, um eine bessere Verständlichkeit zu gewährleisten, jeweils Feststellungen zu den einzelnen Anfechtungspunkten trifft, sodann das Vorbringen der Antragstellerin und die Stellungnahme der Antragsgegnerin dazu wiedergibt und im Anschluss daran jeweils die rechtliche Beurteilung zu den einzelnen Anfechtungspunkten vornimmt, wobei er der Gliederung der Antragstellerin in ihrem einleitenden Schriftsatz vom 23.5.2007 (VKS – 3860/07) folgt.
Dabei ist der Senat vom unbedenklichen Inhalt des Vergabeaktes sowie der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens eingebrachten Schriftsätze der Parteien und den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 23.8.2007 ausgegangen.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Die Antragsgegnerin führt ein Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen in Form von Rahmenverträgen im Oberschwellenbereich (§§ 4 Z 1, 12 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006), die die Durchführung von laufenden Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfangs in den von ihr verwalteten städtischen Wohnhausanlagen in allen 23 Wiener Gemeindebezirken betreffen. Die Ausschreibung ist in neun Lose gegliedert (Kundendienstzentren), die wiederum in mehrere Gebietseinheiten gegliedert sind. Angebote können auch für einzelne Gebietsteile gelegt werden. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß und europaweit erfolgt. Die Rahmenverträge sollen für die Dauer von drei Jahren mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre abgeschlossen werden. Der geschätzte Auftragswert für drei Jahre beträgt EUR 15,2 Mio. ohne USt. Der Auftrag soll nach dem Preisaufschlag und –nachlassverfahren vergeben werden. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgelegt. Das Ende der Angebotsfrist war zunächst der 31.5.2007. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens wurde die Angebotsfrist letztlich bis 31.8.2007 verlängert.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Die Antragsgegnerin führt ein Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen in Form von Rahmenverträgen im Oberschwellenbereich (Paragraphen 4, Ziffer eins, 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006), die die Durchführung von laufenden Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfangs in den von ihr verwalteten städtischen Wohnhausanlagen in allen 23 Wiener Gemeindebezirken betreffen. Die Ausschreibung ist in neun Lose gegliedert (Kundendienstzentren), die wiederum in mehrere Gebietseinheiten gegliedert sind. Angebote können auch für einzelne Gebietsteile gelegt werden. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß und europaweit erfolgt. Die Rahmenverträge sollen für die Dauer von drei Jahren mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre abgeschlossen werden. Der geschätzte Auftragswert für drei Jahre beträgt EUR 15,2 Mio. ohne USt. Der Auftrag soll nach dem Preisaufschlag und –nachlassverfahren vergeben werden. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgelegt. Das Ende der Angebotsfrist war zunächst der 31.5.2007. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens wurde die Angebotsfrist letztlich bis 31.8.2007 verlängert.
Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens wurde am 23.5.2007 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007) zur Post gegeben; er ist am 29.5.2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich.Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens wurde am 23.5.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007) zur Post gegeben; er ist am 29.5.2007 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich.
Der Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung nach § 2 Z 16 lit. a sublit. aa. BVergG 2006. Im Antrag auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin sowohl ihr Interesse am Vertragsabschluss als auch den ihr allenfalls drohenden Schaden ausreichend dargestellt, wobei zu berücksichtigen war, dass von ihr gegenständlich die Ausschreibungsbedingungen bekämpft werden. Dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen an sich befugt ist, kann als unstrittig angesehen werden. Ihr Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Der Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung nach Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Im Antrag auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin sowohl ihr Interesse am Vertragsabschluss als auch den ihr allenfalls drohenden Schaden ausreichend dargestellt, wobei zu berücksichtigen war, dass von ihr gegenständlich die Ausschreibungsbedingungen bekämpft werden. Dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen an sich befugt ist, kann als unstrittig angesehen werden. Ihr Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Da die Ausschreibung der Antragsgegnerin angefochten wird, ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates nach § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 gegeben.Da die Ausschreibung der Antragsgegnerin angefochten wird, ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates nach Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 gegeben.
Zu den einzelnen Anfechtungspunkten folgt der Senat – wie bereits oben dargestellt – der Systematik der Antragstellerin unter Abschnitt 3.2 (Randziffern 16 bis 321) ihres einleitenden Schriftsatzes. Der überwiegende Teil der beanstandeten Punkte bezieht sich auf das Leistungsverzeichnis sowie den damit in engem Zusammenhang stehenden Kalkulationsaufgliederungen. Nach dem Antrag der Antragstellerin betrifft dies die Punkte 3.2.2 bis 3.2.16, wobei diese Hauptpunkte jeweils noch in Unterpunkte unterteilt sind. Zu den Anfechtungspunkten im Einzelnen:
3.2.2. nicht eindeutige Leistungsbeschreibung in einzelnen Positionen:
3.2.2.1 Ausschreibung nach Ausmaß nicht geeignet.
Die AST (= im Folgenden für Antragstellerin) behauptet in diesem Punkt, dass die gegenständliche Ausschreibung deswegen ungeeignet ist, weil sie sich, obwohl ausschließlich Reparaturarbeiten ausgeschrieben wurden, Kalkulations- und Abrechnungsmethoden bedient, die nur im Fall von konkret bekannten Projekten bzw. standardisierten Projekten anwendbar sind. Insbesondere wäre im gegenständlichen Fall die Kalkulation und Abrechnung nach Ausmaß nicht möglich. Hiezu führt die AST auch beispielhafte Berechnungen an. Sie kommt zum Schluss, dass die gegenständlichen Reparaturarbeiten in Regie auszuschreiben gewesen wären.
Die AG (= im Folgenden für Antragsgegnerin) führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass sie sich des kalkulatorischen Problems durchaus bewusst sei. Sie verweist diesbezüglich auf eine, in der Ausschreibung enthaltene Festlegung, wonach Reparaturarbeiten nur bis zu einem Wert von 10 Prozent im Ausmaß abzurechnen sind. Darüber hinaus käme Regie zur Abrechnung.
Hiezu ist festzustellen, dass die AG diese behauptete Festlegung in ihrer Ausschreibung nicht näher ausführt und eine diesbezügliche Regelung in den Ausschreibungsunterlagen nicht aufgefunden werden konnte. Eine kategorische Ablehnung der Abrechnung der gegenständlichen Leistungen nach Ausmaß, wie sie die AST vorbringt, kann vom Senat nicht gesehen werden. Diesbezüglich wird eine frühere Entscheidung des VKS (VKS – 3664/06) durch die AST auch unzutreffend zitiert. In der zitierten Passage dieses Bescheides wird entgegen der Ansicht der AST aber nicht zum Ausdruck gebracht, die gegenständlichen Leistungen könnten ausschließlich in Regie verrechnet werden, sondern es wird lediglich die inhaltliche Qualität der dort zugrunde liegenden Ausschreibung als hinsichtlich der Kalkulierbarkeit als nicht ausreichend beurteilt. In welchem Verhältnis sich schließlich die Leistungen, die nach Ausmaß abgerechnet werden, zu jenen, die in Regie abgerechnet werden, verhalten, wird sich erst nach Abschluss des Vertrages anhand der tatsächlich zu erbringenden Leistungen feststellen lassen. Die zutreffende Abrechnungsmethode ist daher während der Vertragsabwicklung im Einzelfall zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer festzulegen. Für die Kalkulation ist festzustellen, dass der Bieter selbstverständlich nur kalkulieren kann, was er zum Zeitpunkt der Kalkulation entweder auf Grund der Beschreibung der Leistung in den Ausschreibungsunterlagen oder den üblich für derartige Leistungen zu erwartenden weiteren Umständen auch wissen muss. Besondere Erschwernisse sind entweder durch geeignete Aufzahlungspositionen zu regeln oder müssen während der Vertragsabwicklung einer gesonderten Verrechnungsvereinbarung (z.B. Regieabrechnung oder Zusatzangebot) zugeführt werden. Ein Verstoß gegen die §§ 79 Abs. 3, 96 Abs. 1 und 6 BVergG 2006 liegt nicht vor.Hiezu ist festzustellen, dass die AG diese behauptete Festlegung in ihrer Ausschreibung nicht näher ausführt und eine diesbezügliche Regelung in den Ausschreibungsunterlagen nicht aufgefunden werden konnte. Eine kategorische Ablehnung der Abrechnung der gegenständlichen Leistungen nach Ausmaß, wie sie die AST vorbringt, kann vom Senat nicht gesehen werden. Diesbezüglich wird eine frühere Entscheidung des VKS (VKS – 3664/06) durch die AST auch unzutreffend zitiert. In der zitierten Passage dieses Bescheides wird entgegen der Ansicht der AST aber nicht zum Ausdruck gebracht, die gegenständlichen Leistungen könnten ausschließlich in Regie verrechnet werden, sondern es wird lediglich die inhaltliche Qualität der dort zugrunde liegenden Ausschreibung als hinsichtlich der Kalkulierbarkeit als nicht ausreichend beurteilt. In welchem Verhältnis sich schließlich die Leistungen, die nach Ausmaß abgerechnet werden, zu jenen, die in Regie abgerechnet werden, verhalten, wird sich erst nach Abschluss des Vertrages anhand der tatsächlich zu erbringenden Leistungen feststellen lassen. Die zutreffende Abrechnungsmethode ist daher während der Vertragsabwicklung im Einzelfall zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer festzulegen. Für die Kalkulation ist festzustellen, dass der Bieter selbstverständlich nur kalkulieren kann, was er zum Zeitpunkt der Kalkulation entweder auf Grund der Beschreibung der Leistung in den Ausschreibungsunterlagen oder den üblich für derartige Leistungen zu erwartenden weiteren Umständen auch wissen muss. Besondere Erschwernisse sind entweder durch geeignete Aufzahlungspositionen zu regeln oder müssen während der Vertragsabwicklung einer gesonderten Verrechnungsvereinbarung (z.B. Regieabrechnung oder Zusatzangebot) zugeführt werden. Ein Verstoß gegen die Paragraphen 79, Absatz 3, 96, Absatz eins und 6 BVergG 2006 liegt nicht vor.
Diesbezüglich kann dem Antragsteller daher nicht Recht gegeben werden.
3.2.2.2. Unzureichende Beschreibung der zu erbringenden Leistung
Die AST behauptet in diesem Punkt die AG bringe den Gegenstand der zu erbringenden Leistung, die zu erreichende Qualität sowie die wesentlichen Umstände, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird, nicht ausreichend genau zum Ausdruck. Als Beispiele führt sie Angaben über die Höhe der Gebäude oder die Dachneigung an.
Die AG bestreitet dies und verweist insbesondere auf die umfangreichen Angaben im Wohnhausverzeichnis, auf Grünflächenschutzbestimmungen und überhaupt auf die umfangreichen Ausschreibungsunterlagen.
Hinsichtlich der Vergaberechtskonformität der Ausschreibung in diesem Punkt ist festzustellen, dass es sich bei einem Rahmenvertrag über laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfanges eben um eine Vielzahl von Kleinaufträgen handelt, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung zwar zu erwarten und bezüglich der konkreten Leistungsinhalte und Leistungsspezifikationen bekannt sind. Eine ausschließlich projektorientierte Darstellung der Leistung sowie Kalkulation, insbesondere hinsichtlich der Umstände der Leistungserbringung, ist daher nicht möglich. Vielmehr wird ein Katalog von Einzelleistungen mit vorgegebener Qualität definiert, die unter voraussichtlich zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung und unter den Rahmenbedingungen, die auf Grund der Kleingliedrigkeit der Aufträge und Kurzfristigkeit deren Durchführung zu erwarten sind, zu kalkulieren sind. Dadurch nicht erfassbare Leistungen bzw. deren Umstände, wie sie im Einzelfall auftreten können, können daher auch nicht Inhalt des Angebotes sein, sondern es wird hiefür im Anlassfall eine entsprechende Verrechnungsregel (z.B. Regie oder Zusatzangebot) zu treffen sein. Somit ist die AST als Bieter auch nicht verpflichtet, Aufwendungen in ihrer Kalkulation zu berücksichtigen, die sie nicht aus den Ausschreibungsunterlagen und für die zur Erbringung der Leistung sonst üblichen Vorgehensweisen ableiten kann. Zur Abgrenzung ist hierfür selbstverständlich das gesamte Konvolut der Ausschreibungsunterlagen relevant. Eine minutiöse Betrachtung des Einzelauftrages hat in diesem Zusammenhang zu Gunsten einer über die Vertragslaufzeit ausgleichend wirkende Gesamtsicht der zu erwartenden Einzelaufträge in den Hintergrund zu treten. Es geht eben bei einem Rahmenvertrag über Bauleistungen gerade nicht um eine Projektsausschreibung. Insbesondere in Anbetracht der geringen Auftragshöhe je Einzelauftrag, der langen Vertragslaufzeit und der zu erwartenden großen Zahl an Einzelaufträgen ist das Risiko bezogen auf jeden Einzelauftrag relativ gering und einem Unternehmer jedenfalls zumutbar. Schließlich obliegt es dem Unternehmer, auch in seinem Angebot durch entsprechende Risikozuschläge der verbleibenden Ungewissheit hinsichtlich der konkreten Einzelaufträge Ausdruck zu verleihen. Darin kann weder eine Vergaberechtswidrigkeit noch ein Verstoß gegen das Gebot der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit erblickt werden. Die AST darf sohin davon ausgehen, dass die zu bearbeitenden Dachflächen in üblicher Weise zugänglich sind (z.B. über entsprechende Dachausstiege). Die dann zu erbringenden Leistungen werden in Abhängigkeit auch von den Umständen der Leistungserbringung vergütet, z.B. in Abhängigkeit der Dachneigung oder unter gesonderter Vergütung von erforderlichen Gerüsten. Dort wo im Vertrag hierfür geeignete Abrechnungsgrundlagen fehlen, wird von den Vertragspartnern im Zuge der Vertragsabwicklung eine entsprechende Vereinbarung zu treffen sein. Soweit die AST in den folgenden Punkten nicht konkrete Mängel in der Leistungsbeschreibung und Detailkalkulation anführt, kann daher dieser globalen Behauptung mangelhafter Angaben nicht gefolgt werden, solange in den Ausschreibungsunterlagen und besonders in der auf dieser Beschreibung aufbauenden Detailkalkulation zweifelsfrei festgelegt ist, welche Leistungen zu den vereinbarten Einheitspreisen abgegolten sind. Mehr als diese Leistungen wird der AG aufgrund des Vertrages nicht vom AN bekommen. Eine Verletzung der Bestimmung des § 96 Abs. 1 und 6 BVergG 2006 liegt nicht vor.Hinsichtlich der Vergaberechtskonformität der Ausschreibung in diesem Punkt ist festzustellen, dass es sich bei einem Rahmenvertrag über laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfanges eben um eine Vielzahl von Kleinaufträgen handelt, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung zwar zu erwarten und bezüglich der konkreten Leistungsinhalte und Leistungsspezifikationen bekannt sind. Eine ausschließlich projektorientierte Darstellung der Leistung sowie Kalkulation, insbesondere hinsichtlich der Umstände der Leistungserbringung, ist daher nicht möglich. Vielmehr wird ein Katalog von Einzelleistungen mit vorgegebener Qualität definiert, die unter voraussichtlich zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung und unter den Rahmenbedingungen, die auf Grund der Kleingliedrigkeit der Aufträge und Kurzfristigkeit deren Durchführung zu erwarten sind, zu kalkulieren sind. Dadurch nicht erfassbare Leistungen bzw. deren Umstände, wie sie im Einzelfall auftreten können, können daher auch nicht Inhalt des Angebotes sein, sondern es wird hiefür im Anlassfall eine entsprechende Verrechnungsregel (z.B. Regie oder Zusatzangebot) zu treffen sein. Somit ist die AST als Bieter auch nicht verpflichtet, Aufwendungen in ihrer Kalkulation zu berücksichtigen, die sie nicht aus den Ausschreibungsunterlagen und für die zur Erbringung der Leistung sonst üblichen Vorgehensweisen ableiten kann. Zur Abgrenzung ist hierfür selbstverständlich das gesamte Konvolut der Ausschreibungsunterlagen relevant. Eine minutiöse Betrachtung des Einzelauftrages hat in diesem Zusammenhang zu Gunsten einer über die Vertragslaufzeit ausgleichend wirkende Gesamtsicht der zu erwartenden Einzelaufträge in den Hintergrund zu treten. Es geht eben bei einem Rahmenvertrag über Bauleistungen gerade nicht um eine Projektsausschreibung. Insbesondere in Anbetracht der geringen Auftragshöhe je Einzelauftrag, der langen Vertragslaufzeit und der zu erwartenden großen Zahl an Einzelaufträgen ist das Risiko bezogen auf jeden Einzelauftrag relativ gering und einem Unternehmer jedenfalls zumutbar. Schließlich obliegt es dem Unternehmer, auch in seinem Angebot durch entsprechende Risikozuschläge der verbleibenden Ungewissheit hinsichtlich der konkreten Einzelaufträge Ausdruck zu verleihen. Darin kann weder eine Vergaberechtswidrigkeit noch ein Verstoß gegen das Gebot der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit erblickt werden. Die AST darf sohin davon ausgehen, dass die zu bearbeitenden Dachflächen in üblicher Weise zugänglich sind (z.B. über entsprechende Dachausstiege). Die dann zu erbringenden Leistungen werden in Abhängigkeit auch von den Umständen der Leistungserbringung vergütet, z.B. in Abhängigkeit der Dachneigung oder unter gesonderter Vergütung von erforderlichen Gerüsten. Dort wo im Vertrag hierfür geeignete Abrechnungsgrundlagen fehlen, wird von den Vertragspartnern im Zuge der Vertragsabwicklung eine entsprechende Vereinbarung zu treffen sein. Soweit die AST in den folgenden Punkten nicht konkrete Mängel in der Leistungsbeschreibung und Detailkalkulation anführt, kann daher dieser globalen Behauptung mangelhafter Angaben nicht gefolgt werden, solange in den Ausschreibungsunterlagen und besonders in der auf dieser Beschreibung aufbauenden Detailkalkulation zweifelsfrei festgelegt ist, welche Leistungen zu den vereinbarten Einheitspreisen abgegolten sind. Mehr als diese Leistungen wird der AG aufgrund des Vertrages nicht vom AN bekommen. Eine Verletzung der Bestimmung des Paragraph 96, Absatz eins und 6 BVergG 2006 liegt nicht vor.
3.2.2.3 Position 0201020 "Randverblechung in Edelstahl"
Die AST kritisiert, dass hier mit dem Begriff Randverblechung keine im Spenglergewerbe übliche Wortwahl getroffen wurde und daher unklar wäre, welche Leistung in dieser Position anzubieten ist.
Die AG führt dazu aus, dass es einem Spengler zumutbar wäre, die Bedeutung dieses Wortes und die damit verbundenen Leistungen zu erkennen. Weiters rechtfertigt die AG die Verwendung dieses Begriffes mit dem Hinweis auf seine Gebräuchlichkeit in Fach- und Ausbildungsliteratur.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Recherche in der standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau (LBH) Leistungsgruppe 23 und der bezughabenden Werkvertragsnorm ÖNORM B 2221 "Bauspenglerarbeiten" der in der Ausschreibung verwendete Begriff Randverblechung tatsächlich nicht vorkommt. Gemäß § 97 Abs. 2 BVergG 2006 hat der Auftraggeber für die Beschreibung der Leistung geeignete Leitlinien wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen anzuwenden. Dies gilt natürlich auch für die dort enthaltenen Fachbegriffe. Die AG hat in ihrer Stellungnahme auch keine Begründung vorbringen können, warum sie hier von den allgemein üblichen Begriffen abgewichen ist. Dass sich daraus Unklarheiten über die zu kalkulierende Leistung ergeben, liegt auf der Hand. Zur Vermeidung derartiger Unklarheiten ist der AG gehalten, vorhandene standardisierte Leistungsbeschreibungen und ÖNORMEN zur Anwendung zu bringen, außer er kann im Einzelfall begründen, warum die dort enthaltenen Texte und Formulierungen nicht anwendbar sind. In diesem Fall hätte die AG aber sicherzustellen, dass die Begriffe und die Beschreibung der Leistung eindeutig verständlich sind. Da eine derartige Begründung nicht erkennbar ist und vom AG nicht vorgebracht wurde, erweist sich der Antrag in diesem Punkt als berechtigt.Hiezu ist festzustellen, dass nach Recherche in der standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau (LBH) Leistungsgruppe 23 und der bezughabenden Werkvertragsnorm ÖNORM B 2221 "Bauspenglerarbeiten" der in der Ausschreibung verwendete Begriff Randverblechung tatsächlich nicht vorkommt. Gemäß Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006 hat der Auftraggeber für die Beschreibung der Leistung geeignete Leitlinien wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen anzuwenden. Dies gilt natürlich auch für die dort enthaltenen Fachbegriffe. Die AG hat in ihrer Stellungnahme auch keine Begründung vorbringen können, warum sie hier von den allgemein üblichen Begriffen abgewichen ist. Dass sich daraus Unklarheiten über die zu kalkulierende Leistung ergeben, liegt auf der Hand. Zur Vermeidung derartiger Unklarheiten ist der AG gehalten, vorhandene standardisierte Leistungsbeschreibungen und ÖNORMEN zur Anwendung zu bringen, außer er kann im Einzelfall begründen, warum die dort enthaltenen Texte und Formulierungen nicht anwendbar sind. In diesem Fall hätte die AG aber sicherzustellen, dass die Begriffe und die Beschreibung der Leistung eindeutig verständlich sind. Da eine derartige Begründung nicht erkennbar ist und vom AG nicht vorgebracht wurde, erweist sich der Antrag in diesem Punkt als berechtigt.
3.2.2.4 Position 040101 A – C "Z-Anschlussleisten"
Auch in diesem Punkt kritisiert die AST die Verwendung eines ungebräuchlichen Begriffes in der Ausschreibung.
Die AG führt hiezu aus, dass sie im Text des Leistungsverzeichnisses den Begriff "Anschlussleisten" eindeutig definiert hat. Darüber hinaus ist es ein Begriff, der auch in der LBH Anwendung findet.
Hiezu ist festzustellen, dass der Begriff "Anschlussleisten" in der Position 238003 "Instandsetzen von Putz-, Kitt- und Patentleisten" der LBH als Sammelbegriff für diese drei Arten von Leisten Anwendung findet. Die AG hat offensichtlich die Textierung der LBH übernommen und unter einer anderen Positionsnummer (richtig) 040104 A – C in das Leistungsverzeichnis aufgenommen. Abgesehen von der generellen Problematik der Nichtverwendung der standardisierten Leistungsbeschreibung bzw. der Verursachung eines erhöhten Aufwandes bei den Bietern durch Kennzeichnung von standardisierten Leistungspositionen mit einem "Z", kann in dieser Vorgangsweise keine Vergaberechtswidrigkeit gesehen werden. Insbesondere auf Grund der zu erwartenden großen Zahl an betragsmäßig kleinen Einzelaufträgen wird sich die bedingt durch die Unterschiedlichkeit der Leistentypen gegebenen Unschärfe der Kalkulation nicht maßgeblich auswirken. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.2.5 Fälschliche Kalkulation von Bauklammern in Position 030103 A – C "Z-Laubkorb bis DN 150 verz." bzw. "Kupfer" bzw. "Aluminium". Die Antragsstellerin beklagt, dass in der Kalkulation der gegenständlichen Positionen der Begriff "Bauklammern" aufgenommen wurde. Es ist ihr weder bekannt, was darunter gemeint sein könnte noch hält sie die Aufnahme solcher "Bauklammern" in die Kalkulation der Positionen als erforderlich.
