Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Lieferung von OP-Mikroskopiesystemen, Ausschreibungsnummer AKH/TDR/TMT/O/5/2007, durch die Antragsgegnerin Stadt Wien, vertreten durch die vergebende Stelle AKH - Universitätsklinken (Technische Direktion), Währinger Gürtel 18-20, 1090 Wien, diese vertreten durch schwartz und huber-medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 22 Abs. 2, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 1, 25 Abs. 1, 26 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. bb, 3 Abs. 1 Z 1, 5, 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 126 Abs. 1, 129, 130 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 22, Absatz 2, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer eins, 25, Absatz eins, 26, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 5, 79, Absatz 3, 80, Absatz 3, 126, Absatz eins, 129, 130, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Allgemeines Krankenhaus – Universitätskliniken (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Beschaffung von 3 OP-Mikroskopiesystemen. Die Bekanntmachung wurde an das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 25.6.2007 abgesendet, die Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien erfolgte am 5.7.2007 (Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 27). Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wonach die Zuschlagskriterien Preis mit 40% und Qualität mit 60% gewichtet sind. Das Ende der Angebotsfrist war der 23.7.2007, 12.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Unter anderen Unternehmen hat sich auch die Antragstellerin durch Angebotsabgabe am Vergabeverfahren beteiligt.
Mit Schreiben vom 8.8.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, den Zuschlag einem anderen Bieter (der Teilnahmeberechtigten) erteilen zu wollen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 14.8.2007 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 1WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz. Hilfsweise wird beantragt, im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin vor, die Antragsgegnerin sei bei der Bewertung der Angebote in unzulässigerweise von den von ihr festgelegten Zuschlagskriterien abgewichen. Bei dem mit 40% gewichteten Kriterium „Preis" habe die Antragsgegnerin, nicht wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, die Pauschalfestpreise zusammengerechnet sondern dazu auch die optional anzubietenden Preise für einen Betriebswartungsvertrag für 10 Jahre (Option 1) sowie einen Vollwartungsvertrag für 10 Jahre (Option 2) hinzuaddiert. Dies stehe im klaren Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen, insbesondere zu den in den Punkten 4.18, 5.4.2, 6.a, 6.b enthaltenen Festlegungen. Danach sei zur Bewertung des Preises nur eine Zusammenrechnung der Pauschalfestpreise, wie sie in den Punkten 6a und 6b anzugeben waren, zugrunde zu legen. Bei vergaberechtskonformer Preisbewertung und in der Folge Bestbieterermittlung hätte die Antragstellerin beim Kriterium „Preis" die Höchstpunktezahl erhalten müssen, das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen hingegen nur eine wesentliche geringere Punkteanzahl. Dass für die Bewertung der Preise auch die Optionen 1 und 2 heranzuziehen seien, finde keine Deckung in der Ausschreibungsunterlage. Bei ausschreibungsgemäßer Bewertung und vergaberechtskonformer Bestbieterermittlung hätte die Antragstellerin den Zuschlag erhalten müssen.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 14.8.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins W, römisch fünf R, G, 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz. Hilfsweise wird beantragt, im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im Wesentlichen bringt die Antragstellerin vor, die Antragsgegnerin sei bei der Bewertung der Angebote in unzulässigerweise von den von ihr festgelegten Zuschlagskriterien abgewichen. Bei dem mit 40% gewichteten Kriterium „Preis" habe die Antragsgegnerin, nicht wie in den Ausschreibungsunterlagen gefordert, die Pauschalfestpreise zusammengerechnet sondern dazu auch die optional anzubietenden Preise für einen Betriebswartungsvertrag für 10 Jahre (Option 1) sowie einen Vollwartungsvertrag für 10 Jahre (Option 2) hinzuaddiert. Dies stehe im klaren Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen, insbesondere zu den in den Punkten 4.18, 5.4.2, 6.a, 6.b enthaltenen Festlegungen. Danach sei zur Bewertung des Preises nur eine Zusammenrechnung der Pauschalfestpreise, wie sie in den Punkten 6a und 6b anzugeben waren, zugrunde zu legen. Bei vergaberechtskonformer Preisbewertung und in der Folge Bestbieterermittlung hätte die Antragstellerin beim Kriterium „Preis" die Höchstpunktezahl erhalten müssen, das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen hingegen nur eine wesentliche geringere Punkteanzahl. Dass für die Bewertung der Preise auch die Optionen 1 und 2 heranzuziehen seien, finde keine Deckung in der Ausschreibungsunterlage. Bei ausschreibungsgemäßer Bewertung und vergaberechtskonformer Bestbieterermittlung hätte die Antragstellerin den Zuschlag erhalten müssen.