Die AG führt hiezu nur kurz aus, dass damit fachtypische Befestigungen gemeint sind, was durchaus dem fachspezifischen Sprachgebrauch entspricht.
Hiezu ist festzustellen, dass eine Einsicht in die Detailkalkulation ergibt, dass tatsächlich unter dem Begriff "Bauklammern" Kosten mit je nach Position erheblichem Anteil am Einheitspreis der gegenständlichen Positionen kalkuliert wurden. So beträgt bei Position 030103 A der angesetzte Kostenanteil für "Bauklammern" mehr als 50 % der Herstellkosten, bei Position 030103 B nahezu 30 % und bei Position 030103 C immerhin noch 20 % der Herstellkosten. Eine Unklarheit in der Kalkulation mit derart hohem Anteil am Einheitspreis ist insbesondere dann nicht akzeptabel, wenn die mit "Bauklammern" bezeichnete Leistung tatsächlich gar nicht erforderlich ist. Dem Bieter ist es nämlich nicht möglich, durch Abgabe von Aufschlägen bzw. Nachlässen je Preisanteil und Leistungsgruppe auf diese Situation in seinem Angebot zu reagieren. Unter Berücksichtigung der verschwindend niedrigen Wertigkeit dieser Position zum restlichen Leistungsumfang ist andererseits festzuhalten, dass sich daraus mit Sicherheit kein ins Gewicht fallendes Risiko für Bieter ableiten kann. Die Folgen eines, für diese Leistungen gegebenenfalls zu hohen Einheitspreises, hat schließlich der Auftraggeber selbst zu tragen. Eine Klarstellung, welche Leistung nun tatsächlich mit diesem Begriff gemeint ist, scheint grundsätzlich angezeigt, wie auch die mündl. Verhandlung (Protokoll Seite 71) gezeigt hat. In diesem Punkt erweist sich die Bemängelung als berechtigt.
3.2.3 Geschätzte Summen/Mengen unrichtig
3.2.3.1 Unrichtige Schätzung der Gesamtsummen je KD im "Kurzleistungsverzeichnis für Kundendienstzentren in Excel"
Die AST kritisiert, dass bei Vergleich der geschätzten Gesamtangebotssummen der gegenständlichen Ausschreibung mit der Vorgängerausschreibung aus dem Jahr 2005 auffällt, dass die Schätzungen in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen jene in der Ausschreibung 2005 um vieles, oft das doppelte, übersteigt, obwohl in der Ausschreibung 2005 neben laufenden Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten auch Neuarbeiten vorgesehen waren. Daraus schließt die AST, dass die geschätzten Auftragssummen offenbar unrichtig sind.
Die AG bezweifelt in ihrer Stellungnahme die Sinnhaftigkeit eines einfachen Vergleiches der Gesamtauftragssummen dieser beiden Ausschreibungen. Sie weist darauf hin, dass die Vorgängerausschreibung rechtswidrig war und für nichtig erklärt wurde. Daher wäre dieser Vorwurf schlicht unsubstanziert.
Hiezu ist festzustellen, dass die Ermittlung der voraussichtlichen Auftragssumme für Kontrahentenleistungen grundsätzlich sehr aufwendig und mit einem vergleichsweise hohen Ausmaß an Ungenauigkeit behaftet ist. Dies liegt in der Natur solcher Verträge. Das Risiko einer unzutreffenden Bestimmung des Auftragsumfanges trägt grundsätzlich die AG und sie hat diese im Zuge der Vertragsabwicklung einschließlich der sich daraus ableitenden Konsequenzen in preislicher Hinsicht zu tragen. Insbesondere bei einer markanten Reduktion der abgerechneten Leistungen gegenüber den ausgeschriebenen Leistungen kommt dem Auftragnehmer gemäß den Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien das Recht zur Geltendmachung von sich daraus ableitenden Preisanpassungen zu. Zum jetzigen Zeitpunkt der Ausschreibung und Angebotslegung ist die von der AG festgelegte Auftragssumme alleine maßgeblich und daher auch Basis für darauf aufbauende Kalkulationsüberlegungen der Bieter und die Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote. Daher kann selbst eine grob unzutreffende Gesamtauftragssumme zum derzeitigen Stand des Verfahrens keine Benachteiligung der Bieter darstellen.
Der Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht berechtigt.
3.2.3.2 Willkürliche Mengenangabe im "Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen"
Die AST behauptet in ihrem Antrag, dass die je Position angeführten Mengen keinesfalls realistisch sein können. Sie führt hiezu Beispiele an. Diese Beispiele stellen dar, wie die einzelnen Leistungspositionen im Zusammenhang stehen und die jeweils zu den Positionen erfassten Mengen diesem Zusammenhang nicht entsprechen.
Die AG erklärt in ihrem Schriftsatz hiezu, die ausgeschriebenen Massen einer nochmaligen Überprüfung unterzogen zu haben und befindet diese als für die Kalkulation ausreichend genau. Sie räumt gleichzeitig ein, dass dort, wo Fehler festgestellt wurden, diese im Zuge der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen korrigiert wurden.
Hiezu ist festzustellen, dass die AG tatsächlich eine Mengenkorrektur hinsichtlich zweier Positionen im Zuge der ersten Berichtigung der Ausschreibung vorgenommen hat. Hinsichtlich der weiteren, beispielhaft angeführten Positionen erfolgte keine Korrektur. Fehler in den ausgeschriebenen Mengen je Position sind im Zusammenhang mit Rahmenverträgen grundsätzlich anders zu bewerten, als bei Projektausschreibungen. Zwar ist die ausgeschriebene Menge auch bei Rahmenverträgen ein wesentlicher Hinweis für die Kalkulation, es kommt jedoch auf Grund der Natur des Rahmenvertrages auch noch auf weitere Angaben des Auftraggebers zur Darstellung des Umfanges der Leistung an. Zudem verhindert das Preisaufschlag-/-nachlassverfahren, dass ein Bieter einen derartigen Fehler in der Mengenangabe zur Spekulation nützt. Wenn also beispielsweise aus technischer Sicht klar ist, dass zwei verschiedene Leistungspositionen immer nur in den gleichen Mengen zur Verrechnung gelangen können, behindert dies die Kalkulation nicht und wirkt sich auch nicht auf das Angebotsverhalten der Bieter und das Ergebnis des Wettbewerbes aus. Zudem hat die AG dort, wo sie auf Grund des Antrages der AST einen Mengenfehler festgestellt hat, diesen im Zuge der ersten Berichtigung korrigiert.
Dem Antrag der AST war daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.4 Falsche Kalkulationsansätze: Widerspruch in Relation:
3.2.4.1 Mengenangaben in Relation unrichtig (siehe auch Punkt 3.2.3.2)
Die AST rügt in diesem Punkt ganz allgemein, dass die im "Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen" je Position angegebenen Mengen keinesfalls korrekt sein können, bzw. keinesfalls den Marktverhältnissen entsprechen. Ohne konkrete Angaben zu machen, stellt die AST fest, dass durch Angabe eklatant unrichtiger Mengen je Position die Voraussetzung zur Preisermittlung nicht gegeben ist. In der mündlichen Verhandlung hat die AST angegeben, dass sich ihr Vorbringen auf die Position 05016 und auf die Flächenanstriche bezieht (Protokoll, Seite 9).
Die AG führt hiezu aus, dass in jenen Positionen, in denen Fehler festgestellt wurden, diese bereits berichtigt wurden. Darüber hinaus sei die nicht näher begründete oder ausgeführte Behauptung unrichtig. Ergänzend zum Verbringen der AST in der mündlichen Verhandlung hat die AG ausgeführt, dass der Leistungsansatz für die Beschichtung vom Bieter selbst festzulegen ist. Durch das Zu- und Abschlagsverfahren kann er seine Preisgestaltung an die vorgegebene Kalkulation anpassen. Eine zweifache Beschichtung müsse nicht doppelt so teuer sein wie eine einfache (Organisation, Transport etc. fällt nur einmal an).
Hiezu ist festzustellen, dass bei Ausschreibungen von Leistungen zu Einheitspreisen der AG durch die Mengenangabe je Leistungsposition, neben weiteren wesentlichen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen, den Unternehmer erst in die Lage versetzt, die eigentliche Preisermittlung auf Basis seiner Preisgrundlagen und unter den Umständen der Leistungserbringung durchführen zu können. Daraus folgt, dass einerseits die Angabe von Mengen je Leistungsposition erforderlich ist und andererseits die Mengenangaben zusammenhängender Leistungen insofern aufeinander abgestimmt sein müssen, dass die Relation den tatsächlichen Erfordernissen der Leistungserbringung entspricht. Werden beispielsweise einzelne Blechteile nach Quadratmeter oder Laufmeter oder Stück und in eigenen Positionen Befestigungsmaterial in Stück ausgeschrieben, so muss die Relation zwischen den jeweils ausgeschriebenen Mengen stimmen. Das heißt, wenn beispielsweise drei Befestigungen für einen zu versetzenden Teil erforderlich sind, ist dies bei Festlegung der Ausschreibungsmengen zu berücksichtigen. Der Senat hält die Argumentation der AG diesbezüglich für stichhältig, weshalb dem Antrag in diesem Punkt nicht statt zu geben war.
3.2.4.2 Stark überhöhte Preisansätze bei Reparaturpositionen
Die AST behauptet in diesem Punkt, dass die von der AG vorgegebenen Preise für Reparaturleistungen in der überwiegenden Zahl der Positionen stark überhöht sind. Darüber hinaus behauptet sie, dass einige Positionen zu tatsächlichen, den Marktverhältnissen entsprechenden Preisen ausgewiesen wurden. Dadurch ist es dem Bieter nicht möglich, mittels Aufschlag oder Nachlass diesen Mangel in der Kalkulation auszugleichen. In den angeführten Beispielen zeigt die AST auf, dass unverständlicher Weise jene Positionen für die Instandsetzung von Teilen der Verblechung teurer oder nahezu gleichpreisig mit jenen Positionen sind, bei denen die entsprechenden Teile neu hergestellt werden würden. Als Folge dieser überteuerten Preise wären darüber hinaus die Auftragssummen je KD überhöht und wäre es in der Folge bei der Vertragsabwicklung schwierig, zusammenhängende Leistungen innerhalb der Maximalauftragssumme von 20.000,- Euro unterzubringen.
Die AG bestreitet diesen Vorwurf und stellt generelle die Relevanz dieser Behauptung in Frage. Nach Meinung der AG könnten Reparaturarbeiten durchaus auch teurer als Neuanfertigungen sein (Abbruch mit anschließender Neuherstellung). Sie verweist weiters auf die Abrechnungsbestimmungen der Leistungsgruppe 04, in der die Instandsetzungspositionen zusammengefasst sind.
Hiezu ist festzustellen, dass die Verantwortung für die in der Ausschreibung vorgegebenen Preise ausschließlich die AG trifft und sie daher auch etwaige Nachteile auf Grund einzelner überhöhter Preise zu tragen hat. Natürlich wäre im Optimalfall ein in sich homogenes Preisgefüge jedenfalls bei vergleichbaren Leistungen anzustreben. Da die Vorgabepreise für alle Bieter gleich sind und ein Aufschlag oder Nachlass lediglich auf die Preisanteile je Leistungsgruppe möglich ist, ergibt sich keine Möglichkeit der Spekulation im Angebot. Schließlich ist es die Sache des AG, ob er eine Leistung, die auch als günstige Neuherstellung erhältlich ist, als teurere Reparatur verrechnet haben möchte. Über die dadurch möglicherweise verletzten Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit hat nicht der Bieter zu entscheiden. Wenn auch eine unwirtschaftliche Vorgangweise keinesfalls begrüßenswert wäre, ergibt sich dennoch daraus alleine kein vergaberechtsrelevanter Verstoß des AG.
In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin dazu ausgeführt, dass ihre Basiskalkulation der Spenglerkatalog „Minutenkalkulation für Bauspengler" herausgegeben von der WKO Oberösterreich zugrunde gelegt wurde. Diese hat die Stundenkalkulation bei Spenglern erhoben, wobei die Kalkulation die Grundlage für die Kalkulationen sowohl im Spenglergewerbe als auch im Baugewerbe darstellen würde. Die Antragstellerin hat dieses Vorbringen nicht ausdrücklich bestritten, sondern lediglich erklärt, dass ihrer Ansicht nach die in diesen Katalogen festgehaltenen Kalkulationen eine Neuherstellung betreffen. Gegenstand des Rahmenvertrages sollen aber im Wesentlichen Reparaturen und Sanierungen in einem verbauten Gebiet sein.
Die Antragstellerin hat nicht konkret angeführt, warum bei dieser Position von der Antragsgegnerin überhöhte Preise angesetzt worden sein sollten. Sie hat ihr Vorbringen im Ergebnis lediglich auf Schlussfolgerungen gestützt, die der Senat deshalb nicht für relevant erachtet, weil eine Abrechnung dieser Reparaturarbeiten nach den ausgeführten Quadratmetern erfolgen wird. Die Bemängelung dieser Bestimmungen erweist sich somit als nicht berechtigt.
3.2.4.3 Unrichtige Angaben zu Rechnungsbetragsverteilung je Gebietseinheit
Die AST rügt in diesem Punkt, dass als Folge der überhöhten Einheitspreise bei Reparaturpositionen die Aussagekraft der Rechnungsbetragsverteilung je Gebietseinheit wegfällt und daher diese Rechnungsbetragsverteilung für die Kalkulation unbrauchbar ist.
Die AG wiederholt hiezu, dass die Einheitspreise nicht überhöht sind und die Rechnungsbetragsverteilung eine retrospektive Angabe darstellt. Die Rechnungsbetragsverteilung wurde aus der Datenbank über Auftragsdaten der in den Jahren 2004, 2005 und 2006 durchgeführten Leistungen erstellt. Sie stellt eine zusätzliche Information der Bieter dar, um ihnen eine Vorstellung über die Kleinteiligkeit der rahmenvertragsgegenständlichen Einzelaufträge zu geben.
Hiezu ist festzustellen, dass die Rechnungsbetragsverteilung als grundsätzliche Information, die sich aus den einschlägigen Geschäftsfällen der vergangenen Jahre ableitet, zu betrachten ist. Der Informationsgehalt sollte daher weder über- noch unterbewertet werden. Wesentlich ist die daraus zu gewinnende Aussage zur Größenordnung der Einzelaufträge sowie die Schwankungsbreite unterschiedlich hoher Einzelaufträge. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit den vorgegebenen Einheitspreisen besteht nach Ansicht des Senates daher nicht. Außerdem hat die AST nicht berücksichtigt, dass ein solcher Zusammenhang, wenn er überhaupt herstellbar ist, wohl nur anhand der in Kenntnis der angebotenen Aufschläge und Nachlässe tatsächlich verrechneten Einheitspreise und nicht anhand der in der Ausschreibung vorgegebenen Einheitspreise herstellbar wäre. Der AST ist daher in diesem Punkt nicht Recht zu geben.
3.2.4.4 Position 0201010 "Z Kleber für die Verklebung der Abdeckungen"
In diesem Punkt behauptet die AST, dass die in der Detailkalkulation enthaltenen Leistungs- und Mengenansätze unrealistisch bzw. falsch sind.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung.
In der mündlichen Verhandlung hat die AG dazu erklärt, dass die von ihr vorgegebenen Ansätze nicht falsch seien, weil sie in ihrer Kalkulation ein anderes Material verwendet habe als jenes, von dem offenbar die ASt ausgehe. Ein Bieter habe die Möglichkeit, nach seinen Annahmen ein anderes Material zu verwenden und zu kalkulieren, dies könne er dann im Zu- und Abschlagsverfahren berücksichtigen. Ein Fehler in der Kalkulation sei damit nicht gegeben, weil der Umstand, welches Material zum Einsatz kommt, eine unternehmensspezifische Entscheidung sei (Seite 11 des Protokolls).
Hiezu ist festzustellen, dass eine etwaige Fehleinschätzung der Leistungs- und Mengenansätze in der Kalkulation der Ausschreibung in Anbetracht der Tatsache, dass Aufschläge und Nachlässe getrennt auf Lohn und Sonstiges je Leistungsgruppe gegeben werden können, ein tatsächliches Problem in der Kalkulation darstellt. Etwaige Fehler in der Kalkulation wären daher vom Auftraggeber richtigzustellen. Anzumerken ist jedoch, dass die gegenständliche Position im Verhältnis zur Gesamtsumme eines Gebietesteiles einen verschwindend kleinen Anteil hat.
Der Antrag ist in diesen Punkt nicht berechtigt.
3.2.4.5 Widerspruch zwischen Kalkulationsansätzen in einer Leistungsgruppe: LG 02 "Edelstahl"
Auch in diesem Punkt behauptet die AST inhaltliche Fehleinschätzungen der AG in der Kalkulation. So wären bei verschiedenen Positionen die erforderlichen Arbeitsschritte nicht richtig angesetzt worden und entgegen der Tatsache, dass Gerüste bei den Positionen Baustelleneinrichtungn zu kalkulieren sind, Anteile für Gerüst berücksichtigt worden.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. In dieser hat sie ausgeführt, dass eine Einrechnung der Gerüste nicht statt gefunden habe.
Hiezu ist festzustellen, dass wie bereits im vorhergehenden Punkt ausgeführt, einer sach- und fachgerechten Kalkulation der vorgegebenen Einheitspreise ein großer Stellenwert zukommt. Etwaige Fehler sind daher zu verbessern. Da die Leistungsgruppe 02 "Edelstahl" gemessen am Gesamtauftragswert eines Gebietsteiles einen geringen Anteil hat, wird von einer näheren Auseinandersetzung mit den behaupteten Mängeln in der Kalkulation Abstand genommen.
Dem Antrag war diesbezüglich nicht statt zugeben.
3.2.4.6 Fehler in LV: Position 040117 B "Z Öffnen Umsäumung Doppeldeckung" und Position 040117 D "Z Öffnen Umsäumung Faserzement Doppeldeckung".
Die AST bringt vor, dass bei zwei Positionen die eine ähnliche Leistung beinhalten, der selbe kalkulatorische Ansatz herangezogen und der selbe Einheitspreis von der AG vorgegeben wurde. Es handelt sich dabei um die Positionen 040117B "Z Öffnen Umsäumung Doppeldeckung" und 040117D "Z Öffnen Umsäumung Faserzement Doppeldeckung". Die AST führt hierzu aus, dass es sich bei diesen beiden Positionen um äußerst unterschiedliche Leistungen handelt, da bei Faserzement Doppeldeckungen diese im Saumbereich auf Schalung genagelt werden, während Ziegel- oder Betonstein Doppeldeckungen auf Lattungen erfolgen und nur zum Teil genagelt werden. Somit liegt der Unterschied zwischen diesen beiden Positionen im Umfang der Nagelarbeit. Daraus folgt, dass offenbar unrichtige Zeiten zur Kalkulation herangezogen wurden.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. In der mündlichen Verhandlung hat die AG dazu kein weiteres Vorbringen erstattet.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation erkennbar ist, dass die AG für diese beiden Positionen die gleichen Leistungsansätze verwendet hat und dadurch zum identen Einheitspreis gelangt ist. Aufgrund der Leistungsbeschreibung beinhalten diese Positionen folgende Leistung: "Dachdeckung im Anschluss an die Blecheindeckung, zwei bis drei Scharen für die nachfolgenden Spenglerarbeiten öffnen, nach erfolgter Arbeit wieder provisorisch schließen." Dass die so im LV beschriebenen Arbeiten je nach der Art der Dachdeckung unterschiedlich sind, ist offensichtlich. Die aus dieser Unterschiedlichkeit der Leistungen ableitbaren Leistungsansätze wären der Kalkulation der Einheitspreise zugrunde zu legen. Da dies offensichtlich nicht erfolgt ist, wird dieser Mangel von der AST zu Recht gerügt, die Kalkulation der beiden Positionen wäre daher zu überprüfen und richtig zu stellen.
Der Antrag ist berechtigt.
3.2.4.7 Fehler in Ansätzen (aus Verhältnis): Position 050106A "Z Deckbeschichtung wetterfest einfach" und andere
Die AST kritisiert auch in diesem Punkt, dass die Kalkulation der Preise nicht stimmen könne. Bei den gegenständlichen Positionen betreffend Anstricharbeiten bemängelt die AST, dass einerseits Leistungen die hinsichtlich ihres Aufwandes vergleichbar sind, unbegründeterweise mit sehr unterschiedlichen Ansätzen kalkuliert wurden, während andererseits Positionen die offensichtlich in einem bestimmten Verhältnis zueinander stehen (einfacher Anstrich zu zweifachem Anstrich) hinsichtlich ihrer Preisgestaltung diesem Verhältnis nicht folgen.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Eine Ergänzung ihres Vorbringens ist nicht erfolgt.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation der betroffenen Positionen tatsächlich für offensichtlich gleiche Arbeitsgänge (einfacher Anstrich) äußerst unterschiedliche Leistungsansätze gewählt wurden. So wurde für wetterfeste Beschichtungen mit 0,15 Stunden je m2 kalkuliert, während rauchgasfeste Beschichtungen mit 0,28 Stunden je m2, also nahezu dem doppelten Zeitaufwand, kalkuliert wurden. Für die jeweils zweifache Beschichtung wurden bei den wetterfesten Beschichtungen 0,25 Stunden je m2, also um rund 60 % mehr als für die einfache Beschichtung kalkuliert, während bei den rauchgasfesten Beschichtungen 0,32 Stunden je m2, was einer Erhöhung von lediglich 20 % gegenüber der einfachen Beschichtung entspricht, angesetzt wurden. Diese im Verhältnis zueinander offensichtlich falschen Ansätze sind daher zu korrigieren. In diesem Punkt erweist sich der Antrag als berechtigt.
3.2.4.8 Lohnfaktor unverhältnismäßig: Position 040108A + B "Z Inst. Einlegerinne bis 50 cm bzw. bis 100 cm"
Die AST bemängelt die Kalkulation der beiden Positionen deswegen, weil trotz höchstens doppeltem Aufwand für die Erstellung dieser Leistungen beim Anteil "Lohn" für die 100 cm breite Rinne gegenüber der 50 cm breiten weit mehr als das Doppelte kalkuliert wurde (Position 040108A: Anteil "Lohn" 32,65 Euro, Position 040108B: Anteil "Lohn" 72,66 Euro). Ähnliche Unstimmigkeiten bemängelt die AST auch noch bei weiteren Positionen, nämlich bei den Positionen (richtig) 040110A bis C, 040102A bis C und 040100 A und B. In diesen Positionen wurden teilweise unbegründet trotz doppeltem Aufwand weit weniger als der doppelte Lohnansatz kalkuliert.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung des Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Ein ergänzendes Vorbringen wurde nicht ertattet.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation die Lohnansätze tatsächlich nicht nachvollziehbar sind. Beispielsweise werden Lohnansätze, die sich auf die Fahrzeit beziehen, in den beiden Positionen unterschiedlich angesetzt, obwohl es für die Fahrzeit völlig unerheblich ist, ob die Teile bis 50 cm oder über 50 cm bis 100 cm groß sind. Weiters ist das Verhältnis zwischen den Lohnansätzen für die Vorbereitung in der Werkstatt nicht nachvollziehbar. Auch bei den anderen von der AST angeführten Positionen stimmt dieses Verhältnis der angesetzten Leistungsansätze ganz offensichtlich nicht. Die AG hat daher die Basiskalkulation in diesen Positionen zu korrigieren. Der AST ist in diesem Punkt Recht zu geben.
3.2.4.9 Vergleich Materialansätze bei Reinigungen
Die AST behauptet, dass die Materialansätze der Positionen 0501010 "Z Reinigung für Neubeschichtung" und 0501020 "Z Reinigung für Erneuerungsbeschichtung" unrichtig gewählt wurden. Dies deshalb, weil die AG den gleichen Ansatz für Schutt und Entsorgung vorgesehen hat, obwohl bei bereits gestrichenen rostigen Blechen ein wesentlich höherer Abfallanfall zu erwarten ist, weil insbesondere der zu entfernende Lack und Rost zu entsorgen ist.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung des Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung, ohne in dieser ein ergänzendes Vorbringen zu erstatten.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation die Feststellung der AST, wonach die AG hinsichtlich der Entsorgung in den beiden genannten Positionen nicht unterschieden hat, grundsätzlich richtig ist. Hinsichtlich der Höhe des Anteils dieser Entsorgungsleistung, der sich nicht einmal in ganzen Cent ausdrücken lässt, hält der Senat die Auswirkungen auf die Kalkulation für vernachlässigbar.
3.2.4.10 Position 0501030 "Z Anstrich ganz entfernen"
Die AST bemängelt, dass in dieser Position der Ansatz für Schuttentsorgung gänzlich fehlt.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Eine ergänzende Stellungnahme erfolgte nicht.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation und das Leistungsverzeichnis die gegenständliche Position als Aufzahlungsposition definiert ist. Somit ist nachvollziehbar, dass bereits in den Grundpositionen 0501010 und 0501020 Entsorgungsansätze vorgesehen sind und mit dieser Position als Aufzahlungsposition lediglich die erhöhten Aufwendungen, insbesondere im Anteil "Lohn", bei gänzlichem Entfernen des Altanstriches vergütet werden sollen. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.4.11 Position 0401110C, D "Z Inst. Fassadenverbl. ü. 50 bis 100 cm" bzw. "über 100 cm"
Die AST bemängelt, dass es durch diese Staffelung der Leistung in Breiten von 50 bis 100 cm und über 100 cm zu einer unzutreffenden Differenzierung kommt. Nach Ansicht der AST müsste eine feinere Differenzierung etwa in Abstufungen von 10 bis 15 cm vorgenommen werden.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Eine ergänzende Stellungnahme erfolgte nicht.
Hiezu ist festzustellen, dass es in der Natur von gestaffelten Positionen liegt, dass Ausmaße die knapp unter den Grenzen bzw. knapp über den Grenzen liegen, für sich betrachtet in keinem geeigneten Verhältnis zueinander stehen. Da diese Extrembeispiele jedoch in der Praxis eher selten vorkommen werden und, wie bereits mehrfach ausgeführt, es sich bei Rahmenverträgen über Leistungen kleineren Umfangs um eine große Zahl an kleinen Aufträgen unterschiedlichen Ausmaßes handelt, ist zu erwarten, dass diese unzutreffend erscheinenden Verhältnisse sich über die lange Laufzeit des Vertrages ausgleichen werden. Aus diesem Grund und in Anbetracht der wiederum im Vergleich zur Gesamtauftragssumme geringen Wertigkeit der betroffenen Positionen erscheint diese Unschärfe vertretbar bzw. ergibt sich daraus kein unverhältnismäßig hohes Risiko für den Auftragnehmer. Dem Antrag der AST war daher in diesem Punkt nicht statt zu geben.
3.2.5 Zusammenfassung selbständiger Leistungen in einer Position:
3.2.5.1 Position 040100 Überprüfung
Die AST kritisiert, dass die Überprüfungsleistung aller Blechteile in den Positionen der Leistungsgruppe 04 Instandsetzungsarbeiten eingerechnet worden sind. Nur für jene Fälle in denen keine Instandsetzungspositionen verrechnet werden oder die Leistung in Regie verrechnet wird, werden die Überprüfungsleistungen gesondert vergütet. Die AST vertritt die Meinung, dass die Leistung "Überprüfung" eine Hauptleistung ist, da es sich um einen eigenen Arbeitsvorgang handelt. Diese Leistung wäre daher in separaten Positionen auszuschreiben und bei jedem Einzelauftrag zu verrechnen. Weiters führt sie aus, dass es nie zur Verrechnung von ausschließlich Regieleistungen kommen kann, da es sich bei den Regieleistungen um angehängte Regieleistungen handelt (Unterleistungsgruppe 06.01).
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass die gewählte Vorgangsweise deswegen sinnvoll und richtig ist, weil nicht bei jeder Beauftragung einer Leistung automatisch die Position "Überprüfung Dachflächen" in Rechnung gestellt werden soll. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung, dass diese Überprüfungsleistung nur dann verrechnet werden darf, wenn sie gesondert bestellt wurde.
Hiezu ist festzustellen, dass der AST hinsichtlich ihrer Forderung, die Überprüfung wäre zwingend als separate Hauptleistung in eigenen Positionen auszuschreiben, nicht gefolgt werden kann. Dies wäre etwa dann erforderlich, wenn die Überprüfung durch einen abgeschlossenen Arbeitsgang, womöglich durch eigenes Personal durchgeführt werden würde. Im gegenständlichen Fall handelt es sich aber um eine mit den eigentlichen Instandsetzungsarbeiten im Zusammenhang stehende Beurteilung der vorhandenen Dachflächen durch die ohnehin vor Ort arbeitenden Fachleute. Somit ist eine Berücksichtigung der dabei entstehenden Aufwendungen im Einheitspreis der Leistungspositionen für die Instandsetzung grundsätzlich denkbar. Die Zusammenfassung selbständiger Leistungen in einer Position wäre insbesondere dann nicht vergaberechtskonform, wenn dadurch die Kalkulierbarkeit erschwert wird. § 97 Abs. 3 Z 2 stellt diesbezüglich auf den Wert einer Leistung im Verhältnis zur anderen Leistung ab. Ein weiterer Grund für eine Trennung wäre das Auseinanderhalten von Leistungen die einmalige Kosten verursachen, von jenen die zeit- oder mengenabhängige Kosten bewirken (§ 97 Abs. 3 Z 1). Da aber nicht einmal die AST in ihren Ausführungen anführt, in welchem Verhältnis die Überprüfungsleistungen zu den eigentlichen Instandsetzungsarbeiten stehen bzw. dass die Überprüfungsleistungen einen unverhältnismäßig hohen Anteil an der zusammengefassten Position hätten und dies auch aus der Detailkalkulation nicht ableitbar ist, ist dem Antrag in diesem Punkt nicht stattzugeben.Hiezu ist festzustellen, dass der AST hinsichtlich ihrer Forderung, die Überprüfung wäre zwingend als separate Hauptleistung in eigenen Positionen auszuschreiben, nicht gefolgt werden kann. Dies wäre etwa dann erforderlich, wenn die Überprüfung durch einen abgeschlossenen Arbeitsgang, womöglich durch eigenes Personal durchgeführt werden würde. Im gegenständlichen Fall handelt es sich aber um eine mit den eigentlichen Instandsetzungsarbeiten im Zusammenhang stehende Beurteilung der vorhandenen Dachflächen durch die ohnehin vor Ort arbeitenden Fachleute. Somit ist eine Berücksichtigung der dabei entstehenden Aufwendungen im Einheitspreis der Leistungspositionen für die Instandsetzung grundsätzlich denkbar. Die Zusammenfassung selbständiger Leistungen in einer Position wäre insbesondere dann nicht vergaberechtskonform, wenn dadurch die Kalkulierbarkeit erschwert wird. Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer 2, stellt diesbezüglich auf den Wert einer Leistung im Verhältnis zur anderen Leistung ab. Ein weiterer Grund für eine Trennung wäre das Auseinanderhalten von Leistungen die einmalige Kosten verursachen, von jenen die zeit- oder mengenabhängige Kosten bewirken (Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer eins,). Da aber nicht einmal die AST in ihren Ausführungen anführt, in welchem Verhältnis die Überprüfungsleistungen zu den eigentlichen Instandsetzungsarbeiten stehen bzw. dass die Überprüfungsleistungen einen unverhältnismäßig hohen Anteil an der zusammengefassten Position hätten und dies auch aus der Detailkalkulation nicht ableitbar ist, ist dem Antrag in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.5.2 Position 0201060 "Z Presskiessaum Edelstahl" Hier kritisiert die AST das Zusammenfassen von Kiesleiste und Presskiessaum in eine Position, da nicht in jedem Fall eines Presskiessaums eine Kiesleiste erforderlich ist. Auch die LBH führt unter Position 232818A die Kiesleiste deshalb als eigene Position an.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung des Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Eine ergänzende Stellungnahme wurde nicht abgegeben.
Hiezu ist festzustellen, dass in der LBH tatsächlich die genannte Position nur für die Kiesleiste vorgesehen ist, während für den Presskiessaum andere Positionen zur Anwendung kommen. Somit handelt es sich im gegenständlichen Fall um eine Abweichung von der standardisierten Leistungsbeschreibung, für die die AG auch keine Begründung vorgebracht hat. Eine entsprechende Berücksichtigung in der Kalkulation des Bieters ist wegen des Aufschlag-/Nachlassverfahrens nicht möglich. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.5.3 Materialien mit unterschiedlichen kalkulatorischen Ansätzen in einer Position (LG 07 "Z Regiematerial")
Die AST kritisiert, dass in der LG für Regiematerialbeistellung unterschiedlichste kalkulatorische Ansätze in jeweils einer Position zusammengefasst wurden. Dies führt nach Ansicht der AST zu einer starken Verzerrung und damit zur Verunmöglichung der Kalkulation. Sie führt hiezu einige Beispiele an, in denen sie die Unterschiedlichkeit der jeweiligen Preise der zu einer Position zusammengefassten Materialien darstellt.
Die von der AG zu diesem Punkt abgegebene Stellungnahmen trifft das Problem inhaltlich nicht. In der mündlichen Verhandlung hat sie vorgebracht, bei dieser Position nach der Standort LBH vorgegangen zu sein (Seite 13 des Protokolls).
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation und das Leistungsverzeichnis die gegenständlichen Materialbeistellungen in zählbaren Einheiten (z.B. Stück, Kilogramm, Meter, etc.) ausgeschrieben wurden. Der vorgegebene Regiepreis entspricht somit einer Einheit der ausgeschriebenen Materialien. Da es sich dabei um Materialgruppen handelt, wie beispielsweise Dübel unterschiedlicher Stärke und Länge, hat die AG in ihrer Kalkulation eine Annahme hinsichtlich des Verhältnisses der in einer Position enthaltenen unterschiedlichen Typen zueinander getroffen und daraus einen "gemischten" Preis berechnet. Dass der so errechnete Preis problematisch ist, liegt auf der Hand. Der Bieter kann den solcherart vorgegebenen Preis durch Aufschlag- oder Nachlass zwar verändern, das ändert aber nichts an dem grundsätzlich für die unterschiedlichen Typen jeweils unzutreffenden Preis. Andererseits ist auch zu diesem Punkt festzustellen, dass die angesprochenen Positionen im Verhältnis zur Gesamtleistung einen verschwindenden Anteil haben und zu Erwarten ist, dass sich die grundsätzlich nicht zutreffenden Einheitspreise je Materialtype aufgrund der großen Zahl an Einzelaufträgen und der langen Leistungsfrist ausgleichen werden. Es ist somit festzustellen, dass die gewählte Form der Ausschreibung und Kalkulation grundsätzlich nicht den Vorgaben des Vergaberechts entsprechen, aufgrund der Wertigkeit dieser Position jedoch keine unzumutbaren Risken für die Auftragnehmer entstehen. Insoweit erweist sich der Antrag als berechtigt.
3.2.6 Zusammenfassung hinsichtlich ihrer Preisbildung grundsätzlich verschiedener Leistungen in einer Leistungsgruppe
Die AST kritisiert, dass die AG Leistungen in Leistungsgruppen zusammengefasst hat, welche hinsichtlich ihrer Preisbildung grundsätzlich sehr verschieden sind. Da Aufschläge bzw. Nachlässe nur auf diese Leistungsgruppen möglich sind, ist eine individuelle Kalkulation nach Ansicht der AST nicht möglich. Hiezu führt sie Beispiele aus den Leistungsgruppen 02, 03 und 04 an. Dabei geht es der AST vor allem darum, dass in den Positionen unterschiedliche Materialien zur Verwendung kommen, die hinsichtlich ihrer Preisentwicklung sehr verschieden sind. Hinsichtlich der Leistungsgruppe 05 bemängelt die AST, dass neben den Beschichtungen auch die Gerüstung in dieser Leistungsgruppe enthalten ist. Schließlich enthält die Leistungsgruppe 07 unterschiedlichste Materialien, die in Regie beizustellen sind.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass sie sich bei der Zusammensetzung der Positionen grundsätzlich an die LBH gehalten hätte und somit normkonform vorgegangen ist.
Hiezu ist festzustellen, dass die AG entgegen ihrem Vorbringen, grundsätzlich nicht die Leistungsgruppe 23 der LBH zur Anwendung gebracht hat. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass sie zur Ausschreibung eine frei formulierte Leistungsbeschreibung verwendet hat. Auch in jenen Teilen des Leistungsverzeichnisses, in denen offensichtlich die Leistungsgruppe 23 der LBH als Grundlage gedient hat bzw. die dort enthaltenen Texte übernommen wurden, hat die AG wesentliche Änderungen der Leistungsinhalte einer Position vorgenommen. Nicht überall ergibt sich allerdings daraus die von der AST behauptete Unkalkulierbarkeit der Leistungen. Die AST übersieht in ihrer Kritik einmal mehr die Natur des gegenständlichen Rahmenvertrages, insbesondere die Tatsache, dass damit eine große Zahl von kleinen Aufträgen mit sehr unterschiedlichen Leistungsinhalten zu erbringen sein werden. Weiters vermengt die AST die Frage der vollständigen Berücksichtigung verursachungsgemäßer Leistungsansätze in der Kalkulation unter Zugrundelegung aktueller marktkonformer Kosten mit der Problematik der Preisveränderung während der Vertragslaufzeit. Die Tatsache, dass sich in einzelnen Positionen unterschiedliche Materialien befinden, die teilweise auch unterschiedlichen Preisentwicklungen unterliegen, kann für sich noch nicht als Vergaberechtswidrigkeit erkannt werden. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Formulierung in § 97 Abs. 3 Z 2 BVergG 2006 zu, wonach es auf den Wert einer Leistung im Verhältnis zum Wert einer anderen Leistung ankommt. Soweit es daher diesbezüglich zu einer unsachlichen Zusammenlegung von miteinander nicht vergleichbaren Materialien und Leistungsansätzen gekommen ist, wird das Leistungsverzeichnis zu verbessern sein. Dabei wird grundsätzlich dem Aufbau der Leistungsdarstellung gemäß Leistungsgruppe 23 LBH als allgemein bekannte Leitlinie zu folgen sein. Diesbezüglich erweist sich die Anfechtung als berechtigt.Hiezu ist festzustellen, dass die AG entgegen ihrem Vorbringen, grundsätzlich nicht die Leistungsgruppe 23 der LBH zur Anwendung gebracht hat. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass sie zur Ausschreibung eine frei formulierte Leistungsbeschreibung verwendet hat. Auch in jenen Teilen des Leistungsverzeichnisses, in denen offensichtlich die Leistungsgruppe 23 der LBH als Grundlage gedient hat bzw. die dort enthaltenen Texte übernommen wurden, hat die AG wesentliche Änderungen der Leistungsinhalte einer Position vorgenommen. Nicht überall ergibt sich allerdings daraus die von der AST behauptete Unkalkulierbarkeit der Leistungen. Die AST übersieht in ihrer Kritik einmal mehr die Natur des gegenständlichen Rahmenvertrages, insbesondere die Tatsache, dass damit eine große Zahl von kleinen Aufträgen mit sehr unterschiedlichen Leistungsinhalten zu erbringen sein werden. Weiters vermengt die AST die Frage der vollständigen Berücksichtigung verursachungsgemäßer Leistungsansätze in der Kalkulation unter Zugrundelegung aktueller marktkonformer Kosten mit der Problematik der Preisveränderung während der Vertragslaufzeit. Die Tatsache, dass sich in einzelnen Positionen unterschiedliche Materialien befinden, die teilweise auch unterschiedlichen Preisentwicklungen unterliegen, kann für sich noch nicht als Vergaberechtswidrigkeit erkannt werden. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Formulierung in Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG 2006 zu, wonach es auf den Wert einer Leistung im Verhältnis zum Wert einer anderen Leistung ankommt. Soweit es daher diesbezüglich zu einer unsachlichen Zusammenlegung von miteinander nicht vergleichbaren Materialien und Leistungsansätzen gekommen ist, wird das Leistungsverzeichnis zu verbessern sein. Dabei wird grundsätzlich dem Aufbau der Leistungsdarstellung gemäß Leistungsgruppe 23 LBH als allgemein bekannte Leitlinie zu folgen sein. Diesbezüglich erweist sich die Anfechtung als berechtigt.
3.2.7 Mischsatz bei Material führt zur Verzerrung:
3.2.7.1 Position 040102A, B und C "Instandsetzung Dacheinfassungen diverse"
Die AST kritisiert, dass bei den Instandsetzungspositionen die unterschiedlichen Blechmaterialien in der Preisbildung nur derart berücksichtigt wurden, dass die AG mit einem fix festgelegten Materialmix zwischen verzinktem Blech, Zinkblech und Alublech kalkuliert hat. Nach Ansicht der AST entspricht dies jedoch insofern nicht dem § 97 Abs. 3 Z 1 BVergG 2006 als die Gesamtleistung so aufzugliedern ist, dass in einer Position nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung aufscheinen dürfen. Die AST stellt in beispielhaften Berechnungen dar, warum die von der AG gewählte Vorgangsweise auch rein rechnerisch zu keinem sinnvollen Ergebnis führen kann und daher die Gefahr besteht, dass die vorgesehene Vorgangsweise Anlass zur Spekulation gibt. Aus der von der AG gewählten Vorgangsweise zieht die AST die Schlussfolgerung, dass in Anbetracht der in der Realität vorzufindenden Gegebenheiten jeweils nur mit einem Material zu rechnen wäre und daher die Kalkulation aufgrund der angeführten Mischsätze bei keiner einzigen Position zu einem korrekten Kalkulationsergebnis führen kann.Die AST kritisiert, dass bei den Instandsetzungspositionen die unterschiedlichen Blechmaterialien in der Preisbildung nur derart berücksichtigt wurden, dass die AG mit einem fix festgelegten Materialmix zwischen verzinktem Blech, Zinkblech und Alublech kalkuliert hat. Nach Ansicht der AST entspricht dies jedoch insofern nicht dem Paragraph 97, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG 2006 als die Gesamtleistung so aufzugliedern ist, dass in einer Position nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung aufscheinen dürfen. Die AST stellt in beispielhaften Berechnungen dar, warum die von der AG gewählte Vorgangsweise auch rein rechnerisch zu keinem sinnvollen Ergebnis führen kann und daher die Gefahr besteht, dass die vorgesehene Vorgangsweise Anlass zur Spekulation gibt. Aus der von der AG gewählten Vorgangsweise zieht die AST die Schlussfolgerung, dass in Anbetracht der in der Realität vorzufindenden Gegebenheiten jeweils nur mit einem Material zu rechnen wäre und daher die Kalkulation aufgrund der angeführten Mischsätze bei keiner einzigen Position zu einem korrekten Kalkulationsergebnis führen kann.
Die AG bezieht zu diesem Punkt keine inhaltlich bewertbare Stellung.
Hiezu ist festzustellen, dass, jedenfalls bei Rahmenverträgen über Bauleistungen, eine Zugrundelegung eines Mischsatzes über die zur Anwendung gelangenden Materialien bei den Hauptleistungen keine geeignete Vorgangsweise ist. Die Argumentation der AST. ist diesbezüglich nachvollziehbar und stichhältig. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.7.2 Position 040106A bis C "Instandsetzung Saumrinnen" siehe hiezu Ausführungen zu Pkt. 3.2.7.1
3.2.7.3 Position 040107A "Z Instandsetzung Hängerinnen bis 33 cm" siehe hiezu Ausführungen zu Pkt. 3.2.7.1
3.2.8 Abweichung von standardisierter Leistungsbeschreibung Hochbau in sämtlichen
Positionen
Die AST kritisiert in diesem Punkt die Abweichung der Ausschreibung von der LBH in der Form, dass zwar die Positionsnummern der LBH verwendet wurden, diese jedoch mit einem anderen Inhalt versehen wurden und in der Folge daher mit dem Kennzeichen "Z" versehen wurden. Durch die Abänderung aller Positionen der LBH entsteht bei den Bietern große Unsicherheit über den tatsächlichen Inhalt der Leistungspositionen. Daraus folgt ein großer Aufwand für jeden Bieter bei der Kalkulation für den Vergleich jeder einzelnen Position mit der Standardleistungsbeschreibung, da etwaige Vorkalkulationen darauf aufbauen. Durch diese unbegründete Abweichung von der standardisierten Leistungsbeschreibung werden die Bieter irregeführt und liegt daher ein Verstoß gegen § 97 Abs. 2 BVergG 2006 vor.Die AST kritisiert in diesem Punkt die Abweichung der Ausschreibung von der LBH in der Form, dass zwar die Positionsnummern der LBH verwendet wurden, diese jedoch mit einem anderen Inhalt versehen wurden und in der Folge daher mit dem Kennzeichen "Z" versehen wurden. Durch die Abänderung aller Positionen der LBH entsteht bei den Bietern große Unsicherheit über den tatsächlichen Inhalt der Leistungspositionen. Daraus folgt ein großer Aufwand für jeden Bieter bei der Kalkulation für den Vergleich jeder einzelnen Position mit der Standardleistungsbeschreibung, da etwaige Vorkalkulationen darauf aufbauen. Durch diese unbegründete Abweichung von der standardisierten Leistungsbeschreibung werden die Bieter irregeführt und liegt daher ein Verstoß gegen Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006 vor.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme nur ganz allgemein aus, dass jede einzelne Abweichung sachlich gerechtfertigt und wohl begründet wäre. Die Bieter wären durch diese Abweichungen auch nicht beschwert, sondern im Gegenteil besser informiert. Weiters führt die AG an, dass es sich in diesem Punkt um keine objektivierbare Behauptung handeln könne, da kein einziger Bieter um Aufklärung dieser angeblich bei den Bietern große Unsicherheit auslösenden Passagen gebeten hat. Die AG habe sich bei der Ausschreibung an die standardisierte Leistungsbeschreibung angelehnt. Aufgrund geringfügiger Anpassungen der Ausschreibungstexte in den einzelnen Leistungsgruppen bzw. der Vorbemerkungen zum Positionstext wurde das Leistungsverzeichnis als "freie Leistungsbeschreibung" gekennzeichnet und mussten daher normgemäß die Positionen mit "Z" gekennzeichnet werden. Dazu komme, dass das Programm der AG dann, wenn eine höhere Positionsbezeichnung mit „Z" versehen wird, alle Unterpositionen automatisch mit „Z" gekennzeichnet werden, auch wenn sie nicht vor der LBH-Beschreibung abweichen (Protokoll Seite 14).