Durch die Vorgangsweise der Antragsgegnerin sei die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten auf Vornahme einer vergaberechtskonformen Preisbewertung, vergaberechtskonformen Bestbieterermittlung, vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung sowie auf vergaberechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt worden
Die Antragstellerin habe ein großes Interesse, den ausgeschriebenen Lieferauftrag zu erhalten. Sollte ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht stattgegeben werden, drohe ihr ein Schaden von mindestens EUR 90.000,--, wozu noch die Kosten der notwendigen und zweckmäßigen Rechtsverfolgung kämen.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständigt worden, die Gebühren seien beigebracht worden.
Der zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragten Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 23.8.2007 stattgegeben. Diesbezüglich kann auf den Inhalt des allen beteiligten zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 24.8.2007 hat sich das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen als teilnahmeberechtigte Partei (§ 22 Abs. 2 WVRG 2007) am Verfahren beteiligt und zunächst vorgebracht, „dass dem Angebot der Antragstellerin kein Zuschlag erteilt werden (dürfe) weil der Gesamtpreis nicht verlesen wurde". Nach den Ausschreibungsbedingungen wäre im Angebot der Gesamtpreis unter Punkt 6.c anzugeben gewesen. Ein derartiger Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin sei nicht verlesen worden, weil die entsprechende Stelle im Angebot von ihr nicht ausgefüllt worden sei. Das Angebot der Antragstellerin sei mit einem unbehebbaren Mangel behaftet, weshalb es auszuscheiden wäre. In der Sache selbst führt die Teilnahmeberechtigte aus, dass das Zuschlagskriterium „Preis" eine zutreffende Bewertung erfahren habe. „Unabhängig davon, ob dies ausdrücklich in der Ausschreibungsunterlage angeführt ist, ergibt sich aus der gesamten Vertragssituation zwingend, dass die Pauschalfestpreise für beide Optionen für die Wartungen hinzuzurechnen" gewesen wären. Die Antragsgegnerin habe in der Ausschreibung klar zum Ausdruck gebracht, dass für die drei OP-Mikroskope auch ein Pauschalfestpreis sowohl in Bezug auf einen Betriebswartungsvertrag als auch in Bezug auf einen Vollwartungsvertrag anzubieten seien. Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter sei daher klar und verständlich gewesen, das die Wartungsverträge Bestandteil der Ausschreibung seien und die Auftraggeberin jedenfalls eine Option aufgreifen werde. Die Pauschalfestpreise für beide Optionen seien daher im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Preis hinzuzurechnen" gewesen. In diesem Zusammenhang verweist die Teilnahmeberechtigte auch auf die Bestimmung des § 13 Abs. 1 BVergG 2006. Letztlich macht die Teilnahmeberechtigte geltend, die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium Qualität sei unzutreffend, weil zu hoch, erfolgt. Aus der Kenntnis der Marktsituation sei zu schließen, dass das Angebot der Antragstellerin bei diesem Zuschlagskriterium – angesichts der hohen Punkteanzahl – sehr kulant bewertet worden sei. Im Einzelnen führt sie aus, aus welchen Gründen bei einzelnen Subkriterien der Antragstellerin keine Punkte zuerkannt hätten werden dürfen oder eine wesentlich geringere Punkteanzahl. Zusammenfassend beantragt sie, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.Mit Schriftsatz vom 24.8.2007 hat sich das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen als teilnahmeberechtigte Partei (Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007) am Verfahren beteiligt und zunächst vorgebracht, „dass dem Angebot der Antragstellerin kein Zuschlag erteilt werden (dürfe) weil der Gesamtpreis nicht verlesen wurde". Nach den Ausschreibungsbedingungen wäre im Angebot der Gesamtpreis unter Punkt 6.c anzugeben gewesen. Ein derartiger Gesamtpreis im Angebot der Antragstellerin sei nicht verlesen worden, weil die entsprechende Stelle im Angebot von ihr nicht ausgefüllt worden sei. Das Angebot der Antragstellerin sei mit einem unbehebbaren Mangel behaftet, weshalb es auszuscheiden wäre. In der Sache selbst führt die Teilnahmeberechtigte aus, dass das Zuschlagskriterium „Preis" eine zutreffende Bewertung erfahren habe. „Unabhängig davon, ob dies ausdrücklich in der Ausschreibungsunterlage angeführt ist, ergibt sich aus der gesamten Vertragssituation zwingend, dass die Pauschalfestpreise für beide Optionen für die Wartungen hinzuzurechnen" gewesen wären. Die Antragsgegnerin habe in der Ausschreibung klar zum Ausdruck gebracht, dass für die drei OP-Mikroskope auch ein Pauschalfestpreis sowohl in Bezug auf einen Betriebswartungsvertrag als auch in Bezug auf einen Vollwartungsvertrag anzubieten seien. Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter sei daher klar und verständlich gewesen, das die Wartungsverträge Bestandteil der Ausschreibung seien und die Auftraggeberin jedenfalls eine Option aufgreifen werde. Die Pauschalfestpreise für beide Optionen seien daher im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Preis hinzuzurechnen" gewesen. In diesem Zusammenhang verweist die Teilnahmeberechtigte auch auf die Bestimmung des Paragraph 13, Absatz eins, BVergG 2006. Letztlich macht die Teilnahmeberechtigte geltend, die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin beim Zuschlagskriterium Qualität sei unzutreffend, weil zu hoch, erfolgt. Aus der Kenntnis der Marktsituation sei zu schließen, dass das Angebot der Antragstellerin bei diesem Zuschlagskriterium – angesichts der hohen Punkteanzahl – sehr kulant bewertet worden sei. Im Einzelnen führt sie aus, aus welchen Gründen bei einzelnen Subkriterien der Antragstellerin keine Punkte zuerkannt hätten werden dürfen oder eine wesentlich geringere Punkteanzahl. Zusammenfassend beantragt sie, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 27.8.2007 hat die Antragsgegnerin inhaltlich zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen und zunächst ebenfalls ausgeführt, die Antragstellerin habe in ihrem Angebot, entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung, die Bieterlücken nicht ordnungsgemäß ausgefüllt. Die Antragsgegnerin habe ausdrücklich „auch den Gesamtpreis für die zeitgerechte Lieferung, Montage, Einschulung und Inbetriebnahme aller drei OP-Mikroskopiesysteme abgefragt" und dies mit E-Mail vom 16.7.2007 allen Bietern gegenüber nochmals bekräftigt. Dennoch habe es die Antragstellerin unterlassen in Punkt 6.c der Ausschreibungsunterlagen diesen Gesamtpreis anzugeben. Was die dort enthaltene kryptische Angabe „0" bedeuten soll, sei ebenso unklar wie der Vermerk, dass der abgefragte Gesamtpreis „in den Preisen inkludiert sei". Da die Antragstellerin trotz der expliziten Festlegung in der Ausschreibung den Gesamtpreis „nicht eigens ausgewiesen" habe, liege ein unbehebbarer Mangel des Angebotes vor „der zwingend zum Ausscheiden dieses Angebotes führen" müsse. Wegen dieses Ausscheidungsgrundes mangle es der Antragstellerin an der Legitimation zur Stellung eines Nachprüfungsantrages; dieser wäre als unzulässig zurückzuweisen. In weiterer Folge macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Antragstellerin „noch in anderer Hinsicht" ihr Angebot mangelhaft ausgefüllt habe. Dazu führt sie insgesamt fünf Gründe an, aus denen das Angebot mangelhaft sein soll.