Hiezu ist festzustellen, dass weder in den Vergabeakten noch in den Schriftsätzen der AG eine Begründung zu den Abweichungen der Leistungsbeschreibung von der standardisierten Leistungsbeschreibung enthalten ist. Sie ist auch in der vorliegenden Form für den Senat nicht erklärlich. Vielmehr ergeben sich vor allem aus dieser Tatsache eine Fülle von Kritikpunkten der AST im Detail, denen nach Ansicht des Senates beigepflichtet werden muss. Die Positionen der LBH Leistungsgruppe 23 wären demnach grundsätzlich unverändert zu übernehmen und damit ein Grossteil der erforderlichen Leistungen zu beschreiben. Für etwaig erforderliche in der LBH nicht enthaltenen Leistungen wären entsprechend gekennzeichnete Zusatzpositionen vorzusehen. Für den Fall, dass die AG die Meinung vertritt, dass die standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau aufgrund der Natur der gegenständlichen Rahmenvertragsausschreibung grundsätzlich ungeeignet ist als Grundlage des Leistungsverzeichnisses zu dienen, da die darin enthaltenen Positionen für die Durchführung von laufenden Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfanges ungeeignet sind, wäre von der AG eine entsprechend geeignete Leistungsbeschreibung auszuarbeiten und die Nichtanwendung der standardisierten Leistungsbeschreibung entsprechend zu begründen. Die von der AG gewählte Vorgangsweise entspricht somit nicht den Anforderungen des § 97 Abs. 2 BVergG 2006 und ist daher dem Antrag der AST in diesem Punkt stattzugeben.Hiezu ist festzustellen, dass weder in den Vergabeakten noch in den Schriftsätzen der AG eine Begründung zu den Abweichungen der Leistungsbeschreibung von der standardisierten Leistungsbeschreibung enthalten ist. Sie ist auch in der vorliegenden Form für den Senat nicht erklärlich. Vielmehr ergeben sich vor allem aus dieser Tatsache eine Fülle von Kritikpunkten der AST im Detail, denen nach Ansicht des Senates beigepflichtet werden muss. Die Positionen der LBH Leistungsgruppe 23 wären demnach grundsätzlich unverändert zu übernehmen und damit ein Grossteil der erforderlichen Leistungen zu beschreiben. Für etwaig erforderliche in der LBH nicht enthaltenen Leistungen wären entsprechend gekennzeichnete Zusatzpositionen vorzusehen. Für den Fall, dass die AG die Meinung vertritt, dass die standardisierte Leistungsbeschreibung Hochbau aufgrund der Natur der gegenständlichen Rahmenvertragsausschreibung grundsätzlich ungeeignet ist als Grundlage des Leistungsverzeichnisses zu dienen, da die darin enthaltenen Positionen für die Durchführung von laufenden Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten kleineren Umfanges ungeeignet sind, wäre von der AG eine entsprechend geeignete Leistungsbeschreibung auszuarbeiten und die Nichtanwendung der standardisierten Leistungsbeschreibung entsprechend zu begründen. Die von der AG gewählte Vorgangsweise entspricht somit nicht den Anforderungen des Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006 und ist daher dem Antrag der AST in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.9 Verstöße gegen ÖNORM B 2221:
3.2.9.1 Position 0201020 "Z Randverblechung in Edelstahl"
Nach Ansicht der AST verstößt die AG gegen die ÖNORM B 2221 Bauspenglerarbeiten sowie die Fachregeln für Bauspenglerarbeiten, eine von der Bundesinnung der Spengler und Kupferschmiede erarbeiteten Zusammenstellung der heutigen Baukunst auf dem Gebiet der Bauspenglerarbeiten, weil sie eine zu geringe Zuschnittbreite für den Anschluss an eine Balkonisolierung vorgesehen hat.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme an, dass die AST für diesen Vorwurf keine Begründung hätte. Sie begründet die Zuschnittbreite mit der erforderlichen Breite des Anbindeflansch der Randverblechung für eine Flüssigkeitsabdichtung entsprechend des Verarbeitungsrichtlinien von Fliesenlegerarbeiten. Ergänzend hat die AG vorgebracht, dass die Festlegung in der Ausschreibung der ÖNORM für Fliesenlegerarbeiten entspricht und zwar in Form einer Flüssigkeitsabdeckung. Die Verblechung werde beim Spengler bestellt, die Dichtungsarbeiten mache der Fliesenleger oder Schwarzdecker (Protokoll Seite 14).
Da diese Vorgaben, bzw. Festlegungen nicht in der Ausschreibung enthalten sind, erweist sich die Anfechtung durch die AST in diesem Punkt als berechtigt.
3.2.9.2 Position 0201050 "Z Winkeleinfassung Edelstahl" (Zuschnittsbreite von 15 - 25 cm) siehe sinngemäß Ausführungen zu Punkt 3.2.9.1
3.2.10 Irreführende Bezeichnung "Wesentliche Positionen"
Die AST kritisiert in diesem Punkt die vollkommen wahllos bzw. willkürlich getroffene Festlegung der wesentlichen Positionen. Im Hinblick auf die zu erwartende vertiefte Angebotsprüfung dieser Positionen sieht die AST keine Möglichkeit die durch sie kalkulierten Preise anzubieten, da aufgrund des Preisaufschlag-/-nachlassverfahrens der gleiche Aufschlag bzw. Nachlass für eine gesamte Leistungsgruppe gilt. Weiters sieht die AST einen Verstoß gegen § 80 Abs. 4 BVergG 2006 dadurch gegeben, dass die AG auch solche Positionen als wesentlich gekennzeichnet hat, die jedoch nicht wesentlich im Sinne einer wertmäßigen oder umfangmäßigen Relevanz sind. Dadurch werde auch das Problem der Gruppenkalkulation vergrößert (Protokoll Seite 15).Die AST kritisiert in diesem Punkt die vollkommen wahllos bzw. willkürlich getroffene Festlegung der wesentlichen Positionen. Im Hinblick auf die zu erwartende vertiefte Angebotsprüfung dieser Positionen sieht die AST keine Möglichkeit die durch sie kalkulierten Preise anzubieten, da aufgrund des Preisaufschlag-/-nachlassverfahrens der gleiche Aufschlag bzw. Nachlass für eine gesamte Leistungsgruppe gilt. Weiters sieht die AST einen Verstoß gegen Paragraph 80, Absatz 4, BVergG 2006 dadurch gegeben, dass die AG auch solche Positionen als wesentlich gekennzeichnet hat, die jedoch nicht wesentlich im Sinne einer wertmäßigen oder umfangmäßigen Relevanz sind. Dadurch werde auch das Problem der Gruppenkalkulation vergrößert (Protokoll Seite 15).
Die AG führt hiezu an, dass die Auswahl der wesentlichen Positionen allein dem Auftraggeber obliegt. Die AG hätte die wesentlichen Positionen so gewählt, dass eine spekulative Preisgestaltung der Bieter unmöglich sei.
Hiezu ist festzustellen, dass die Auswahl jener Positionen die als wesentliche Positionen gekennzeichnet werden, tatsächlich alleine dem Auftraggeber obliegt. Wenngleich gemäß § 129 Abs. 1 BVergG 2006 Angebote mit spekulativer Preisgestaltung grundsätzlich immer auszuscheiden sind, ergibt sich im Zusammenhang mit § 125 Abs. 3 Z 2 BVergG 2006 diesbezüglich eine besondere "Gefährdung" bei Positionen, die der Auftraggeber als wesentliche Positionen bezeichnet hat. Welche oder wie viele Positionen der Auftraggeber als wesentliche Positionen bezeichnet, ist ihm zu überlassen. Wenn ein Auftraggeber durch die Wahl der Positionen versucht, spekulative Angebote zu verhindern bzw. im Anlassfall eine leichtere Handhabe zur Ausscheidung solcher Angebote zu haben, kann darin kein Verstoß gegen das BVergG gesehen werden. Dem Antrag ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.Hiezu ist festzustellen, dass die Auswahl jener Positionen die als wesentliche Positionen gekennzeichnet werden, tatsächlich alleine dem Auftraggeber obliegt. Wenngleich gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 Angebote mit spekulativer Preisgestaltung grundsätzlich immer auszuscheiden sind, ergibt sich im Zusammenhang mit Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer 2, BVergG 2006 diesbezüglich eine besondere "Gefährdung" bei Positionen, die der Auftraggeber als wesentliche Positionen bezeichnet hat. Welche oder wie viele Positionen der Auftraggeber als wesentliche Positionen bezeichnet, ist ihm zu überlassen. Wenn ein Auftraggeber durch die Wahl der Positionen versucht, spekulative Angebote zu verhindern bzw. im Anlassfall eine leichtere Handhabe zur Ausscheidung solcher Angebote zu haben, kann darin kein Verstoß gegen das BVergG gesehen werden. Dem Antrag ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.11 Unvollständige Positionen:
3.2.11.1 Position 040118A "Z Inst. Dachschalung" und andere
Die AST kritisiert in diesem Punkt, dass die AG in der Detailkalkulation dieser Position keine Aufschlüsselung des Anteils "Lohn" dargestellt hat.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung des Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Eine ergänzende Stellungnahme ist nicht erfolgt.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation die AG in dieser eine grundsätzlich nachvollziehbare Herleitung des Lohnanteils durch Angabe des Leistungsansatzes und der Mittellohnkosten dargestellt wird. Die Detailkalkulation der AG soll dem Bieter nur zeigen, wie der vorgegebene Preis zu Stande gekommen ist. Sie erspart dem Bieter nicht eine entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Bieters erstellte Detailkalkulation je Position durchzuführen. Danach sind das Ergebnis der Detailkalkulation des Bieters und der Vorgabepreis des AG ins Verhältnis zu bringen, um den anzubietenden Aufschlag oder Nachlass zu ermitteln. In diesem Punkt ist dem Antrag der AST nicht stattzugeben.
3.2.11.2 Position 030103A bis C "Z Laubkorb für Ablaufrohre bis DN 150": Lohnanteil fehlt
Die AST kritisiert, dass bei der gegenständlichen Position im Anteil "Lohn" der Betrag 0 vorgegeben ist, daher sei völlig unklar wie die AG die erforderliche Arbeitsleistung dieser Position kalkuliert hat.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung des Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation bei den gegenständlichen Positionen tatsächlich kein Lohnanteil kalkuliert wurde. Auch der Vorgabepreis im Leistungsverzeichnis enthält bezüglich dieser Positionen keinen Lohnanteil. Daraus ergibt sich, dass jedenfalls nach dem Leistungsverzeichnis und der Detailkalkulation die AG bei gegenständlichen Positionen keine Arbeitsleistung haben möchte und der Inhalt der aufgrund dieser Positionen geschuldeten Leistungen nur aus der Beistellung der beschriebenen Teile besteht. Daraus kann keine Vergaberechtswidrigkeit abgeleitet werden. Sollte die AG tatsächlich auch eine Arbeitsleistung benötigen, so wären hiefür entsprechende Vereinbarungen im Zuge der Leistungserbringung zu treffen. Der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.11.3 Position 040904A "Inst. Ablaufrohr bis DN 150 mm"
Die AST kritisiert in diesem Punkt, dass die AG entgegen ihren eigenen Vorgaben einen Mischsatz bei den Materialien zu verwenden, keinen Zinkblechanteil kalkuliert hat.
Die AG entgegnet zu diesem Punkt in ihrer Stellungnahme, dass in der Detailkalkulation sehr wohl Zinkblech berücksichtigt wurde.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation unter Materialkosten ein Dachablaufrohr verzinkt sowie ein Dachablaufrohr Rheinzink und ein Wasserablaufrohr Alu anteilsmäßig kalkuliert wurden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.11.4 Position 040111A "Instandsetzung Schneerechen"
Die AST kritisiert, dass in dieser Position kein Aluminium vorkommt. Auch das widerspricht den generellen Festlegungen, wonach ein Mischpreis aus den Materialien, die grundsätzlich zum Einsatz kommen, in der Kalkulation der vorgegebenen Preise enthalten ist.
Die AG bestätigt zu diesem Punkt in ihrer Stellungnahme, dass sie Scheerechen aus Aluminium nicht benötigt.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation tatsächlich nur ein verzinkter Winkelschneerechen anteilig kalkuliert wurde. Eine Klarstellung der zu verwendenden Materialien in der Leistungsbeschreibung wird empfohlen. Im Hinblick auf das Vorbringen der AG, das sich mit der Ausschreibung nicht deckt, ist die Anfechtung berechtigt.
3.2.11.5 Zuschläge für Neigung fehlen: Position 040102A bis C "Z Inst. Dacheinfassung bis 50 cm" bis "Z Inst. Dacheinfassung über 100 cm m2"
Die AST kritisiert, dass bei allen Positionen mit Ausnahme der genannten Positionen Zuschläge für Neigungen über 20 Grad bzw. über 40 Grad vorgesehen sind.
Die AG entgegnet zu diesem Punkt in ihrer Stellungnahme, dass sie sich bei diesen Positionen an die Texte der LBH gehalten hat.
Hiezu ist festzustellen, dass nach Einsicht in die Detailkalkulation und das Leistungsverzeichnis bei den angeführten Positionen tatsächlich keine Aussage über die Dachneigung getroffen wird. Aus Sicht des Bieters ist daher davon auszugehen, dass die gegenständlichen Positionen unabhängig von der tatsächlichen Dachneigung zur Ausführung und Abrechnung gelangen und die Kalkulation dementsprechend zu gestalten ist. Dass die enthaltenen Leistungen deswegen nicht kalkulierbar wären, behauptet die AST nicht. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.11.6 Position 040106A und B "Z Instandsetzung Saumrinne 80 cm" und "über 80 cm bis 100 cm"
Die AST behauptet, dass in diesen Positionen keine Saumrinnen und keine Saumrinnenhaken für die Reparatur vorgesehen sind, obwohl diese zwingend erforderlich wären.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass dies Absicht sei, da in der Regel keine Erneuerung des Rinnenhakens erforderlich ist.
Hiezu ist nach Einsicht in die Detailkalkulation festzustellen, dass die AG bei der Ermittlung der vorgegebenen Preise Materialkosten für Bandblech verzinkt, Rheinzinkblech und Alublech sowie diverses Befestigungsmaterial berücksichtigt hat. Offensichtlich ist die AG davon ausgegangen, dass die Blechteile nicht gesamt erneuert werden, sondern wie im Leistungsverzeichnis angedeutet nur instandgesetzt werden. Ob dies technisch möglich ist und ob die hiefür erforderlichen Materialien in der Detailkalkulation enthalten sind, wäre im Einzelfall, vor Erteilung des Auftrages, zu klären.
3.2.11.7 Position 040107A "Z Inst. Hängerinnen bis 33 cm"
Die AST kritisiert, dass in dieser Position die erforderlichen Rinnenhaken entweder nicht oder nicht in der richtigen Länge berücksichtigt wurden. Sie führt darüber hinaus aus, dass die Kosten der jeweils erforderlichen Rinnenhaken je Material und Länge teils beträchtlich unterschiedlich sind.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass in der Detailkalkulation alle Rinnenhaken bis 33 cm berücksichtigt sind.
Hiezu ist nach Einsichtnahme in die Detailkalkulation festzustellen, dass die AG tatsächlich Rinnenhaken verschiedener Länge anteilig berücksichtigt hat. Dabei hat sie jedoch nicht alle denkbar möglichen Rinnenhakenlängen vorgesehen, sondern offensichtlich nur die mittleren Längen in verschiedenen Materialien in einem bestimmten Verhältnis zueinander berücksichtigt. In Anbetracht der wertmäßig geringfügigen Bedeutung dieser Rinnenhaken und der Tatsache, dass es sich um eine Vielzahl von Kleinaufträgen handelt, die im Laufe der Vertragsdauer zu erbringen sein werden, kann diese Unschärfe vernachlässigt werden. Jedenfalls entsteht daraus kein unkalkulierbares Risiko für den Bieter. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.11.8 Position 040107B "Z Inst. Hängerinne über 33 cm bis 50 cm"
Die AST kritisiert, dass in der Detailkalkulation ausschließlich Rinnenhaken mit 33 cm berücksichtigt wurden, obwohl die Position für Hängerinnen über 33 cm vorgesehen ist.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass sie diese Rinnenhaken über 33 cm mit einem Zuschlag berücksichtigt hat.
Hiezu wird nach Einsicht in die Detailkalkulation festgestellt, dass tatsächlich nur Rinnenhaken mit einer Länge von 33 cm kalkuliert wurden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.11.9 Fehlende Materialien in Position 0201020 "Z Randverblechungen Edelstahl"
Die AST kritisiert, dass in der angeführten Position die zwingend erforderlichen Materialien Lötzinn, Lötwasser, Lötpinsel und Nieten nicht berücksichtigt wurden.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass die Verbindung durch Falzen berechnet wurde.
Hiezu ist nach Einsicht in die Detailkalkulation festzustellen, dass sich in dieser tatsächlich keine Ansätze für die genannten Materialien befinden. Ob diese Materialien für die gegenständliche Leistung erforderlich sind oder die Verbindungen ausschließlich durch Falzen bewerkstelligt werden ergibt sich nicht aus der Ausschreibung. Diesbezüglich ist die Anfechtung im Ergebnis berechtigt.
3.2.11.10 Entsorgung fehlt: Position 040118A "Z Instandsetzung Dachschalung"
Die AST behauptet, dass in dieser Position die zwingend erforderliche Entsorgung von Materialien nicht vorgesehen ist. In den anderen Positionen ist ein entsprechender Ansatz für die Entsorgung enthalten.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass "Instandsetzung" immer die Entsorgung mit umfasst.
Hiezu ist nach Einsicht in die Detailkalkulation festzustellen, dass bei gegenständlicher Position tatsächlich kein Ansatz für Entsorgung vorgesehen ist. Nach dem Text im LV ist anzunehmen, dass sich durch reinigen, entnageln und entfernen von schadhaften Brettern tatsächlich ein diesbezüglicher Aufwand ergeben kann. Da diese Position im Zusammenhang mit den Vorpositionen 040117 über das Öffnen von Umsäumungen anzuwenden sein wird, kann davon ausgegangen werden, dass die dort enthaltenen Ansätze für Entsorgung von Abfällen die gegebenenfalls im Zusammenhang mit dieser Position anfallenden Abfälle mitberücksichtigen. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.12 "Zuviel" in Position:
3.2.12.1 Position 040119C und D "Z Schal. Ausstiegfensterumrahmung"
Die AST kritisiert, dass in der Detailkalkulation dieser Positionen ein Wechsel kalkuliert wurde, obwohl dieser nicht erforderlich ist.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass ein Wechsel erforderlich sein kann.
Hiezu ist nach Einsichtnahme in die Detailkalkulation festzustellen, dass tatsächlich Material für den Einbau eines Wechsels in der Position berücksichtigt wurde. Ob dieser tatsächlich erforderlich sein wird oder nicht, wird in Anbetracht des Gegenstandes der Ausschreibung zum jetzigen Zeitpunkt nicht eindeutig auszuschließen sein. Durch die Berücksichtigung des entsprechenden Ansatzes für den Wechsel in der Detailkalkulation entsteht dem Bieter jedenfalls kein Schaden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.12.2 Elektrohammer in Detailkalkulation
Die AST kritisiert, dass in der Detailkalkulation bei sämtlichen Positionen, welche Abbrucharbeiten beinhalten, ein Elektrohammer kalkuliert wurde, obwohl für die gegenständlichen Leistungen ein derartiges Gerät nicht zur Anwendung kommt.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass dies ein Ansatz in der Kalkulation der AG für die Vorgabepreise ist, auf den jeder Bieter in Abhängigkeit seiner Bedürfnisse reagieren kann. Wie die Abbruchsarbeiten durchgeführt werden und welche Geräte eingesetzt werden, hat der Bieter selbst zu entscheiden und zu kalkulieren (Protokoll Seite 16).
Hiezu ist festzustellen, dass die Annnahme in der Kalkulation, dass ein entsprechendes Gerät zum Einsatz kommt, keine Benachteiligung des Bieters darstellt. Wie bereits wiederholt ausgeführt, hat der Bieter seine Kalkulation entsprechend den Vorgaben für die Leistung durchzuführen. Wenn er dabei zur Überzeugung gelangt, dass hiefür nicht die vorgegebenen Werkzeuge erforderlich sind, so wird er sie in seiner Kalkulation nicht berücksichtigen. Die Folge aus dem Vergleich seiner Kalkulation mit den vorgegebenen Preisen drückt sich dann in Form eines Aufschlages oder Nachlasses aus. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.12.3 Position 0100020 "Z Baustelleneinricht. Ü. 1000 bis 4000" und Position 0100030 "Baustelleneinricht. Ü. 4000"
Die AST behauptet, dass diese beiden Positionen unrichtig kalkuliert wurden. Dies deshalb, weil in der Position 0100020 ein LKW bis 9 to und in der Position 0100030 ein LKW bis 15 to einkalkuliert wurde. Solche LKWs sind für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen absolut nicht erforderlich, da in diesem Fall einfache Servicefahrzeuge zum Einsatz kommen würden.
Die AG hat zu diesem Punkt keine Stellungnahme abgegeben.
Hiezu ist festzustellen, dass, wie bereits in den Punkten zuvor ausgeführt, der Bieter durch diese Vorgaben in der Ausschreibung nicht beschwert sein kann, da er seine tatsächlichen Kosten für seine Kalkulation heranzuziehen und das Verhältnis seiner Einheitspreise zu den vorgegebenen Einheitspreisen in Form von Aufschlägen oder Nachlässen auszudrücken hat. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.13 Verwendung falscher Einheit:
3.2.13.1 Fehler im Ausschreibungsleistungsverzeichnis: Position 0201040 Stützeinfassung dicht einlöten - Edelstahl"
3.2.13.2 Fehler in Ausschreibungsleistungsverzeichnis: Position 020109A "Einlaufstutz. Flachd. Edelstahl"
Für beide Punkte gilt, dass die AG offensichtlich aufgrund der Ausführungen im Nachprüfungsantrag im Zuge der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen eine entsprechende Änderung vorgenommen hat. Dazu hat die AST erklärt, in diesen beiden Punkten klaglos gestellt worden zu sein (Protokoll Seite 16).
Die Anfechtung war sohin berechtigt.
3.2.14 Sonstige Fehler in Detailkalkulation
3.2.14.1 Position 040115A "Z Inst. Bodenrinne"
Die AST kritisiert, dass in der Detailkalkulation Materialien angeführt sind, die aufgrund der Verwendung technisch nicht eingesetzt werden können. Verzinktes Blech und Alu würden sich aufgrund der Dämpfe von Fäkalien zersetzen.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass diese Materialien zur Anwendung kommen, da Dämpfe von Fäkalien nicht zu erwarten sind.
Hiezu ist nach Einsicht in die Detailkalkulation festzustellen, dass tatsächlich verzinktes Bandblech und Alublech in dieser Position berücksichtigt wurden. Dazu hat die AG in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass jene Materialien zu verwenden sind, die vor Ort angetroffen werden (Protokoll Seite 16). Die Anfechtung erweist sich im Hinblick auf die Klarstellung als nicht berechtigt.
3.2.14.2 Position 040115B "Z Inst. Bodenrinnenkessel" Auch in diesem Punkt führt die AST an, dass die ausgeschriebene Leistung technisch mit der vorgesehenen Verwendung nicht vereinbar ist. Dazu hat die AG konkret keine Stellung bezogen.
Auch hier hat der Antragsnehmer von der verlangten Leistung auszugehen, auch wenn diese im Einzelfall nicht zur Ausführung gelangen sollte. Die Anfechtung erweist sich daher nicht als berechtigt.
3.2.14.3 Unrichtige Änderung der Vorbereitungszeit im Lohneinsatz Position 040103 "Instandsetzen von Metalldacheindeckungen"
Die AST kritisiert, dass der Lohnansatz für die Vorbereitungszeit in Abhängigkeit der Dachneigung bei den Positionen 040103A und 040103B variiert wurde, obwohl dieser gleich sein müsste.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass der Lohnansatz immer derselbe ist.
Hiezu ist nach Einsichtnahme in die Detailkalkulation festzustellen, dass hier tatsächlich für die Vorbereitung in der Werkstatt die gleichen Ansätze für Lohn angenommen wurden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.14.4 Position 040109A "Z Inst. Ablaufrohr bis DN 150"
Die AST behauptet, dass die Kalkulation dieser Position deswegen unrichtig sei, weil zu einem Rohr DN 120 mm eine Rohrschelle mit DN 100 mm kalkuliert wurde.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass es sich bei den Positionen um alle Dimensionen bis DN 150 handelt.
Hiezu ist nach Einsichtnahme in die Kalkulation festzustellen, dass tatsächlich Ablaufrohre mit DN 120 und Rohrschellen mit DN 100 kalkuliert wurden. Dies ist offensichtlich in Anbetracht der Leistungsbeschreibung ein Mischpreis. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.14.5 Ungeeignete Drahtstifte anstatt Dübel in Einfassungspositionen
Die AST kritisiert, dass bei sämtlichen Positionen der Leistungsgruppe 02 "Z Edelstahl" Drahtstifte zur Befestigung der Einfassungen vorgesehen sind. Diese wären jedoch völlig ungeeignet und müssten richtigerweise Dübel zur Anwendung kommen oder geklebt werden.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass es sich um untergeordnete Kosten handelt und die Befestigung mit Dübel zu verstehen sei.
In diesem Punkt ist die Anfechtung berechtigt.
3.2.14.6 Verschnitt zu LG 02 "Edelstahl"
Die AST kritisiert, dass bei allen Positionen der LG 02 "Z Edelstahl" ein Verschnitt von 10 % berücksichtigt wurde. Dies sei für die gegenständliche Ausschreibung viel zu wenig, da bei Reparaturarbeiten tatsächlich Verschnitt in der Höhe von 25 - 30 % anfallen würde.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass der Verschnitt von jedem Bieter in seiner Preisbildung zu beurteilen ist.
Hiezu ist festzustellen, dass die AST durch diese Annahme in der Kalkulation nicht beschwert sein kann, da wie bereits mehrfach dargestellt, die AST aufgrund der Leistungsbeschreibung und ihrer eigenen Überlegungen eine entsprechende Detailkalkulation zu verfassen hat. Durch Vergleich der selbst ermittelten Preise mit den Vorgabepreisen in der Ausschreibung ist der entsprechende Aufschlag oder Nachlass zu errechnen. In diesem Punkt ist der AST daher nicht stattzugeben.
3.2.14.7 Position 030101C "Standrohr Stahl DN 150"
Die AST kritisiert, dass anstatt des Standrohres DN 150 ein Standrohr DN 120 mm kalkuliert wurde. Weiters wurde dieses Standrohr unnotwendigerweise zweimal in der Detailkalkulation berücksichtigt.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass das zweite Standrohr die Preisdifferenz aufgrund des größeren Durchmessers abdeckt.
Hiezu ist nach Einsichtnahme in die Detailkalkulation festzustellen, dass tatsächlich ein Standrohr DN 120 und ein Differenzbetrag unter dem "zweiten" Standrohr kalkuliert wurde. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.14.8 Position 040112A "Z Inst. Ausstiegfenster b 60 x 60 cm"
Die AST kritisiert, dass in der Detailkalkulation ein Glasrahmendeckel vorgesehen ist, obwohl das Ausstiegfenster in dieser Position über keinen Glasrahmen verfügt.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass sie anstelle von Einzelteilen ein Gesamtelement angeführt hat.
Hiezu ist festzustellen, dass aus der Beschreibung der Position nicht ableitbar ist, ob ein Glasrahmen erforderlich ist oder nicht. Zur Beseitigung dieser Unklarheit wäre eine entsprechende Klarstellung der Leistungsbeschreibung erforderlich. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.14.9 Position 050107B "Z Deckbeschichtung rauchgasfest zweifach"
Die AST kritisiert, dass in der Detailkalkulation das falsche Material kalkuliert wurde. Dies wirkt sich auf die Verbrauchsmengen und die anzusetzenden Kosten für das richtige Material aus.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass ihr aufgrund der einstweiligen Verfügung derzeit keine Berichtigung möglich ist.
Die Anfechtung dieser Ausschreibungsbestimmung erweist sich als berechtigt.
3.2.14.10 Position 050111D "Z Erneuerungsbeschichtung Rohr 16 bis 33 m"
Die AST kritisiert, dass mit der in der Detailkalkulation angesetzten Gerüstung von 18 m2 das Streichen eines 33 m langen Rohres nicht möglich ist.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass 18 m Gerüsthöhe berücksichtigt wurden.
Hiezu ist nach Einsichtnahme in die Detailkalkulation und das Leistungsverzeichnis festzustellen, dass es sich um eine Aufzahlungsposition handelt, um die Erschwernisse bei Arbeiten an Regenabfallrohren bei Arbeitshöhen über 4 m abzugelten. Nicht nachvollziehbar ist die Aussage der AG, wonach es sich um 18 m Gerüsthöhe handeln soll, wo doch eindeutig 18 m2 kalkuliert wurden. Es ist viel mehr davon auszugehen, dass das erforderliche Gerüst nach der hiefür vorgesehenen Position 010101C gesondert vergütet wird. Da diese Feststellung nicht eindeutig ist, erweist sich die Anfechtung als berechtigt.
3.2.15 "Überflüssige" Positionen:
3.2.15.1 Position 050105B "Z Haftanstrich Primer"
Die AST kritisiert, dass der in der Detailkalkulation angesetzt Primer für Blechanstrich nicht geeignet ist, sondern bei der Schwarzdeckung verwendet wird.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass ihr aufgrund der einstweiligen Verfügung derzeit keine Berichtigung möglich ist.
Hiezu ist festzustellen, dass dieser Punkt damit außer Streit gestellt wurde und sich die Anfechtung damit als im Ergebnis berechtigt erweist.
3.2.15.2 Position 040107C "Z Instandsetzung Hängerinnen über 50 cm"
Die AST behauptet in diesem Punkt, dass in Wien Hängerinnen über 50 cm nicht existieren würden.
Die AG nimmt in ihrer Stellungnahme Bezug auf die ÖNORM B 2221 und behauptet, dass auch Saumrinnen als Hängerinnen definiert sind.
Selbst wenn eine derartige Rinnenart in Wien nicht existieren sollte, ist die AST dadurch nicht beschwert, weil sie eine nicht vorhandene Rinne auch nicht instandzusetzen haben wird. Etwaige Folgen aus der Tatsache, dass einzelne Positionen nicht zur Anwendung kommen, ist Sache der Vertragsabwicklung und der hiefür vorgesehenen Vertragspunkte.
Die Anfechtung ist nicht berechtigt.
3.2.15.3 Position 040119A "Z Schalung Saum"
Die AST behauptet, dass diese Position nur für Neuarbeiten benötigt werden würde und daher unnötig sei.
Die AG bringt hiezu in ihrer Stellungnahme vor, dass auch bei Reparaturarbeiten ein zumindestens teilweiser Austausch der Schalung erforderlich werden kann.
Hiezu ist festzustellen, dass die AST durch eine Position die gegebenenfalls nicht zur Ausführung kommt, nicht beschwert sein kann. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.15.4 Unrichtige Kalkulation der Position 010101B "Z Schutz-Konsolgerüst 1,5 m" und Position 010101C "Z Gerüst Wahl AN"
Die AST kritisiert, dass mit den vorgesehenen Positionen die Errichtung eines Balkengerüstes vorgesehen ist. Dies sei jedoch in Anbetracht der ausgeschriebenen Leistungen nicht erforderlich, da durch eine entsprechende Personenschutzausrüstung das Auslangen gefunden werden kann.
Die AG gibt hiezu keine inhaltlich bewertbare Stellungnahme ab.
Hiezu ist festzustellen, dass die AST durch Positionen die gegebenenfalls nicht zur Ausführung kommen nicht beschwert sein kann. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.15.5 Unrichtige Position: Position 030103B "Z Laubkorb bis DN 150 Kupfer"
Die AST kritisiert, dass diese Position aufgenommen wurde, obwohl überhaupt keine Kupferarbeiten ausgeschrieben sind. Dazu kommt, dass in dieser Position der Anteil "Lohn" vergessen wurde.
Die AG gibt hiezu in ihrer Stellungnahme an, dass in einigen Wohnhausanlagen sehr wohl Kupferverblechungen vorhanden seien.
Hiezu ist festzustellen, dass die AST durch Positionen die gegebenenfalls nicht zur Ausführung kommen, nicht beschwert sein kann. Darüber hinaus ist die gegenständliche Position offensichtlich ohne Arbeitsanteil kalkuliert und wird daher auch im Zuge der Ausführungen lediglich die Lieferung der entsprechenden Teile geschuldet werden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.15.6 Position 030105C, D "Z Fuge b. 15 mm Thiocol 1 Ko" bzw. "2 Ko"
Die AST behauptet, dass das Produkt Thiocol am Markt nicht mehr erhältlich ist.
Die AG weist in ihrer Stellungnahme darauf hin, dass es sich dabei um eine aus der LBH entnommenen Standardposition handelt. Weiters erklärt die AG, dass die Position 030105C bis E berichtigt wurden und in der Leistungsbeschreibung nicht mehr enthalten sind.
Hiezu ist festzustellen, dass die Aussage der AG den Vorwurf der AST nicht entkräftet. Infolge der durch die AG vorgenommenen Berechtigung erweist sich die Anfechtung als berechtigt.
3.2.15.7 Fehler in Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis: Position 030104A "Z Fuge F. Kittleiste MWK" und Position 030104B "Z Fuge F. Kittleiste Beton"
Die AST kritisiert, dass trotz deren Erfordernis keine Putzleiste in der Detailkalkulation enthalten ist.
Die AG erklärt hiezu in ihrer Stellungnahme, dass gegebenenfalls erforderliche zusätzliche Putzleisten je nach erforderlichem Material gesondert beauftragt werden würden.
Hiezu ist festzustellen, dass, wie bereits mehrfach ausgeführt, die AST zum jetzigen Zeitpunkt nur kalkulieren kann, was in der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist. Es wird jedoch angemerkt, dass die in der Stellungnahme der AG getroffene Aussage zur Klarstellung in der Leistungsbeschreibung beitragen würde. Tatsächlich ist daher der Umfang dieser Leistungspositionen unklar. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.15.8 Position 040110D "Z Inst. Fassdenverbl. über 100 cm m2"
Die AST kritisiert, dass die gegenständliche Leistung tatsächlich in Wien nicht vorkomme.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass nach ihren Aufzeichnungen diese Leistungen auch in Wien vorkommen.
Hiezu ist festzustellen, dass die AST durch eine gegebenenfalls nicht zur Ausführung kommende Position nicht beschwert sein kann. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.16 Fehlende Positionen:
3.2.16.1 Fehlende Saumstreifen (LG 02 "Z Edelstahl")
Die AST kritisiert, dass eine solche Position im Ausschreibungsleistungsverzeichnis nicht enthalten ist, obwohl sie nach Ansicht der AST erforderlich wäre.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass aufgrund der technischen Ausführung die erforderlichen Saumstreifen in verzinktem Stahlblech ausgeführt werden.
Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.16.2 Kein Abflussrohr aus Blech ausgeschrieben
Die AST behauptet, dass die für den Anschluss an den Kanal zwingend erforderlichen Abflussrohre nicht in der Ausschreibung enthalten sind.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass der Anschluss zum Kanal durch den bestehenden Regensinkkasten vorhanden sei. Daher sind eigene Anschlussrohre nicht erforderlich.
Da nur die ausgeschriebenen Leistungen anzubieten sind, erweist sich die Anfechtung als nicht berechtigt.
3.2.16.3 Position 040112A und B "Z Inst. Ausstiegfenster B 60 x 60 cm" bzw. "+ Draht gl"
Die AST kritisiert, dass lediglich verzinkte Bleche ausgeschrieben wurden, obwohl es auch solche aus Alu und Zink gibt.
Die AG führt hiezu aus, dass die Ausstiegfenster im überwiegenden Ausmaß aus verzinktem Blech bestehen. Gegebenenfalls erforderliche Ausstiegfenster aus anderen Materialien werden gesondert beauftragt werden.
Hiezu ist festzustellen, dass die AST durch gegebenenfalls fehlende Leistungen in der Ausschreibung nicht beschwert sein kann. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.16.4 Position für Abtrag fehlt
Die AST behauptet, dass in der gesamten Ausschreibung keine Position für den Arbeitsschritt „Abtragen" vorgesehen ist, obwohl für das Instandsetzen von Edelstahleinfassungen und Holzschalungen ein derartiger Arbeitsschritt erforderlich ist. Die erforderlichen Leistungen wurden auch nicht einkalkuliert.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass ein Abtragen auch nicht Gegenstand der Ausschreibung ist.
Hiezu ist festzustellen, dass wenn im Zuge der Ausführung selbständige Leistungen erforderlich werden, die durch die Leistungsbeschreibung nicht abgedeckt sind und auch aus der Detailkalkulation nicht als einzukalkulierende Nebenleistung erkennbar waren, eine gesonderte Vergütung zu vereinbaren sein wird. Die AST kann daher durch eine fehlende Position nicht beschwert sein. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.17 Fehler in "Verfahrensbestimmungen Spengler":
3.2.17.1 Prüf- und Rügepflicht
Die AST kritisiert, dass in den Verfahrensbestimmungen festgelegt wird, dass der Bieter
"die Ausschreibungsunterlagen unmittelbar nach Übersendung/Behebung auf ihre Vollständigkeit, Plausibilität und Richtigkeit zu prüfen hat".
Weiters:
"Enthalten die Ausschreibungsunterlagen nach Auffassung des Bieters Fehler, Widersprüchlichkeiten oder Unklarheiten, so hat der Bieter diese dem Auftraggeber umgehend bekannt zu geben. Schäden die dem Bieter aus der Verletzung dieser Prüf- und Rügepflicht entstehen werden vom Auftraggeber nicht ersetzt."
Daraus leitet die AST eine einseitige Einschränkung der Schadenersatzregelungen des BVergG und der Anfechtungsfristen des WVRG 2007 ab. Auch widerspreche diese Bestimmung dem § 79 Abs. 3 BVergG 2006, wonach Ausschreibungsunterlagen derart auszuarbeiten seien, dass die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten von Bietern ermittelt werden können.Daraus leitet die AST eine einseitige Einschränkung der Schadenersatzregelungen des BVergG und der Anfechtungsfristen des WVRG 2007 ab. Auch widerspreche diese Bestimmung dem Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006, wonach Ausschreibungsunterlagen derart auszuarbeiten seien, dass die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten von Bietern ermittelt werden können.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass die Prüf- und Rügepflicht keinerlei Auswirkungen auf die gesetzlichen Anfechtungsfristen habe. Sie solle lediglich die Bieter animieren ihrer zivilrechtlichen Schadensminderungspflicht nachzukommen.
Hiezu ist festzustellen, dass in Anbetracht der Natur von Rahmenverträgen über Bauleistungen unbenommen der Regelung im § 106 Abs. 6 BVergG 2006 eine derart umfangreiche Prüf- und Rügepflicht im Rahmen der Angebotslegung nicht vergaberechtskonform sein kann. Zum Einen ist gerade die Vollständigkeit einer derartigen Ausschreibung wohl im Vorhinein von niemanden tatsächlich prüfbar und können sich daraus wohl auch keine Rechtsfolgen ableiten. Zum Anderen zeigt das gegenständliche Verfahren, wie unterschiedliche Auffassungen zwischen Auftraggeber und Bieter über die Frage entstehen können, welche konkreten Leistungen im Laufe der nächsten Jahre für die Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten erforderlich sein können. Die umfassende Verpflichtung der Bieter ist daher aus der Ausschreibung zu entfernen. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt stattzugeben.Hiezu ist festzustellen, dass in Anbetracht der Natur von Rahmenverträgen über Bauleistungen unbenommen der Regelung im Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 eine derart umfangreiche Prüf- und Rügepflicht im Rahmen der Angebotslegung nicht vergaberechtskonform sein kann. Zum Einen ist gerade die Vollständigkeit einer derartigen Ausschreibung wohl im Vorhinein von niemanden tatsächlich prüfbar und können sich daraus wohl auch keine Rechtsfolgen ableiten. Zum Anderen zeigt das gegenständliche Verfahren, wie unterschiedliche Auffassungen zwischen Auftraggeber und Bieter über die Frage entstehen können, welche konkreten Leistungen im Laufe der nächsten Jahre für die Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten erforderlich sein können. Die umfassende Verpflichtung der Bieter ist daher aus der Ausschreibung zu entfernen. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.17.2 Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit der AG
Die AST kritisiert, dass die Ausschreibung eine Haftungsbeschränkung der AG vorsieht, wonach diese nur für grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführte Schäden haftet. In dieser Regelung sieht die AST einen Verstoß gegen die zwingenden Schadenersatzregelungen des BVergG 2006.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass ein derartiger Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit sogar bei einem Verbrauchergeschäft zulässig wäre, während die Behauptungen der AST im BVergG 2006 keine Deckung finden.
Hiezu ist festzustellen, dass das BVergG die Entscheidung über etwaige Schadenersatzforderungen aufgrund der Vergabeverfahren den ordentlichen Gerichten überträgt, wobei als Voraussetzung hiefür die Feststellung einer Vergaberechtswidrigkeit durch eine Vergaberechtsschutzbehörde festgelegt ist. Mit welchem Grad des Verschuldens diese Vergaberechtswidrigkeit zu Stande gekommen ist, wird im Gesetz nicht unterschieden. Die gegenständliche Ausschreibungsbestimmung widerspricht daher dem Vergabegesetz. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.17.3 Zu hohe Betriebshaftpflichtversicherung
Die AST kritisiert die mit zumindestens 1,5 Mio. Euro pro schädigendem Ereignis überaus hoch festgelegte Betriebshaftpflichtversicherung. Angesichts der Leistungen wäre eine Versicherung mit einer Deckungssumme von höchstens halber Höhe angemessen. Da diese Betriebshaftpflichtversicherung Bestandteil der Eignungsanforderungen ist, verstößt deren Forderung gegen § 70 Abs. 2 BVergG 2006, wonach Nachweise von Unternehmen insofern verlangt werden dürfen, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist.Die AST kritisiert die mit zumindestens 1,5 Mio. Euro pro schädigendem Ereignis überaus hoch festgelegte Betriebshaftpflichtversicherung. Angesichts der Leistungen wäre eine Versicherung mit einer Deckungssumme von höchstens halber Höhe angemessen. Da diese Betriebshaftpflichtversicherung Bestandteil der Eignungsanforderungen ist, verstößt deren Forderung gegen Paragraph 70, Absatz 2, BVergG 2006, wonach Nachweise von Unternehmen insofern verlangt werden dürfen, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist.
Die AG begründet in ihrer Stellungnahme die Höhe mit umfangreichen Verpflichtungen eines Besitzers eines Gebäudes für durch Ablösung von Teilen dieses Gebäudes verursachte Schäden.
Hiezu ist festzustellen, dass die verlangte Versicherung in der verlangten Höhe keinen Verstoß gegen § 70 Abs. 2 BVergG darstellt. Dies deshalb, weil die Prämie für die Versicherung in der Kalkulation berücksichtigt werden kann und somit das Risiko für den Unternehmer berechenbar ist. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.Hiezu ist festzustellen, dass die verlangte Versicherung in der verlangten Höhe keinen Verstoß gegen Paragraph 70, Absatz 2, BVergG darstellt. Dies deshalb, weil die Prämie für die Versicherung in der Kalkulation berücksichtigt werden kann und somit das Risiko für den Unternehmer berechenbar ist. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.17.4 Veraltete Preisbasis: 2. Februar 2007
Die AST kritisiert, dass die Preisbasis der vorgegebenen Einheitspreise der (richtig) 4.2.2007 ist. Die AST behauptet in diesem Zusammenhang, dass aufgrund der Entwicklung der Rohstoffmärkte im Frühjahr 2007 für einige der zu verwendenden Materialien die Kalkulierbarkeit der Leistung stark erschwert ist. Nach Ansicht der AST ist dadurch auch die Vergleichbarkeit der Angebote nicht garantiert.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme an, dass aufgrund der Komplexität des Leistungsverzeichnisses und der Notwendigkeit dieses sachverständig erstellen zu lassen, die Zeitdifferenz gerechtfertigt ist. Davon abgesehen haben die Bieter die Preise nach ihren Grundlagen selbst zu kalkulieren.