Im Übrigen hält die Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag für unbegründet und beantragt dessen Abweisung, da von ihr der von der Antragstellerin behauptete Widerspruch in der Ausschreibungsunterlage nicht gegeben sei. Es sei freilich zuzugeben „dass der erklärende Beisatz (Punkt 6.a bis 6.b) deshalb verwirrend sein könnte, weil er auf Grund eines redaktionellen Versehens die in Punkt 6.c abgefragten Pauschalfestpreise für die optional anzubietenden Betriebs- bzw. Vollwartungsverträge nicht inkludiert" habe. Einem entsprechend sach- und rechtskundigen Bieter müsste jedoch klar sein, dass auszupreisende Optionen bei der Bestbieterermittlung zwingend mit zu berücksichtigen seien, jede andere Sichtweise würde nämlich zum Ergebnis kommen, dass der optional abgefragte Angebotsteil nicht den vergaberechtlichen Wettebewerb unterliege. Es hätte der Antragstellerin daher klar sein müssen, dass die Antragsgegnerin auch die Kosten für die Wartungsverträge entsprechend berücksichtigen müsste. Dies hätte der Antragstellerin umso mehr klar sein müssen, als die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 13.7.2007 allen Bietern mitgeteilt habe, dass die Wartungsverträge Optionen darstellen „und .. somit verpflichtend auszufüllen (sind), um ein zuschlagsfähiges Angebot zu legen."
Letztlich seien alle Bieter gemäß Punkt 4.9 der Ausschreibung verpflichtet gewesen, allfällige Berichtigungen und Ergänzungen bei der Angebotserstellung mit zu berücksichtigen. Damit habe jedem Bieter klar sein müssen, dass die optional abgefragten Preise für Betriebswartungs- und Vollwartungsvertrag zwingend anzugeben seien und von der Antragsgegnerin – im Einklang mit den vergaberechtlichen Vorgaben – der Bestbieterermittlung zu Grunde gelegt werden. Zusammenfassend vertritt die Antragsgegnern den Standpunkt, dass der Antragstellerin bekannt gewesen sei, das beide Wartungsvertragsarten optional anzubieten waren. Jedem „sachverständigen Bieter" müsse bekannt sein, „das optional angebotene Leistungen bei der Bestbieterermittlung auch bewertet werden".