Hiezu ist festzustellen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren die Bieter die Preise aufgrund der ausgeschriebenen Leistungen selbst zu kalkulieren haben und in der Folge mit den vorgegebenen Preisen ins Verhältnis bringen. Daraus ergeben sich die Aufschläge bzw. Nachlässe die die Bieter in ihren Angeboten anbieten. Somit kann, ein homogenes Preisgefüge in der Kalkulation der vorgegebenen Preise und eine diesbezüglich korrekte Zusammensetzung der Leistungsgruppen vorausgesetzt, der Bieter durch die Preisbasis der Kalkulation der vorgegebenen Einheitspreise nicht benachteiligt sein. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.17.5 Umfassende Bietererklärung
Die AST kritisiert die weitreichende Prüf-, Besichtigungs- und Rügepflicht der Bieter in der Ausschreibung. Demnach bestätigt der Bieter durch Abgabe seines Angebotes, dass er
"seiner Prüf-, Besichtungs- und Rügepflicht nachgekommen ist und alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Leistungen als zweckmäßig, den gesetzlichen Bestimmungen sowie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen erachtet".
Weiters:
"die Bieter sind aufgefordert alle vom Auftraggeber zusätzlich zur Verfügung gestellten Unterlagen aufgrund ihres Sachverstandes eingehend zu prüfen und bei der Kalkulation ihrer Angebote zu berücksichtigen."
Diese eingeforderten Erklärungen widersprechen nach Meinung der AST der Pflicht des Auftraggebers zur Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen sowie der Verpflichtung Ausschreibungsunterlagen derart auszuarbeiten, dass die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Diese Bestimmungen widersprechen auch zwingenden Bestimmungen des Zivil- und Unternehmensrechtes, da sie einen der Vertragspartner gröblich benachteiligen. Der Bieter hat weiters zu erklären,
Die AST sieht in dieser verpflichtenden Bietererklärung auch deswegen eine Rechtswidrigkeit, da damit sämtliche Vergabeverstöße der AG den Bietern überbürdet werden.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass sie vermutet, dass die AST damit ihr grundsätzliches Desinteresse an der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zum Ausdruck bringen möchte. Es scheint ihr nämlich zu aufwändig zu sein, die Ausschreibungsunterlagen sachverständig durchzulesen, um ihren Verpflichtungen aus § 106 Abs. 6 BVergG 2006 nachzukommen. Sie verteidigt die vorgesehene Prüf- und Rügepflicht ohne auf die einzelnen Angriffspunkte näher einzugehen.Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass sie vermutet, dass die AST damit ihr grundsätzliches Desinteresse an der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zum Ausdruck bringen möchte. Es scheint ihr nämlich zu aufwändig zu sein, die Ausschreibungsunterlagen sachverständig durchzulesen, um ihren Verpflichtungen aus Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 nachzukommen. Sie verteidigt die vorgesehene Prüf- und Rügepflicht ohne auf die einzelnen Angriffspunkte näher einzugehen.
Hiezu ist festzustellen, dass wie bereits ausgeführt wurde, aufgrund der Natur von Rahmenverträgen über Bauleistungen eine zu weit gehende Prüf- und Rügepflicht des Bieters, was insbesondere die Vollständigkeit der Ausschreibung betrifft, nicht vergaberechtskonform ist. Insofern sind auch die in der Aufzählung angeführten Punkte f., i. und l. zu weitgehend formuliert. Die restlichen Punkte können durchaus als selbstverständlich und damit vergaberechtskonform bezeichnet werden. Die entsprechenden Passagen der Ausschreibung sind daher umzuformulieren. Dem Antrag der AST ist in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.17.6 Ausschluss von bestimmten Formen der Mehrfachbeteiligung
Die AST rügt folgenden in der Ausschreibung enthaltenen Punkt:
"Die Bieter werden ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich jedes Unternehmen nur einmal als Bieter/Teil einer Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligen darf (BVA 19.3.2001, N-12/01-32) ... Das Verbot der Mehrfachbeteiligung bedeutet für die gegenständliche Ausschreibung, dass es weder auf der Ebene allfälliger Gesamtangebote noch hinsichtlich der Teilangebote für einzelne Lose zu einer Mehrfachbeteiligung kommen darf. Unschädlich ist dagegen eine Mehrfachbeteiligung eines Unternehmers an Bietergemeinschaften, die verschiedene Lose anbieten."
Die AST kritisiert das generelle Verbot von Mehrfachbeteiligungen in der gegenständlichen Ausschreibung. Nach Ansicht der AST ist diese Regel nicht rechtmäßig und wäre im konkreten Einzelfall einer Mehrfachbeteiligung zu prüfen, ob eine solche beschränkende Regelung sachlich gerechtfertigt ist oder nicht. In Ermangelung eines sachlichen Grundes für die Beschränkung sei sie daher auch sachlich nicht gerechtfertigt und somit rechtswidrig.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme an, dass die Mehrfachbeteiligungsklausel der ständigen Spruchpraxis des BVA entspricht. Sie merkt weiters an, dass die AST nicht einmal behauptet, durch diese Klausel in ihrem subjektiven Rechten verletzt zu sein.
Hiezu ist festzustellen, dass die Mehrfachbeteiligung von Unternehmen an Vergabeverfahren aus wettbewerbsrechtlichen Gründen immer problematisch ist. In Anbetracht der Möglichkeit bei gegenständlicher Ausschreibung Teilangebote abzugeben und zur Sicherstellung eines entsprechend fairen Wettbewerbs erscheint die vorgesehene Formulierung jedenfalls zweckdienlich. Ein Widerspruch mit dem Vergaberecht ist daraus nicht ableitbar. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.18 Abweichen vom Angebotsformblatt MD BD-SR 75 (Spengler): Beschränkung der Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft
Die AST kritisiert, dass in der Beilage 13.06 zum Angebotsformblatt MD BD-SR 75 die Anzahl der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft mit 2 begrenzt ist. Die AST vertritt die Ansicht, dass diese Beschränkung, insbesondere mangels einer Begründung, vergaberechtswidrig ist.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass die Einschränkung zur Wahrung eines Wettbewerbes erfolgt sei und keine Gründe dagegen sprechen würden.
Hiezu ist festzustellen, dass es der AG gemäß § 20 Abs. 2 BVergG 2006 offen steht, die Mitgliederanzahl von Arbeits- oder Bietergemeinschaften zu begrenzen. Von dieser Möglichkeit hat die AG Gebrauch gemacht und die Anzahl der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft mit 2 begrenzt. Zwar hat die AG hiezu keine explizite Begründung in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, doch liegt eine solche offensichtlich auf der Hand. Zum Einen handelt es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um einen Rahmenvertrag aufgrund dessen sehr kleine Einzelaufträge abgerufen werden sollen. Für die Erfüllung solcher kleinen Einzelaufträge ist eine Arbeitsgemeinschaft jedenfalls nicht erforderlich. Auch zur Erbringung der geforderten Eignungsnachweise kann sich die Beschränkung auf maximal 2 Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft nicht diskriminierend auswirken, da zur Erbringung der Leistungen eine einzige Befugnis erforderlich ist und hinsichtlich der Leistungsfähigkeit im Wesentlichen Referenzen verlangt werden, deren Auftragsvolumen auch von Kleinunternehmern durchaus nachweisbar ist. Auf der anderen Seite kann es bei der organisatorischen Abwicklung des gegenständlichen Rahmenvertrages durchaus für den AG nachteilig sein, wenn eine zu große Zahl an Unternehmern in einer ARGE zusammengeschlossen sind. Zur Sicherstellung eines entsprechenden Wettbewerbes ist es ebenfalls von Bedeutung, ob sich die potentiellen Bieter zu großen ARGEN zusammenschließen und damit die Anzahl der Angebote reduzieren. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.Hiezu ist festzustellen, dass es der AG gemäß Paragraph 20, Absatz 2, BVergG 2006 offen steht, die Mitgliederanzahl von Arbeits- oder Bietergemeinschaften zu begrenzen. Von dieser Möglichkeit hat die AG Gebrauch gemacht und die Anzahl der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft mit 2 begrenzt. Zwar hat die AG hiezu keine explizite Begründung in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, doch liegt eine solche offensichtlich auf der Hand. Zum Einen handelt es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um einen Rahmenvertrag aufgrund dessen sehr kleine Einzelaufträge abgerufen werden sollen. Für die Erfüllung solcher kleinen Einzelaufträge ist eine Arbeitsgemeinschaft jedenfalls nicht erforderlich. Auch zur Erbringung der geforderten Eignungsnachweise kann sich die Beschränkung auf maximal 2 Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft nicht diskriminierend auswirken, da zur Erbringung der Leistungen eine einzige Befugnis erforderlich ist und hinsichtlich der Leistungsfähigkeit im Wesentlichen Referenzen verlangt werden, deren Auftragsvolumen auch von Kleinunternehmern durchaus nachweisbar ist. Auf der anderen Seite kann es bei der organisatorischen Abwicklung des gegenständlichen Rahmenvertrages durchaus für den AG nachteilig sein, wenn eine zu große Zahl an Unternehmern in einer ARGE zusammengeschlossen sind. Zur Sicherstellung eines entsprechenden Wettbewerbes ist es ebenfalls von Bedeutung, ob sich die potentiellen Bieter zu großen ARGEN zusammenschließen und damit die Anzahl der Angebote reduzieren. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.19 Fehler in "Vertragsbestimmungen - Spengler":
3.2.19.1 Zurverfügungstellen von Wasser und Strom
Die AST kritisiert, dass in den Vertragsbestimmungen geregelt wird, dass vom AG ab Objekt Strom- und Wasseranschluss zur Verfügung gestellt werden. Sie begründet diese Kritik damit, dass es für den Bieter nicht erkennbar wäre, wo im Objekt dieser Wasseranschluss zur Verfügung gestellt wird.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass in jedem Wohnhaus auf jeder Stiege Wasser- und Stromanschlüsse zur Verfügung stehen.
Hiezu ist festzustellen, dass in Anbetracht der Natur des Rahmenvertrages sowie der allgemein zu erwartenden Gegebenheiten in Wohnhausanlagen diese Vertragsbestimmung als ausreichend und kalkulierbar einzustufen ist. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.19.2 Grünflächenschutzbestimmungen
Die AST bezeichnet die der Ausschreibung beigefügten Grünflächenschutzbestimmungen für Bauarbeiten in Wohnhausanlagen der Stadt Wien-Wiener Wohnen als in vielerlei Hinsicht rechtswidrig. Im Detail werden folgende Punkte der Grünflächenschutzbestimmungen angefochten:
3.2.19.2.1 Grünflächen: Verständigungspflicht
Die AST kritisiert, dass mindestens eine Woche vor Arbeitsbeginn das örtlich zuständige Kundendienstzentrum von Wiener Wohnen zu verständigen ist. Für eine in diesem Zusammenhang erforderliche Terminvereinbarung für eine Begehung der Außenanlage wäre demnach der Bauwerber verpflichtet. In dieser Bestimmung sieht die AST einen Widerspruch zu den Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge, wonach der Auftragnehmer im Regelfall nur einen Tag Leistungsfrist hat.
3.2.19.2.2 Grünflächen: Möglichkeit der Inanspruchnahme? Die AST kritisiert, dass nach den Grünflächenschutzbestimmungen die Inanspruchnahme von Pflanzflächen für Baumaßnahmen nur im unbedingt notwendigen Ausmaß erfolgen darf. Die AST bezeichnet diese Bestimmung als unklar, weil sie daraus nicht erkennen kann, ob Grünflächen in Anspruch genommen werden dürfen oder nicht. Beispielsweise ist nicht klar, ob mit LKWs und Hebebühnen auf Grünflächen gefahren werden darf. Wenn ein derartiges Befahren nicht ermöglicht wird, muss der Auftragnehmer einen anderen Transportweg suchen woraus sich, zum Zeitpunkt der Angebotslegung unbekannte, Kosten ergeben können. Darüber hinaus wird in den Grünflächenschutzbestimmungen darauf verwiesen, dass geschützte Gehölzer besondere Schutzmaßnahmen, wie etwa die Errichtung einer Schalung erforderlich machen. Welche Gehölzer diesen Bestimmungen unterliegen, würde erst im Zuge der Begehung entschieden werden. Die Kosten für diese Schutzmaßnahmen wären vom Auftragnehmer zu tragen. Somit ist zum Zeitpunkt der Angebotslegung der Aufwand für etwaige Schutzmaßnahmen nicht kalkulierbar.
3.2.19.2.3 Grünflächen: Wiederherstellung
Die AST kritisiert die Regelung, wonach die Wiederherstellung der Grünflächen nach deren Benützung der Bauwerber zu tragen hat. Ausgenommen davon sind im Zuge der Begehung festgestellte Vormängel. Daraus folgert die AST, dass es sich um eine Vertragspartner gröblich benachteiligende Bestimmung handelt, da zum Einen die Begehungen praktisch nie stattfinden können und zum Anderen der Aufwand für die Wiederherstellung der Grünflächen zum Zeitpunkt der Angebotslegung in keiner Weise abschätzbar ist. Zu dem kommt, dass der Auftragnehmer einerseits zwangsläufig die Grünflächen benützen wird müssen und andererseits der dadurch notwendig werdende Umfang der Instandsetzungsarbeiten an den Grünflächen unter anderem auch witterungsabhängig ist. Den Zeitpunkt für die Erbringung der Leistungen wählt aber der Auftraggeber aus. Nach Ansicht der AST hat die AG die Objekte zur Verfügung zu stellen und für die Zugänglichkeit zu sorgen.
Die AG führt zu diesen drei Punkten in ihrer Stellungnahme aus, dass die Grünflächenschutzbestimmungen eine geringfügige Erweiterung bezüglich der Einhaltung der Bestimmungen des Landesgesetzblattes für Wien Nr. 27/1974 darstellen. Zur Kalkulierbarkeit führt die AG aus, dass die Kenntnis der Gesetzeslage und der damit einhergehende Erfahrungswert für die verbundenen kalkulationsrelevanten Kenntnisse von der AG vorausgesetzt werden.Die AG führt zu diesen drei Punkten in ihrer Stellungnahme aus, dass die Grünflächenschutzbestimmungen eine geringfügige Erweiterung bezüglich der Einhaltung der Bestimmungen des Landesgesetzblattes für Wien Nr. 27 aus 1974, darstellen. Zur Kalkulierbarkeit führt die AG aus, dass die Kenntnis der Gesetzeslage und der damit einhergehende Erfahrungswert für die verbundenen kalkulationsrelevanten Kenntnisse von der AG vorausgesetzt werden.
Hiezu ist festzustellen, dass die Befolgung gesetzlicher Bestimmungen sowie die sich daraus allgemein ergebenden Aufwendungen durchaus als einzukalkulierende Nebenleistung ausgeschrieben werden können. Allerdings hat die AG für Leistungen, die einen besonderen Aufwand verursachen oder die nur ausnahmsweise oder über besondere Anordnung erforderlich werden, eigene Leistungspositionen vorzusehen. Dies betrifft insbesondere die Baumschutzmaßnahmen sowie aufwändige Instandsetzungsarbeiten. Weiters sind Vertragsbestimmungen, die aufgrund der Natur der vertragsgegenständlichen Leistungen nicht einhaltbar sind, zu vermeiden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt größtenteils stattzugeben.
3.2.19.3 Grundlage für Preisänderung unzureichend
Die AST kritisiert, dass als Grundlage für die Preisveränderung des Preisanteils "Sonstiges" die vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit bekannt gegebenen Baukostenveränderungen für die Arbeitskategorie Spenglerarbeiten in der Ausschreibung festgelegt wurden. Diese Festlegung wäre schon deshalb unzutreffend, weil im Warenkorb das Material Zink mit lediglich 38 % abgebildet ist. Durch starke Preisschwankungen beim Zink ist es im letzten Jahr zu einem starken Preisanstieg gekommen. Diesbezüglich ist auch zukünftig keine Entspannung abzusehen. Die in der Leistung enthaltene Menge an Zink entspricht aber nicht der Gewichtung des Anteils im Index. Damit ist zu erwarten, dass die tatsächlichen Preisänderungen nicht annähernd abgedeckt werden. Daraus folgt, dass die Angebotsabgabe ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken nicht möglich ist.
Die AG führt hiezu in ihrer Stellungnahme aus, dass der Vorwurf grundsätzlich unbegründet ist, da es sich um eine im Baubereich übliche und laufend verwendete Preisumrechnungsgrundlage handelt.
Hiezu ist festzustellen, dass es sich tatsächlich bei der festgelegten Preisumrechnungsgrundlage um eine für das Spenglergewerbe übliche und zutreffende Preisumrechnungsgrundlage handelt. Tatsächlich befinden sich im Warenkorb des vereinbarten Index alle relevanten Materialien in einer durchschnittlichen Spenglerarbeiten entsprechenden Gewichtung. Dabei kommt dem Material Reinzink mit 38 % der höchste Anteil zu. Da es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen offensichtlich um durchschnittliche Spenglerarbeiten handelt, kann in der Festlegung eines für Spenglerleistungen erstellten Indexwertes keine Vergaberechtswidrigkeit entdeckt werden. Nur der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass auch kein anderer, besser geeigneter Index existiert. Die AG müsste daher entweder eine aufwendige Umrechnung mit einem objektbezogenen Warenkorb durchführen oder einen, ausschließlich auf die Lieferung von verzinkten Stahlblechen abstellenden Großhandelspreisindex vereinbaren. Die AG ist aber gemäß ÖNORM B 2111 nicht verpflichtet einen objektbezogenen Warenkorb zur Anwendung zu bringen, solange ein zutreffender Index vorhanden ist. Die Verwendung eines Großhandelspreisindex, der sich nur auf die Lieferung eines Materiales bezieht und alle anderen Materialien und Leistungen unberücksichtigt lässt, kann ebenfalls nicht als geeigneter Index bezeichnet werden. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.19.4 Verkürzung der Verjährungsfrist
Die AST kritisiert die Verkürzung der Verjährungsfrist für die Rechnungslegung auf 9 Monate nach Vollendung der Leistung. Dies führt zu einem nicht gerechtfertigten Verlust des Werklohnanspruches. Diese Bestimmung gilt zwar nur bei ungebührlicher Verzögerung der Rechnungslegung, es bleibt jedoch völlig unklar, wann eine solche gegeben ist.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass die Regelung zur Nachvollziehbarkeit der geleisteten Arbeiten erforderlich ist und im Übrigen Rechnungen ohnehin innerhalb weniger Tage bis Wochen nach Leistungserbringung gelegt werden.
Hiezu ist festzustellen, dass der VKS bereits in seiner Entscheidung zu VKS-1352/05 ua. vom 24.6.2005 eine ähnliche Bestimmung der AG für vergaberechtswidrig erklärt hat. Der Senat sieht keinen Anlass, von diesem seinem Standpunkt abzugehen. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt statt zu geben.
3.2.19.5 Zahlungsverkehr
Die AST kritisiert, dass Rechnungen mit dem Abbuchungsdatum vom Konto des Auftraggebers als bezahlt gelten. Weiters kritisiert sie, dass die Überweisungsspesen zu Lasten des Zahlungsempfängers gehen. Sie sieht darin eine sachlich nicht begründbare Überwälzung des Insolvenzrisikos des Kreditsinstitutes bzw. der sonstigen Erfüllungsgehilfen der AG sowie eine sachlich nicht begründbare Überwälzung der Kosten des Zahlungsverkehrs auf den Auftragnehmer.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass eine Insolvenz ihrer Hausbanken ausgeschlossen werden kann und die Spesen kalkulatorisch berücksichtigt werden können.
Hiezu ist festzustellen, dass in der angesprochenen Vertragsbestimmung keine Vergaberechtswidrigkeit erkennbar ist. Zum Einen wird durch die Festlegung nur klargestellt, zu welchem Zeitpunkt eine Rechnung als rechtzeitig bezahlt gilt, zum Anderen wird geregelt, wer die Überweisungsspesen zu tragen hat. Dem Bieter ist es daher möglich, die entsprechenden Kosten in seiner Kalkulation zu berücksichtigen. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.19.6 Aufrechnung der Stadt Wien mit U-Bahn-Abgabe
Die AST kritisiert, dass bestehende fällige Forderungen der Stadt Wien, aus welchem Titel auch immer, gegen Auszahlungen an den Auftragnehmer aufgerechnet werden. Die AST sieht darin eine rechtswidrige Bestimmung, die in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand steht.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass diese Bestimmung unter Hinweis auf die langjährig geübte Praxis und den Bescheid VKS-3664/06 bis 3675/06 vom 18.1.2007 vergaberechtskonform ist.
Hiezu ist festzustellen, dass in der Festlegung, wonach der Auftraggeber Auszahlungen an den Auftragnehmer mit fälligen Forderungen an diesen aufrechnet, keine Vergaberechtswidrigkeit gesehen werden kann. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
3.2.20 Fehler in "Kurzleistungsverzeichnis für Kundendienstzentren in Excel":
3.2.20.1 Fehler in Tabelle für Aufschlag/Nachlass auf Rechnungsbetragsverteilung
Die AST kritisiert, dass vorgesehen ist auf unterschiedliche Rechnungsbetragsgruppen Preisaufschläge oder- nachlässe zu geben. Bei den Unterlagen einiger Gebietsteile ist bei einzelnen Betragsgruppen aber die Zahl 0 vorgegeben, sodass in diesen Fällen Aufschläge oder Nachlässe keinen Sinn machen.
Die AG führt hiezu aus, dass die von ihre vorgenommene Ermittlung der einzelnen Rechnungsbetragsverteilungen über die vergangenen drei Jahre ergeben haben, dass in verschiedenen Gebietsteilen keine größeren Instandsetzungsmaßnahmen durchgeführt wurden. Da auch in Zukunft keine größeren Reparaturarbeiten zu erwarten sind, wurde für die entsprechenden Gruppen in der Rechnungsbetragsverteilung 0 angesetzt.
Hiezu ist festzustellen, dass auf Basis des ausschreibungsgegenständlichen Rahmenvertrages Einzelaufträge bis 20.000,- Euro abgerufen werden können. Durch die Gewichtung einzelner Rechnungsbetragsgruppen mit 0 besteht für die Bieter in diesen Gruppen keine Möglichkeit Aufschläge oder Nachlässe aufgrund der Rechnungsbetragshöhe anzubieten. Fallen dann während der Vertragserfüllung dennoch Rechnungsbetragshöhen dieser Gruppen an, ergibt sich für die Bieter insbesondere dann ein Nachteil, wenn sie auf diese Gruppen einen Aufschlag gegeben hätten. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt stattzugeben.
3.2.20.2 Fehler in Summenblatt KD 17
3.2.20.3 "Kurzleistungsverzeichnis für Kundendienstzentren in Excel": falsche Bezeichnung Gebietseinheit 16/5
Für diesen Punkt gilt, dass die AG offensichtlich aufgrund der Ausführungen im Nachprüfungsantrag im Zuge der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen eine entsprechende Änderung vorgenommen hat.
Im Ergebnis erweist sich die Anfechtung damit als berechtigt.