Sowohl zum Vorbringen der Antragstellerin als auch der Teilnahmeberechtigten hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 13.9.2007 Stellung genommen und entschieden bestritten, dass wegen der Nichtausfüllung des Punktes 6.c der Ausschreibungsunterlagen ein unbehebbarer Mangel vorliege bzw. überhaupt ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Selbst wenn man aber von einem Mangel im Angebot der Antragstellerin ausgehen wollte, wäre dieser behebbar gewesen. Die sonstigen, von der Antragsgegnerin behaupteten Fehler im Angebot würden nicht vorliegen. Soweit die Teilnahmeberechtigte geltend mache, die Antragsgegnerin hätte im Angebot der Antragsstellerin das Zuschlagskriterium „Qualität" zu hoch bewertet, sei dies unzutreffend. Bei korrekter Bewertung hätte die Antragstellerin die insgesamt höchste Punkteanzahl erreichen müssen, weshalb die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Teilnahmeberechtigten rechtswidrig erfolgt sei.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat auf Grund des Inhaltes der Vergabeakten, dessen Richtigkeit nicht bestritten wurde, der von den Beteiligten erstatteten Schriftsätze, die jeweils auch der anderen Seite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt wurden, sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 18.9.2007 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein beschleunigtes, nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Danach hat sie die Lieferung von drei OP-Mikroskopiesystemen, bestehend aus je einem Beobachtungsmodul, einem Bodenstativ und einem Dokumentationssystem für das Allgemeine Krankenhaus – Universitätskliniken ausgeschrieben. Der Zuschlag soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Zuschlagskriterien wie folgt gewichtet wurden: Preis 40%, Qualität 60%. Die Bekanntmachung wurde an das Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften am 25.6.2007 abgesendet, die Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien erfolgte am 5.7.2007. Die Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge war mit 5.7.2007 festgesetzt. Bis zum Ende der Teilnahmefrist sind drei Teilnahmeanträge eingelangt. Nach der Eignungsprüfung der Bewerber hat die Antragsgegnerin alle drei Bewerber zur Abgabe von Angeboten bis 23.7.2007, 12.00 Uhr aufgefordert.
Die Angebotseröffnung fand anschließend statt. Insgesamt haben sich drei Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Teilnahmeberechtigte, am Vergabeverfahren beteiligt.
Die Ausschreibungsunterlage enthält folgende, für das Nachprüfungsverfahren bedeutsame Bestimmungen:
„Punkt 3.2 Leistungsumfang
Gegenstand des Leistungsvertrages ist die Lieferung von drei (zwei Systeme der Obergruppe 1, ein System der Obergruppe 2) OP-Mikroskopiesystemen, bestehend aus je einem Beobachtungsmodul, einem Bodenstativ und einem digitalen Dokumentationssystem..."
„Punkt 4.10 Grundsätze der Angebotserstellung
Die Leistungen des Bieter umfassen alle in Punkt 3 in Verbindung mit Anhang 1 genannten Aufgaben und Leistungen und müssen durch beigelegte Datenblätter belegt werden. Weiters müssen für sämtliche angebotenen Geräte Konformitätserklärungen und Gebrauchsanweisungen beigelegt werden.
Vom Leistungsumfang umfasst ist grundsätzlich auch die Bereitstellung aller für die vollständige, rechtsrichtige und fachgerechte Leistungserbringung erforderlichen Arbeitskräfte, Materialien und Geräte, auch wenn diese in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich genannt sind."
Der in diesem Punkt erwähnte „Anhang 1" ist das Leistungsverzeichnis für die Obergruppe 1 und Obergruppe 2. Im Anhang 1 sind keine Festlegungen betreffend einen anzubietenden Betriebswartungsvertrag bzw. einem Vollwartungsvertrag jeweils für die Dauer von 10 Jahren, enthalten, jedoch Vertragsmuster für die Wartungsverträge Option 1 und Option 2.
„4.18 Preis
Der angebotene Preis gilt als Pauschalfestpreis und umfasst die zeitgerechte Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von drei OP-Mikroskopiesystemen bestehend aus je einem Beobachtungsmodul, einem Bodenstativ und einem Dokumentationssystem. Gefordert ist ein Preis in Euro inklusiver aller Gebühren und Abgaben. Die gesetzliche Umsatzsteuer ist an der dafür vorgesehenen Stelle getrennt auszuweisen.
Nachlässe oder Preisminderungen sind in die Preise inkludieren. Weiters sind sämtliche anfallenden Nebenkosten einzupreisen. Erklärungen an anderer Stelle, die Auswirkungen auf den Preis haben, werden bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt."
„5.1 Wartung
In Pkt. 6 werden die Kosten eines Betriebswartungsvertrags und eines Vollwartungsvertrags auf die Dauer von 10 Jahren der drei OP-Mikroskopiesysteme optional abgefragt. Im Anhang 1 unter Option 1 und Option 2 befinden sich jeweils Betriebswartungsvertragsmuster und ein Vollwartungsvertragsmuster."