3.2.21 Fehler in sonstigen Bestandteilen der Ausschreibung:
3.2.21.1 Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen betreffend den Leistungsgegenstand
Für diesen Punkt gilt, dass die AG offensichtlich aufgrund der Ausführungen im Nachprüfungsantrag im Zuge der ersten Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen eine entsprechende Änderung vorgenommen hat.
Im Ergebnis erweist sich die Anfechtung als berechtigt.
3.2.21.2 Widerspruch in Ausschreibungsunterlagen betreffend "Berufs- "Haftpflichtversicherung
Die AST kritisiert, dass in der Beilage 13.08.1, Seite 2 des Angebotsformblattes MD BD-SR 75 eine Berufshaftpflichtversicherung verlangt wird, während in den "Verfahrensbestimmungen Spengler" von einer Betriebshaftpflichtversicherung die Rede ist. Darüber hinaus behauptet die AST, dass die Adressaten dieser Ausschreibung grundsätzlich über keine Berufshaftpflichtversicherungen verfügen.
Die AG entgegnet hiezu in ihrer Stellungnahme, dass die beiden Begriffe de facto inhaltlich ident sind.
Ein Unterschied zwischen Berufshaftpflichtversicherung und Betriebshaftpflichtversicherung ist praktisch im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung nicht gegeben. Die Anfechtung erweist sich als nicht berechtigt.
3.2.21.3 Unbestimmtes K4-Blatt
Die AST kritisiert die Darstellung der für die Kalkulation der Vorgabepreise angesetzten Materialpreise im K4-Blatt.
Die AG verweist hiezu in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung ihres Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung. Eine Ergänzung des Vorbringens in der Verhandlung wurde nicht vorgenommen.
Hiezu ist einmal mehr festzustellen, dass im Preisaufschlag-/-nachlassverfahren der Bieter seine eigene Kalkulation in Relation zu den vorgegebenen Einheitspreisen (getrennt in "Lohn" und "Sonstiges") zu bringen hat und daraus Aufschläge und Nachlässe je Leistungsgruppe errechnet. Die von der AG zur Verfügung gestellte Detailkalkulation soll dem Bieter dabei Anhaltspunkte, insbesondere hinsichtlich der zu wählenden Leistungsansätze und der den vorgegebenen Preisen zugrundeliegenden Preisgrundlagen geben. Wenn daher die AG ein K4-Blatt über die Materialkosten bzw. Preise zur Verfügung stellt, so erkennt der Bieter daraus zu welchem durchschnittlichen Preisniveau die Materialkosten in die Kalkulation der Vorgabepreise eingeflossen sind. Eine positionsweise Angabe von Rabattsätzen ist jedenfalls nicht erforderlich. Das der Ausschreibung beigelegte K4-Blatt ist normkonform und als Information ausreichend. Dem Antrag der AST ist daher in diesem Punkt nicht stattzugeben.
Zu diesen Feststellungen und Beurteilungen gelangte der Senat auf Grund des Inhaltes der als unbedenklich zu wertenden Vergabeakten, des Vorbringens der Parteien sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Die Antragstellerin, die zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen zu den von ihr aufgeworfenen Fragen beantragt hat, hat auf dessen Bestellung in der mündlichen Verhandlung vom 23.8.2007 verzichtet. Die Antragsgegnerin hat in ihrem schriftlichen Vorbringen mehrfach zur Richtigkeit der von ihr vorgenommenen Basiskalkulation sich auf eine „bei Bedarf gegebene" Vernehmung des von ihr mit der Kalkulation beauftragten Sachverständigen berufen. In ihren Stellungnahmen hat sie auch mehrfach zu einzelnen Anfechtungspunkten der Antragstellerin nicht konkret Stellung bezogen sondern im wesentlichen auf die mögliche Zeugenbefragung dieses Sachverständigen im Zuge der mündlichen Verhandlung verwiesen. Einen Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen bzw. auf Vernehmung des von ihr mit der Vorbereitung der Ausschreibung beauftragten Sachverständigen hat sie jedoch nicht gestellt. Soweit sie sich in ihren Stellungnahmen auf die „mögliche Befragung des von ihr eingesetzten Sachverständigen" zur Widerlegung der Ausführungen der Antragstellerin berufen hat, konnte dies nicht berücksichtigt werden, da Aussagen bzw. Stellungnahmen eines Zeugen ein Parteienvorbringen nicht ersetzen können. Eine Notwendigkeit für die Bestellung eines Sachverständigen von Amtswegen hat sich für den Senat nicht ergeben. Die Parteien hatten jedenfalls im Zuge des Nachprüfungsverfahrens ausreichend Gelegenheit zur Darstellung ihrer Standpunkte, wovon sie auch in der mündlichen Verhandlung vom 23.8.2007 ausgiebig Gebrauch gemacht haben.
In den Ausschreibungsunterlagen, im „Allgemeinen Teil", wird unter anderem festgehalten:
Punkt 2.2.1 Preisaufschlags-/Nachlassverfahren
Die sachverständig vorgenommene Basiskalkulation beruht auf den langjährigen Erfahrungswerten des Auftraggebers und ist als Durchschnittsbetrachtung zu verstehen. Den Ausschreibungsunterlagen sind Unterlagen beigeschlossen (siehe Punkt 1.1 lit. i Basiskalkulation), die näheren Aufschluss über Art und Umfang der zu erwartenden Leistungen geben.Die sachverständig vorgenommene Basiskalkulation beruht auf den langjährigen Erfahrungswerten des Auftraggebers und ist als Durchschnittsbetrachtung zu verstehen. Den Ausschreibungsunterlagen sind Unterlagen beigeschlossen (siehe Punkt 1.1 Litera i, Basiskalkulation), die näheren Aufschluss über Art und Umfang der zu erwartenden Leistungen geben.
Unter Punkt 2.2.2 Zusätzliche Informationen enthält der „Allgemeine Teil" unter anderem folgende Information:
„Zusätzliche Informationen über die Lage und die jeweilige Dachform der Wohnhausanlagen können mit Hilfe der Luftbilderaufnahmen unter www.wien.gv.at/stadtplan abgerufen werden".
Zur Kalkulation enthält Punkt 2.24 der allgemeinen Bestimmungen folgende Ausführungen:
2.24.1 Detailkalkulation
Die Detailkalkulation für jede Position (Vorgabepreis des Auftraggebers= liegt der Ausschreibung bei.
2.24.2 Kalkulationsgrundlagen
Der Auftraggeber ist bei seiner sachverständig erstellten Detailkalkulation von den nachfolgend beschriebenen Kalkulationsgrundlagen ausgegangen.
Der Anteil „Lohn" setzt sich aus den Mittellohnkosten zusammen und wurde mit Gesamtzuschlag auf Lohn/Gehalt gemäß Zeile T des K3-Blattes in Höhe von 25% beaufschlagt.
Der Anteil „Sonstiges" wurde wie folgt ermittelt: Die Positionen wurden auf Grund von offiziellen Preislisten des Großhandels oder anderer Lieferanten ermittelt (Preisbasis 04.02.2007).
Preisermittlung-Detailkalkulation (K7): In der Reihenfolge der Positionen des Leistungsverzeichnisses wurde die Kostenentwicklungen der Einheitspreise aufgegliedert.
In der Detailkalkulation wird aus den Mittellohnpreis und den sachverständigen Erfahrungswerten der ermittelten Leistungsansätze der Preisanteil „Lohn" errechnet. Bei dem angegebenen Zeitansatz für die Erbringung der jeweiligen Leistung ist nur die notwendige Arbeitszeit für diese konkrete Leistungserbringung bewertet. Notwendige Anfahrten, Abfahrten zu und von der Baustelle, der Transport von geräte und Materialen sowie das Besorgen der Hausschlüssel, allfällige Besprechungen mit dem Auftraggeber, mit Auftraggebervertretern und die dafür notwendigen Wege sind durch die gestaffelten Pauschalen für Baustelleneinrichtung abzudecken.
In der Detailkalkulation wird aus den Materialpreis und den sachverständigen Erfahrungswerten der ermittelten Verbrauchsansätze der Preisanteil „Material" errechnet. Leistungsgeräte die den Leistungspositionen direkt zuordenbar sind, werden in diesen Positionen ebenfalls berücksichtigt.
In der Detailkalkulation (K7) der Instandsetzungsposition wurden die unterschiedlichen Blechmaterialen bei der Preisbildung wie folgt berücksichtigt:
verzinktes Blech 70%
Zinkblech 20%
Alublech 10%
Die Befestigungsmaterialen wie Hafter, Lötzink, Schrauben, Dübel, Nägel wurden anteilsmäßig berücksichtigt. Die einzelnen Ansätze sind im K7-Blatt der jeweiligen Pos. ausgewiesen.
2.24.3 Wesentliche Positionen
Der Auftraggeber hat im Leistungsverzeichnis „wesentliche Positionen" mit dem Kürzel „W" gekennzeichnet. Im Fall einer vertieften Angebotsprüfung wird der Auftraggeber vom jeweiligen Bieter den Nachweis einer ordnungsgemäßen Kalkulation dieser wesentlichen Positionen durch Vorlage einer entsprechenden Detailkalkulation verlangen.
Unter Punkt 2.25 des allgemeinen Teiles der Ausschreibungsunterlagen wird ausgeführt, dass das Auftragspotenzial für den einzelnen anbietbaren Gebietsteil auf Grund von Erfahrungswerten der letzten drei Jahre erstellt wurde und das prognostizierte Auftragsvolumen für die jeweiligen Leistungsgruppen bestmöglich darstellt. Die unter dieser Position angegebenen Beträge beziehen sich auf eine Vertragslaufzeit von 3 Jahren.
Im Übrigen enthalten die Ausschreibungsunterlagen Vertragsbestimmungen für Rahmenverträge, das Ausschreibungs- und Leistungsverzeichnis, das Kurzleistungsverzeichnis für die einzelnen Kundendienstzentren, das Angebotsdeckblatt MDBD – SR 75 inklusive Beilagen, besondere Angebotsbestimmungen für die Erstellung des Kurzleistungsverzeichnisses, die Grünflächenschutzbestimmungen, eine Detailkalkulation K7, Kalkulationsgrundlagen für das K3-Blatt Mittellohnpreis, K3-Blatt Regielohnfacharbeiter, K3-Blatt Regielohnhilfsarbeiter, K4-Blatt und K6-Blatt Bruttogerätepreis und ein Kurzleistungsverzeichnis über die 48 Gebietseinheiten (mit Mengen). Die Angebotsbestimmungen für alle Kundendienstzentren und die unter diesen zusammengefassten Gebietseinheiten sind bis auf abweichende Mengenangaben und geschätzte Auftragssummen ident.
Nach dem der Antragsgegnerin der (erste) Nachprüfungsantrag vom 23.5.2007 zugekommen ist, hat sie einige Bestimmungen der angefochtenen Ausschreibung, wie nachstehend wiedergegeben, am 30.5.2007 berichtigt und gleichzeitig als Schlusstermin für den Eingang der Angebote bzw. Teilnahmeanträge den 12.7.2007, 8.00 Uhr neu festgesetzt. Die Berichtigung lautet auszugsweise wie folgt:
Berichtigung des offenen Verfahren Rahmenvertrag Spenglerarbeiten LV/WW DT/QS—SPENGLER—LTV
Bekannt gemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union Nr. S 67 vom 05.04.2007 offenes Verfahren mit Dokument 2007/S 67-081581 und bekannt gemacht im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 15 vom 12.04.2007
Das Kurzleistungsverzeichnis für die Gebietseinheiten des 16. Bezirkes Nettoteilangebotssummer für die Gebietseinheit 16/1 (GE 16/1/) bis Gebietseinheit 16/6 (GE 16/6).xls ist gegenstandlos und wird ersetzt durch die Kurzleistungsverzeichnisse Nettoteilangebotssummer für die Gebietseinheit 16/1 (GE 16/1) bis Gebietseinheit 16/6 (GE 16/6)NEU.xls
Das Summenblatt Gesamtangebotspreis.xls ist gegenstandslos und wird ersetzt Summenblatt Gesamtangebotspreis NEU.xls
Ausschreibungsleistungsverzeichnis Seite 2 LG 00 wird berichtigt „Für laufende Adaptierungs- und Instandsetzung, sowie Neuarbeiten kleineren Umfanges in Objekten von Wiener Wohnen lt. Wohnhausadressenverzeichnis.
Mengenkorrekturen der Positionen 05.0110A Z „Az Reinigen Neubesch.ü.+. 20-40Gr" und 05.0110C Z „Az Beschicht.ü.20 b.40Gr" (siehe Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen.pdf).
Korrektur der Positionseinheiten Position 02.0104O Z „Stützeinfassung dich einlöten – Edelstahl" Mengen Einheit „Meter" auf „Stück".
Korrektur der Positionseinheiten der Position 02.0109A Z „Einlaufstutz. Flachd. Edelstahl" Mengen Einheit „Quadratmeter" auf „Stück".
Am Tage der ursprünglich vorgesehenen Angebotsöffnung vom 31.5.2007, 9.00 Uhr, wurde den erschienenen Bietern eine Bieterinformation überreicht in der ihnen mitgeteilt wurde, dass die Angebotseröffnung nicht stattfindet. Als Begründung dafür wurde angegeben:
„Auf Grund eines eingebrachten Nachprüfungsantrages wird vom VKS die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Öffnung der Angebote mittels Bescheid untersagt.
Rechtzeitig eingelangte Angebote werden von Wiener Wohnen notariell versiegelt. Die im Amtsblatt der Stadt Wien, so wie die im Amtsblatt der EU bekanntgegebenen Termine für die Öffnung der Angebote in der 22. Lohnwoche 2007, Ort: MA14-ADV, 1010 Wien, Rathausstraße 1, Erdgeschoss rechts (Vortragssaal) findet daher nicht statt.
Nach Entscheidung des VKS folgt eine Information über die weitere Vorgangsweise". Mit einem weiteren Schreiben vom 13. Juni 2007 hat sich die Antragstellerin an die ihr bekannten Bieter gewandt. Dieses Schreiben hat folgenden Inhalt:
„Rahmenausschreibung über Spenglerarbeiten
Sehr geehrte Damen und Herren!
Sie haben für die Rahmenausschreibung über Spenglerarbeiten mit Angebotsfrist 31. Mai 2007 ein Angebot abgegeben. Aufgrund eines Nachprüfungsantrages beim Vergabekontrollsenat Wien hat Wiener Wohnen am 31. Mai 2007 eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen durchgeführt.
Die berichtigten Unterlagen sind ab sofort unter dem Link http://www.wien.gv.at/ausschr/wwdt/qs--spengler.zip abrufbar. Falls Sie die Ausschreibungsunterlagen käuflich erworben haben, können Sie die korrigierten Unterlagen kostenlos bei Stadt Wien – Wiener Wohnen, 1010 Wien, Doblhoffgasse 6,
Es wird Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, Ihr Angebot zurückzuziehen. Die Angebote können am 25., 26. und 27. Juni 2007 in der Zeit von 09.00 bis 11.00 Uhr in 1010 Wien , Doblhoffgasse 6, 4. Stock, Zimmer 441 abgeholt werden. Die neue Abgabefrist der berichtigten Ausschreibung ist am 12. Juli 2007, 8:00 Uhr."
Da mit der Berichtigung dem Anfechtungsbegehren der Antragstellerin nicht in allen Punkten Folge gegeben wurde, sah sich diese veranlasst, einen weiteren Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen zu stellen. Darin werden, bis auf jene Punkte, in denen die Antragsgegnerin Berichtigungen vorgenommen hat, von der Antragstellerin alle jene Anfechtungsgründe aus dem (ersten) Antrag auf Nichtigerklärung vom 23. Mai 2007 wiederholt. Dieser (zweite) Nachprüfungsantrag wurde von der Antragstellerin am 22.6.2007 zur Post gegeben, er ist am 25.6.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt.
Zu diesem Antrag hat die Antragsgegnerin zusammengefasst vorgebracht, er wäre als unzulässig zurückzuweisen, da er sich inhaltlich mit dem (ersten) Nachprüfungsantrag vom 23.5.2007 deckt. Die Berichtigung selbst sei vergaberechtskonform erfolgt, auch der zweite Nachprüfungsantrag sei inhaltlich unbegründet.
Die Bekanntmachung der Berichtigung erfolgte am 14.6.2007 im Amtsblatt der Stadt Wien, Nummer 24, die Absendung an das Amtsblatt der EU am 30.5.2007.
Ergänzend zu den bei den einzelnen Anfechtungspunkten wiedergegeben rechtlichen Beurteilungen ist anzuführen:
Der (erste) Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelner Teile dieser Ausschreibung wurde von der Antragstellerin am 23.5.2007 und damit rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 gestellt. Er wurde zu VKS – 3860/07 protokolliert. Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag auch ausreichend ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr möglicherweise drohenden Schaden dargstellt, wobei zu berücksichtigen war, dass von ihr gegenständlich die Ausschreibungsbedingungen bekämpft werden. Dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt ist, ist unstrittig. Die Antragstellerin hat auch die rechtzeitige Benachrichtigung der Antragsgegnerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Voraussetzungen der §§ 20 Abs. 1 und 23 Abs. 1 WVRG 2007. Die Entrichtung der Gebühren nach § 18 WVRG 2007 ist nicht nachgewiesen. Der Antrag ist auch grundsätzlich zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird.Der (erste) Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw. einzelner Teile dieser Ausschreibung wurde von der Antragstellerin am 23.5.2007 und damit rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 gestellt. Er wurde zu VKS – 3860/07 protokolliert. Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag auch ausreichend ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr möglicherweise drohenden Schaden dargstellt, wobei zu berücksichtigen war, dass von ihr gegenständlich die Ausschreibungsbedingungen bekämpft werden. Dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt ist, ist unstrittig. Die Antragstellerin hat auch die rechtzeitige Benachrichtigung der Antragsgegnerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Voraussetzungen der Paragraphen 20, Absatz eins und 23 Absatz eins, WVRG 2007. Die Entrichtung der Gebühren nach Paragraph 18, WVRG 2007 ist nicht nachgewiesen. Der Antrag ist auch grundsätzlich zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Das Vergabeverfahren hat den Abschluss eines Rahmenvertrages im Oberschwellenbereich über die Durchführung von Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen in allen Wiener Gemeindebezirken zum Gegenstand. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Das Vergabeverfahren hat den Abschluss eines Rahmenvertrages im Oberschwellenbereich über die Durchführung von Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen in allen Wiener Gemeindebezirken zum Gegenstand. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem „niedrigsten Preis" erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Der am 29. Mai 2007 eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung erweist sich im Ergebnis auch als berechtigt.
Wie bereits bei Behandlung der einzelnen Anfechtungspunkte dargstellt wurde, hat die Antragsgegnerin, wenn auch nicht in allen Anfechtungspunkten, so doch in einigen wesentlichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen gegen zwingende Bestimmungen des Vergaberechtes verstoßen.
Nachdem bereits oben im Zuge der Behandlung der einzelnen, von der Antragstellerin als rechtswidrig angefochtenen Bestimmungen in der Ausschreibung, jeweils auch eine konkrete rechtliche Beurteilung vorgenommen wurde, wird dazu ergänzend eine Gesamtbeurteilung der Ausschreibung vorgenommen.
Nach § 79 Abs. 3 BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sicher gestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs. 3 erfolgt – ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Gegenständlich handelt es sich um eine konstruktive Leistungsbeschreibung im Sinne des § 95 Abs. 3 BVergG 2006. Nach § 79 Abs. 4 BVergG 2006 sind in diesem Falle die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in der selben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können. § 95 Abs. 2 BVergG 2006 sieht bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung vor, dass die Leistungen nach zu erbringenden Teilleistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern sind. § 79 Abs. 2 BVergG 2007 bestimmt, dass dann, wenn für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen vorhanden sind, diese heranzuziehen sind. Der Auftraggeber kann jedoch in Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen, die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind von ihm jedoch festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben. Nach § 96 Abs. 1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Nach Abs. 6 leg.cit. sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (z.B. örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.Nach Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sicher gestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß Paragraph 95, Absatz 3, erfolgt – ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Gegenständlich handelt es sich um eine konstruktive Leistungsbeschreibung im Sinne des Paragraph 95, Absatz 3, BVergG 2006. Nach Paragraph 79, Absatz 4, BVergG 2006 sind in diesem Falle die Beschreibung der Leistung und die sonstigen Bestimmungen so abzufassen, dass sie in der selben Fassung sowohl für das Angebot als auch für den Leistungsvertrag verwendet werden können. Paragraph 95, Absatz 2, BVergG 2006 sieht bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung vor, dass die Leistungen nach zu erbringenden Teilleistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern sind. Paragraph 79, Absatz 2, BVergG 2007 bestimmt, dass dann, wenn für die Beschreibung oder Aufgliederung bestimmter Leistungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen vorhanden sind, diese heranzuziehen sind. Der Auftraggeber kann jedoch in Ausschreibungsunterlagen in einzelnen Punkten davon abweichende Festlegungen treffen, die Gründe für die abweichenden Festlegungen sind von ihm jedoch festzuhalten und den Unternehmern auf Anfrage unverzüglich bekannt zu geben. Nach Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Nach Absatz 6, leg.cit. sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (z.B. örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.