„5.3 Bestbietermittlung
Der Zuschlag wird dem besten Angebot erteilt (Bestbietprinzip). Bestbieter ist, wer bei einer Gesamtbetrachtung der in dieser Ausschreibungsunterlage beschriebenen Zuschlagskriterien das technisch und wirtschaftlich günstige Angebot gelegt hat. ....."
„5.4 Zuschlagskriterien
5.4.2 Preis
Bewertet wird die Summe der in Pkt. 6 angegebenen Pauschalfestpreise (Pkt 6.a bis 6. b) für die zeitgerechte Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der ausschreibungsgegenständlichen OP-Mikroskopiesysteme. Das demnach billigste Angebot erhält 40 (vierzig) Punkte. Die nachfolgenden Angebote enthalten in eben jenem Ausmaß weniger Punkte, als sie teurer als das billigste Angebot sind. Eine Vergabe von Minuspunkten ist ausgeschlossen.
Die Bepunktung erfolgt demnach anhand der Formel (Preis Billigstbieter / angebotener Preis) x 40 (maximale Punkteanzahl) = erreichte Punkte."
Unter Punkt 5.5 sind die anzuwendenden Subkriterien und deren Gewichtung festgelegt. Die Subkriterien gliedern sich in die Punkte „Reichweite, Stereobasis, vertikale Drehung, Fokussierung, Arbeitsabstand, Beleuchtung und Balancierung" (Punkte 5.5.1 bis 5.5.7). In diesem Abschnitt ist auch die Bewertung der einzelnen Subkriterien dargestellt.
In Punkt 6 sind die Vorgaben für die anzubietenden Preise wie folgt geregelt:
Option 1: Der Pauschalfestpreis für den anzubietenden Betriebswartungsvertrag für die drei OP-Mikroskopiesysteme über die Dauer von 10 Jahren beträgt EUR .....
Option 1: Der Pauschalfestpreis für den anzubietenden Vollwartungsvertrag für die drei OP-Mikroskopiesysteme über die Dauer von 10 Jahren beträgt EUR ....."
Der Anhang 1 der Ausschreibungsunterlage enthält neben dem Leistungsverzeichnissen für die Obergruppe 1 und Obergruppe 2 die beiden Vertragsmuster für eine Betriebswartung und eine Vollwartung, jeweils für die Dauer von 10 Jahren. Die beiden Muster unterscheiden sich im Wesentlichen durch den Leistungsumfang und die Verteilung von Lohn- und Materialanteile.
Vor Ablauf der Angebotsfrist langte bei der Antragsgegnerin eine Anfrage eines Bewerbers zur Ausschreibungsunterlage 1 ein. Darauf hat die Antragsgegnerin am 13.7.2007 allen Bewerbern unter anderem Folgendes bekannt gegeben:
„Die Wartungsverträge stellen Optionen dar und sind somit verpflichtend auszufüllen, um ein zuschlagsfähiges Angebot zu legen. Beigelegt wurden die Muster für die Wartungsverträge, die von ihnen erstellt werden sollen. Alle in diesen Mustern angeführten Punkte müssen in den von ihnen angebotenen Wartungsverträgen beinhaltet sein".
Ebenfalls vor Ablauf der Angebotsfrist langte bei der Antragsgegnerin eine weitere Anfrage eines Bewerbers ein, wie die Preise für die Wartungsoptionen einzutragen wären. Ihre Antwort hat die Antragsgegnerin am 16.7.2007 allen drei Bewerbern auszugsweise wie folgt bekannt gegeben:
„In Punkt 6 der Ausschreibungsunterlage werden unter anderen die Kosten eines Betriebswartungsvertrages und eine Vollwartungsvertrags auf die Dauer von 10 Jahren der drei OP-Mikroskopiesysteme optional abgefragt. Der Bieter hatte in die Bieterlücken unter Punkt 6 der Ausschreibungsunterlage zwingend die von ihm angebotenen Preise einzutragen. (..) Zieht der Auftraggeber eine der beiden Optionen so wird ein Betriebswartungsvertrag entsprechend dem jeweiligen Muster in Anhang 1 abgeschlossen und zwar zu dem vom Bieter in der betreffenden Bieterlücke in Punkt 6 der Ausschreibungsunterlage angegebenen Preis".
Am 23.7.2007 sind Angebote von allen drei angeschriebenen Bietern eingelangt. Der Niederschrift über die Angebotseröffnung vom gleichen Tage ist zu entnehmen, dass in allen drei Angeboten die Preise gemäß den Punkten 6.a, 6.b Option 1 und Option 2 ausgefüllt waren. Beim Angebot der Antragstellerin ist zu Punkt 6.c festgehalten:
„Hinweis: in den Preisen inkludiert; Hinweis: 0".
Das im Vergabeakt einliegende Angebot der Antragstellerin weist den in der Niederschrift festgehaltenen Hinweis unter Punkt 6.c auf, ein Gesamtpreis ist in der entsprechenden Spalte nicht eingetragen. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 3.8.2007 hat die Antragsgegnerin festgestellt:
„Die Angebote von ***, *** und *** erfüllen die Mindestanforderungen und entsprechen dem Stand der Technik".
Bei Berechnung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten, Subkriterium „Preis" (40%) wird dargstellt:
„Die Firma *** hat ein Angebot für die Mikroskope der Obergruppe 1 und 2 sowie die Optionen 1 und 2 mit einem Nettopreis von EUR 426.300,-- gelegt und ist somit Billigstbieter. Nach der Berechnung des Preises lt. der o.a. Formel wurden somit 40 Punkte berechnet". Die Bewertung des Angebotes der Teilnahmeberechtigten beim Kriterium „Qualität" (60%) ergibt gewichtet 47,54 Punkte, in Summe aller Kriterien 87,54 Punkte.
Die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin beim Kriterium „Preis" (40%) wird in der Niederschrift festgehalten:
„Die Firma *** hat ein Angebot für die Mikroskope der Obergruppe 1 und 2 sowie die Optionen 1 und 2 mit einem Nettopreis von EUR 458.879,10 gelegt. Billigstbieter mit ihrem Angebot war die Firma *** mit einem Nettopreis von EUR 426.300,--. Nach der Berechnung des Preises laut der o.a. Formel wurden somit 37,16 Punkte berechnet."
Die Bewertung des Angebotes *** beim Kriterium Qualität (60%) ergibt gewichtet 42,91 Punkte, die Summe aus beiden Kriterien beträgt beim Angebot der Antragstellerin 80,07 Punkte.
Ein Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin von der Antragstellerin Aufklärung zu deren Angaben unter Punkt 6.c verlangt hätte, findet sich nicht in den Vergabeakten.
Die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Teilnahmeberechtigten wurde den Bietern am 8.8.2007 bekannt gegeben, sie ist am gleichen Tage der Antragstellerin zugekommen. Darin wird als Vergabesumme „wie in der Ausschreibungsunterlage Lieferauftrag OP-Mikroskopiesysteme konfiguriert" der Betrag von EUR 426.300,-- angegeben. Gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung wurden den Bietern die Vor- und Nachteile der von der Teilnahmeberechtigten angebotenen Produkte, sowie in einer Übersichtstabelle die Bewertung deren Angebotes und des Angebotes der Antragstellerin mitgeteilt. Danach hat die Antragstellerin insgesamt 80,07 Punkte, die Teilnahmeberechtigte 87,54 Punkte erreicht.
Auf Anfrage hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 10.8.2007 mitgeteilt, dass die Optionen 1 und 2 zum Pauschalfestpreis für die unter Punkt 6.a und 6.b angeführten Preise für die Bestbieterermittlung hinzugerechnet worden sind, weil „alle verlesenen Preise bewertet werden müssen".