Diesen Vorgaben wird, wie das Nachprüfungsverfahren ergeben hat, die Ausschreibung der Antragsgegnerin in zahlreichen Punkten nicht gerecht. So hat die Antragsgegnerin durch die Wahl der verwendeten Texte der Leistungsbeschreibung, die unbegründete Nichtanwendung standardisierter Leistungsbeschreibungstexte, die unklare oder widersprüchliche Beschreibung der Leistungsinhalte gegen die Bestimmungen der §§ 79, 95, 96, 97, 98 und 99 BVergG 2006 verstoßen. In diesem Sinne erweisen sich die Festlegungen zu den Positionsnummern 0201020, 030103A-C, hinsichtlich der willkürlichen Mengenangabe im „Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen" (hier wurde der Anfechtung der Antragstellerin im Rahmen der Berichtigung der Ausschreibung seitens der Antragsgegner Folge geleitstet), Position 0201010, folgende Fehler im Leistungsverzeichnis und zwar Position 040117B, 040117D, 050106A, 040108A+B, 0201060, Positionen in der LG07 „Z Regiematerial", bei der Zusammenfassung hinsichtlich ihrer Preisbildung verschiedener Leistungen in einer Leistungsgruppe etwa in der Leistungsgruppe 02 „Z Edelstahl", Position 02.01010, Leistungsgruppe 03 „Z Sonstige Leistungen", die Positionen 030101A-C, 030102A-C, 03.0103A, 030103B, 03.0103A, 03.0105A-E, LG04 „Z Instandsetzungsarbeiten", Positionen 04.01118A – 04.0120A, LG05 „Beschichtung", Positionen 05.0104B bzw. Position 05.0110C, LG07 „Z Regiematerial" Position 04.0102A, B und C, 04.0106A-C, 04.0107A, 02.01020, 04.0111A, 04.0107A, 04.0107B, 02.01020, 02.01040 und 02.0109A (hinsichtlich dieser beiden Positionen hat die Antragsgegnerin eine Berichtigung vorgenommen), 04.0112A, 05.0107B, 05.01111D, 05.0105B (hier hat die Antragsgegnerin die Notwendigkeit einer Berichtigung zugestanden), 03.0105C, 03.0104A, 03.0104B, sowie in den weiteren Positionen 040102A, 040106A, 040107A, 0201020, 0201050, 040111A, 040107B, 0201020, 020109A, 040112A, 050107B, 050111D, 050105B und 030105C als vergaberechtswidrig.Diesen Vorgaben wird, wie das Nachprüfungsverfahren ergeben hat, die Ausschreibung der Antragsgegnerin in zahlreichen Punkten nicht gerecht. So hat die Antragsgegnerin durch die Wahl der verwendeten Texte der Leistungsbeschreibung, die unbegründete Nichtanwendung standardisierter Leistungsbeschreibungstexte, die unklare oder widersprüchliche Beschreibung der Leistungsinhalte gegen die Bestimmungen der Paragraphen 79, 95, 96, 97, 98 und 99 BVergG 2006 verstoßen. In diesem Sinne erweisen sich die Festlegungen zu den Positionsnummern 0201020, 030103A-C, hinsichtlich der willkürlichen Mengenangabe im „Kurzleistungsverzeichnis mit Mengen" (hier wurde der Anfechtung der Antragstellerin im Rahmen der Berichtigung der Ausschreibung seitens der Antragsgegner Folge geleitstet), Position 0201010, folgende Fehler im Leistungsverzeichnis und zwar Position 040117B, 040117D, 050106A, 040108A+B, 0201060, Positionen in der LG07 „Z Regiematerial", bei der Zusammenfassung hinsichtlich ihrer Preisbildung verschiedener Leistungen in einer Leistungsgruppe etwa in der Leistungsgruppe 02 „Z Edelstahl", Position 02.01010, Leistungsgruppe 03 „Z Sonstige Leistungen", die Positionen 030101A-C, 030102A-C, 03.0103A, 030103B, 03.0103A, 03.0105A-E, LG04 „Z Instandsetzungsarbeiten", Positionen 04.01118A – 04.0120A, LG05 „Beschichtung", Positionen 05.0104B bzw. Position 05.0110C, LG07 „Z Regiematerial" Position 04.0102A, B und C, 04.0106A-C, 04.0107A, 02.01020, 04.0111A, 04.0107A, 04.0107B, 02.01020, 02.01040 und 02.0109A (hinsichtlich dieser beiden Positionen hat die Antragsgegnerin eine Berichtigung vorgenommen), 04.0112A, 05.0107B, 05.01111D, 05.0105B (hier hat die Antragsgegnerin die Notwendigkeit einer Berichtigung zugestanden), 03.0105C, 03.0104A, 03.0104B, sowie in den weiteren Positionen 040102A, 040106A, 040107A, 0201020, 0201050, 040111A, 040107B, 0201020, 020109A, 040112A, 050107B, 050111D, 050105B und 030105C als vergaberechtswidrig.
Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass zwischen den Kalkulationsansätzen in der Leistungsgruppe 02 „Edelstahl" in den dort angeführten Positionspreisen Widersprüche bestünden, hat die Antragsgegnerin weder in ihren Schriftsätzen, konkret dazu Stellung genommen, noch in der mündlichen Verhandlung eine Erklärung diesbezüglich abgegeben. Es ist der Senat daher davon ausgegangen, dass das Vorbringen der Antragstellerin in diesem Punkt nicht widerlegt wurde, weshalb diese Positionen in einer späteren Ausschreibung einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen wären. Soweit die Antragstellerin bemängelt, dass die Auftraggeberin in ihren Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis Leistungen in Leistungsgruppen zusammengefasst hat, welche hinsichtlich ihrer Preisbildung grundsätzlich sehr verschieden sind, sodass im Hinblick darauf, dass auf diese Leistungsgruppen nur Aufschläge bzw. Nachlässe gegeben werden können, eine individuelle Kalkulation nicht möglich wäre, erweist sich ihr Vorbringen als berechtigt. Dazu hat der Senat – wie bereits oben ausgeführt – festgestellt, dass die Auftraggeberin grundsätzlich nicht die Leistungsgruppe 23 der LBH zur Anwendung gebracht hat. Aus den Vergabeakten ist nicht ersichtlich, warum sie bei diesen Festlegungen von der LBH abgewichen ist. Nach § 79 Abs. 2 BVergG 2006 hätte die Auftraggeberin hier die vorliegenden standardisierten Leistungsbeschreibungen für die Ausschreibung heranziehen oder eine Abweichung begründen müssen. Nach der ÖNORM B2062 ist die standardisierte Leistungsbeschreibung eine „Sammlung von Texten zur Beschreibung standardisierter Leistungen, und zwar für rechtliche und technische Bestimmungen (Vertragsbestimmungen) und für Positionen eines künftigen Leistungsverzeichnisses. Diese Sammlung umfasst die Leistungen für ein bestimmtes Sachgebiet in seiner Gesamtheit oder im Bezug auf Teilgebiete". Die Ausarbeitung standardisierter Leistungsbeschreibungen erfolgt durch die beteiligten Verkehrskreise, das sind die Anwender auf Auftraggeber – und Unternehmerseite. Die sachlich betroffenen Auftraggeber auf Ebene des Bundes und der Länder haben die Anwendung standardisierter Leistungsbeschreibungen üblicherweise für ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereich für verbindlich erklärt, so auch das Land Wien. Die Anwendung standardisierter Leistungsbeschreibungen bedeutet dabei eine Entlastung, in erster Linie für den Verfasser der Ausschreibung, in zweiter Linie aber auch für die, die Angebote erstellenden Unternehmer, da sie darauf vertrauen können, dass der Inhalt einer bestimmten Position gleich bleibt (Vgl. Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 RZ 22 zu § 76 und die dort zahlreich zitierten Nachweisstellen). Der Auftraggeber hat zwar die Möglichkeit, eigene Ausarbeitungen frei zu formulieren im Sinne sogenannter Zusatzpositionen („Z – Positionen"), diese haben jedoch die Ausnahme darzustellen und sollen nur dann vorgesehen werden, wenn abändernde oder ergänzende Bestimmungen in einem Leistungsverzeichnis sachlich notwendig sind. Abgesehen davon, dass die Auftraggeberin nicht in der Lage war eine nachvollziehbare Begründung dafür zu geben, warum sie von der Leistungsdarstellung gemäß der Leistungsgruppe 23 LBH in weitem Unfange abgewichen ist, hat sie darüber hinaus alle Positionen mit einem „Z" versehen, womit ein Bieter annehmen musste, dass es sich dabei um eine frei formulierte Leistungsdarstellung handelt, selbst dann, wenn die Antragsgegnerin konkret nicht von der Beschreibung in der LBH abgewichen ist. Die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang gegebene Erklärung, es handle sich um eine Vorgabe ihres computergestützten Programmes ist nicht geeignet, die Abweichungen zu rechtfertigen. Durch die von der Antragsgegnerin gewählten Vorgangsweise erblickt der Senat einen Verstoß gegen § 97 Abs. 2 BVergG 2006, weshalb sich die Anfechtung der Antragstellerin in diesen Punkten jedenfalls als berechtigt erweist.Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass zwischen den Kalkulationsansätzen in der Leistungsgruppe 02 „Edelstahl" in den dort angeführten Positionspreisen Widersprüche bestünden, hat die Antragsgegnerin weder in ihren Schriftsätzen, konkret dazu Stellung genommen, noch in der mündlichen Verhandlung eine Erklärung diesbezüglich abgegeben. Es ist der Senat daher davon ausgegangen, dass das Vorbringen der Antragstellerin in diesem Punkt nicht widerlegt wurde, weshalb diese Positionen in einer späteren Ausschreibung einer eingehenden Überprüfung zu unterziehen wären. Soweit die Antragstellerin bemängelt, dass die Auftraggeberin in ihren Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis Leistungen in Leistungsgruppen zusammengefasst hat, welche hinsichtlich ihrer Preisbildung grundsätzlich sehr verschieden sind, sodass im Hinblick darauf, dass auf diese Leistungsgruppen nur Aufschläge bzw. Nachlässe gegeben werden können, eine individuelle Kalkulation nicht möglich wäre, erweist sich ihr Vorbringen als berechtigt. Dazu hat der Senat – wie bereits oben ausgeführt – festgestellt, dass die Auftraggeberin grundsätzlich nicht die Leistungsgruppe 23 der LBH zur Anwendung gebracht hat. Aus den Vergabeakten ist nicht ersichtlich, warum sie bei diesen Festlegungen von der LBH abgewichen ist. Nach Paragraph 79, Absatz 2, BVergG 2006 hätte die Auftraggeberin hier die vorliegenden standardisierten Leistungsbeschreibungen für die Ausschreibung heranziehen oder eine Abweichung begründen müssen. Nach der ÖNORM B2062 ist die standardisierte Leistungsbeschreibung eine „Sammlung von Texten zur Beschreibung standardisierter Leistungen, und zwar für rechtliche und technische Bestimmungen (Vertragsbestimmungen) und für Positionen eines künftigen Leistungsverzeichnisses. Diese Sammlung umfasst die Leistungen für ein bestimmtes Sachgebiet in seiner Gesamtheit oder im Bezug auf Teilgebiete". Die Ausarbeitung standardisierter Leistungsbeschreibungen erfolgt durch die beteiligten Verkehrskreise, das sind die Anwender auf Auftraggeber – und Unternehmerseite. Die sachlich betroffenen Auftraggeber auf Ebene des Bundes und der Länder haben die Anwendung standardisierter Leistungsbeschreibungen üblicherweise für ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereich für verbindlich erklärt, so auch das Land Wien. Die Anwendung standardisierter Leistungsbeschreibungen bedeutet dabei eine Entlastung, in erster Linie für den Verfasser der Ausschreibung, in zweiter Linie aber auch für die, die Angebote erstellenden Unternehmer, da sie darauf vertrauen können, dass der Inhalt einer bestimmten Position gleich bleibt (Vgl. Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 RZ 22 zu Paragraph 76 und die dort zahlreich zitierten Nachweisstellen). Der Auftraggeber hat zwar die Möglichkeit, eigene Ausarbeitungen frei zu formulieren im Sinne sogenannter Zusatzpositionen („Z – Positionen"), diese haben jedoch die Ausnahme darzustellen und sollen nur dann vorgesehen werden, wenn abändernde oder ergänzende Bestimmungen in einem Leistungsverzeichnis sachlich notwendig sind. Abgesehen davon, dass die Auftraggeberin nicht in der Lage war eine nachvollziehbare Begründung dafür zu geben, warum sie von der Leistungsdarstellung gemäß der Leistungsgruppe 23 LBH in weitem Unfange abgewichen ist, hat sie darüber hinaus alle Positionen mit einem „Z" versehen, womit ein Bieter annehmen musste, dass es sich dabei um eine frei formulierte Leistungsdarstellung handelt, selbst dann, wenn die Antragsgegnerin konkret nicht von der Beschreibung in der LBH abgewichen ist. Die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang gegebene Erklärung, es handle sich um eine Vorgabe ihres computergestützten Programmes ist nicht geeignet, die Abweichungen zu rechtfertigen. Durch die von der Antragsgegnerin gewählten Vorgangsweise erblickt der Senat einen Verstoß gegen Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006, weshalb sich die Anfechtung der Antragstellerin in diesen Punkten jedenfalls als berechtigt erweist.
Soweit die Antragstellerin Festlegungen in den „Verfahrensbestimmungen - Spengler" bekämpft, ist ihr ebenfalls teilweise recht zu geben. Die in Punkt 2.5 der Verfahrensbestimmungen vorgesehene Prüf- und Rügepflicht verstösst sowohl gegen § 79 Abs. 3 BVergG 2006 als auch gegen § 106 Abs. 6 BVergG 2006. Durch die von der Antragsgegnerin gewählte Formulierung wird die Mitteilungspflicht des § 106 Abs. 6 BVergG 2006 eindeutig überspannt, ohne dass dafür von der Antragsgegnerin eine ausreichende Begründung gegeben werden konnte. Auch die Bestimmungen über den Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit der Auftraggeberin, verstößt gegen die Bestimmung des § 79 Abs. 3 BVergG 2007. Soweit von der Antragstellerin die Verfahrensbestimmungen in Punkt 2.28 (Bietererklärung) bekämpft, ist ihr teilweise recht zu geben. Die Aufzählung der verbindlichen Erklärungen des Bieters zur Angebotsabgabe erweist sich jedenfalls in den Punkten f, i und l als zu weit gehend, während die restlichen Punkte als selbstverständlich und damit vergaberechtskonform anzusehen sind.Soweit die Antragstellerin Festlegungen in den „Verfahrensbestimmungen - Spengler" bekämpft, ist ihr ebenfalls teilweise recht zu geben. Die in Punkt 2.5 der Verfahrensbestimmungen vorgesehene Prüf- und Rügepflicht verstösst sowohl gegen Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 als auch gegen Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006. Durch die von der Antragsgegnerin gewählte Formulierung wird die Mitteilungspflicht des Paragraph 106, Absatz 6, BVergG 2006 eindeutig überspannt, ohne dass dafür von der Antragsgegnerin eine ausreichende Begründung gegeben werden konnte. Auch die Bestimmungen über den Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit der Auftraggeberin, verstößt gegen die Bestimmung des Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2007. Soweit von der Antragstellerin die Verfahrensbestimmungen in Punkt 2.28 (Bietererklärung) bekämpft, ist ihr teilweise recht zu geben. Die Aufzählung der verbindlichen Erklärungen des Bieters zur Angebotsabgabe erweist sich jedenfalls in den Punkten f, i und l als zu weit gehend, während die restlichen Punkte als selbstverständlich und damit vergaberechtskonform anzusehen sind.
Ebenfalls berechtigt erweist sich die Anfechtung hinsichtlich der Grünflächenschutzbestimmung bzw. jener Bestimmungen die die Inanspruchnahme von Grünflächen und deren Wiederherstellung betreffen, weil hier mangels ausreichender Beschreibung der Leistungen, bzw. wegen mangelnder Leistungspositionen Grundlagen für eine Kalkulation fehlen.
Ebenso berechtigt erweisen sich die Ausführungen der Antragstellerin bezüglich des Leistungsverzeichnisses in Excel, hier insbesondere bezüglich der Tabelle für Aufschlag/ und Nachlass auf die Rechnungsbetragserteilung. Hier kann auf die Ausführungen zum Punkt 3.2.20 dieses Bescheides verwiesen werden. Die Prüfung der Detailkalkulation der Vorgabepreise in der, der Ausschreibung zugrunde liegenden Basiskalkulation hat ergeben, dass diese in einigen Positionen offensichtlich falsch oder zumindest nicht nachvollziehbar ist. Die je Position angegebenen Mengen stimmen in ihrem Verhältnis zueinander nicht. Da den Bietern im Preisaufschlag- /Nachlassverfahren eine Abgabe von Aufschlägen oder Nachlässen auf Leistungsgruppenebene getrennt in die Preisanteile „Lohn" und „Sonstiges" ermöglicht wird, können sie auf inhomogene Kalkulationszusammenhänge oder Fehler in Leistungsansätzen und Mengenangaben innerhalb einer Leistungsgruppe nicht reagieren. Die Detailkalkulation der Vorgabepreise ist daher diesbezüglich zu überarbeiten und richtig zu stellen. Weiters wurde vom Senat durch stichprobenartige Prüfung festgestellt, dass die je Gebietsteil im Kurzleistungsverzeichnis ausgewiesenen Positionen und dazugehörigen Mengen nicht mit den im Excel-Leistungsverzeichnis je Leistungsgruppe getrennt in die Preisanteile angegebenen Summen zusammenfassen.
Besonders groß sind dabei die Differenzen je Preisanteil. Dazu wird folgendes Beispiel
gegeben:
GE09/1
LG 01 Baustellengemeinkosten
01 Bauspenglerarbeiten
0100 Baustellengemeinkosten L S EHP
0100010 Baustelleneinricht.b.
1.000,-- 105,00 PA 80,25 1,88 82,13 105,00 80,25 8.426,25 1,88 197,40 82,13 8.623,65
0100020 Baustelleneinricht.ü.
1.000,-- bis 4.000,-- 28,00 PA 175, 28 72,70 247,98 28,00 175,28 4.907,84 72,70 2.035,60 247,98 6.943,44
0100030 Baustelleneinricht.ü.
4.000,-- 4,00 PA 262,91 126,21 389,12 4,00 262,91 1.051,64 126,21 504,84 289,12 1.556,48
0101 Schutzeinrichtungen
010101 Schutzeinrichtungen
010101A Dachschutzblenden n. Wahl d. AN
135,00 m 21,80 0,67 22,47 135,00 21,80 2.943,00 0,67 90,45 22,47 3.033,45
010101B Schutz-Konsolgerüst
1,5 m 4,00 m 43,42 10,26 53,68 4,00 43,42 173,68 10,26 41,04 53,68 214,72
010101C Gerüst Wahl AN
97,00 m2 8,887 2,91 11,78 97,00 8,87 860,39 2,91 282,27 11,78 1.142,66
010102 Hebegerät
010102A Hebegerät auf- abbauen + beitreib.
1,00 PA 346,81 129,23 476,04 1,00 346,81 346,81 129,23 129,31 476,04 476,04
010102B Aufzahlung Hebegerät von
16-33 m 1,00 PA 25,74 102,96 128,70 1,00 25,74 25,74 102,96 102,96 128,70 128,70
010102C Personenschutzbauten
5,00 m2 64,89 35,17 100,06 5,00 64,89 324,45 35,17 175,85 100,06 500,30
19.059,80 3.559,64 22.619,44
LG 01 Baustellengemeinkosten Summen stimmen nicht mit Excel-LV zusammen
Lohn Sonstiges Preis
15.384,25 7.239,65 22.623,19
Zusammenfassend ist auszuführen, dass das Nachprüfungsverfahren ergeben hat, dass zahlreiche Bestimmungen der Ausschreibung nicht im Einklang mit den vergaberechtlichen Vorgaben stehen, und mehrheitlich die Kalkulation wesentlich erschweren oder überhaupt unmöglich machen, was Bieter letztlich dazu zwingen könnte, ihre Kalkulation spekulativ zu gestalten. Wenn auch die Anfechtung der Ausschreibung sich nicht in allen Punkten als berechtigt erwiesen hat, war ihr jedoch bezüglich wesentliche Festlegungen stattzugeben, weil die Ausschreibung in der vorliegenden Form nicht geeignet erscheint, die Vergleichbarkeit der Angebote und eine Preisgestaltung ohne nichtkalkulierbare Risken sicher zu stellen. Es war daher die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WVRG 2007 für nichtig zu erklären (Spruch Punkt 3).Zusammenfassend ist auszuführen, dass das Nachprüfungsverfahren ergeben hat, dass zahlreiche Bestimmungen der Ausschreibung nicht im Einklang mit den vergaberechtlichen Vorgaben stehen, und mehrheitlich die Kalkulation wesentlich erschweren oder überhaupt unmöglich machen, was Bieter letztlich dazu zwingen könnte, ihre Kalkulation spekulativ zu gestalten. Wenn auch die Anfechtung der Ausschreibung sich nicht in allen Punkten als berechtigt erwiesen hat, war ihr jedoch bezüglich wesentliche Festlegungen stattzugeben, weil die Ausschreibung in der vorliegenden Form nicht geeignet erscheint, die Vergleichbarkeit der Angebote und eine Preisgestaltung ohne nichtkalkulierbare Risken sicher zu stellen. Es war daher die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit im Sinne des Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2007 für nichtig zu erklären (Spruch Punkt 3).
Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 4.6.2007 erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben (Spruch Punkt 4).Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die mit Bescheid vom 4.6.2007 erlassene einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben (Spruch Punkt 4).
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 genannten Vorraussetzungen liegen hinsichtlich des Antrages vom 23.5.2007 vor (Spruch Punkt 5).Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Vorraussetzungen liegen hinsichtlich des Antrages vom 23.5.2007 vor (Spruch Punkt 5).
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag vom 22. Juni 2007, bis auf jene Punkte der Ausschreibung, die von der Antragsgegnerin berichtigt worden sind, ihren Antrag auf Nichtigerklärung wiederholt, war dieser als unzulässig zurückzuweisen. Im Antrag vom 22.6.2007 wird von der Antragstellerin der Inhalt der Berichtigung, die an sich eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 (sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist) darstellt, nicht vorgenommen, sondern die ursprünglich im Antrag vom 23. Mai 2007 geltend gemachten Gründe wiederholt. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Berichtigung wäre nach Ablauf der ursprünglich festgelegten Angebotsfrist erfolgt, war nach dem Inhalt der Vergabeakten festzustellen, dass diese am 30.5.2007, einen Tag vor Ablauf der Angebotsfrist vorgenommen und an die entsprechenden Publikationsmedien versandt wurde. Da ohne dies über den zunächst gestellten Antrag vom 23. Mai 2007 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde, kann die Antragstellerin durch die berichtigte Ausschreibung nicht beschwert sein, zumal sie überdies zusätzliche Anfechtungspunkte nicht geltend gemacht hat. Der Antrag der Antragstellerin vom 22.6.2007 war daher als unzulässig zurückzuweisen. Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren gem. § 19 Abs. 1 WVRG 2007 selbst zu tragen hat (Spruch Punkt 6 und 7).Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag vom 22. Juni 2007, bis auf jene Punkte der Ausschreibung, die von der Antragsgegnerin berichtigt worden sind, ihren Antrag auf Nichtigerklärung wiederholt, war dieser als unzulässig zurückzuweisen. Im Antrag vom 22.6.2007 wird von der Antragstellerin der Inhalt der Berichtigung, die an sich eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 (sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist) darstellt, nicht vorgenommen, sondern die ursprünglich im Antrag vom 23. Mai 2007 geltend gemachten Gründe wiederholt. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Berichtigung wäre nach Ablauf der ursprünglich festgelegten Angebotsfrist erfolgt, war nach dem Inhalt der Vergabeakten festzustellen, dass diese am 30.5.2007, einen Tag vor Ablauf der Angebotsfrist vorgenommen und an die entsprechenden Publikationsmedien versandt wurde. Da ohne dies über den zunächst gestellten Antrag vom 23. Mai 2007 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde, kann die Antragstellerin durch die berichtigte Ausschreibung nicht beschwert sein, zumal sie überdies zusätzliche Anfechtungspunkte nicht geltend gemacht hat. Der Antrag der Antragstellerin vom 22.6.2007 war daher als unzulässig zurückzuweisen. Dies hat zur Folge, dass die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren gem. Paragraph 19, Absatz eins, WVRG 2007 selbst zu tragen hat (Spruch Punkt 6 und 7).
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ablehnungsantrag; Rahmenvertrag; Anfechtung der Ausschreibung wegen mangelnder Kalkulierbarkeit; Übernahme nicht kalkulierbarer, unverhältnismässiger Risken.Dokumentnummer
VERGT_20070823_3860_07_00