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist am 14.8.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren nach § 18 WVRG 2007.Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist am 14.8.2007 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, WVRG 2007.
Diese Feststellungen des Senates gründen sich vor allem auf die zitierten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, sowie den Inhalt der Vergabeakten. Danach war als erwiesen anzunehmen, dass in der Ausschreibungsunterlage weder unter den Punkten 3.2. „Leistungsumfang" noch unter den Punkten 4.10 „Grundsätze der Angebotserstellung" noch unter zu den Punkten 4.18 „Preis" oder den Zuschlagskriterien, insbesondere unter dem Punkt 6 irgendwelche Hinweise darauf enthalten sind, dass bei der Bewertung des Preises neben den in Punkt 6.a und 6.b angeführten Beträgen auch die Beträge für die als Option 1 und 2 anzubietenden Wartungsverträge berücksichtigt werden. Eindeutig wird in Punkt 5.4.2 festgelegt, dass die Summe der in Punkt 6 angegebenen Pauschalfestpreise (Punkt 6.a bis 6.b) für die zeitgerechte Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Ausschreibungsgegenständlichen OP-Mikroskopiesysteme bewertet werden. Ein Hinweis, dass auch die (zwingend) anzubietenden Optionen bewertet würden, ist hier ebenfalls nicht enthalten. Selbst von der Antragsgegnerin wird dieser Umstand als „verwirrend" bezeichnet, wobei sie angibt, dass diesbezüglich ein „redaktionelles Versehen" unterlaufen sei. Weder die Teilnahmeberechtigte noch die Antragsgegnerin konnten nachvollziehbare Argumente dafür geben, auf Grund welcher Angaben in der Ausschreibungsunterlage die Antragstellerin zum Ergebnis hätte kommen müssen, dass bei Bewertung des Kriteriums „Preis" auch die Kosten der beiden Wartungsverträge mitberücksichtigt werden sollen. Die in den Stellungnahmen dieser beiden Parteien angestellten Vermutungen und Schlussfolgerungen finden nach Ansicht des Senates keinerlei Deckung in den Ausschreibungsunterlagen. Ebenso festzustellen war, dass vor der Zuschlagsentscheidung eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin nicht erfolgt ist, insbesondere in den Vergabeakten sich keinerlei Hinweise darauf finden, dass die Antragsgegnerin jene in ihrem Schriftsatz vom 27.8.2007 angeführten Fehler im Angebot der Antragstellerin festgestellt oder gar bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hätte (Punkt 1.3 „Sonstige Fehler im Angebot" dieses Schriftsatzes). Es findet sich aber auch kein Hinweis in den Vergabeakten, dass die Antragsgegnerin bezüglich der Eintragungen der Antragstellerin in Punkt 6 lit. c von dieser Aufklärung verlangt hätte bzw. hinterfragt hätte, was von dieser mit den Worten „in den Preisen inkludiert!" gemeint sei.Diese Feststellungen des Senates gründen sich vor allem auf die zitierten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, sowie den Inhalt der Vergabeakten. Danach war als erwiesen anzunehmen, dass in der Ausschreibungsunterlage weder unter den Punkten 3.2. „Leistungsumfang" noch unter den Punkten 4.10 „Grundsätze der Angebotserstellung" noch unter zu den Punkten 4.18 „Preis" oder den Zuschlagskriterien, insbesondere unter dem Punkt 6 irgendwelche Hinweise darauf enthalten sind, dass bei der Bewertung des Preises neben den in Punkt 6.a und 6.b angeführten Beträgen auch die Beträge für die als Option 1 und 2 anzubietenden Wartungsverträge berücksichtigt werden. Eindeutig wird in Punkt 5.4.2 festgelegt, dass die Summe der in Punkt 6 angegebenen Pauschalfestpreise (Punkt 6.a bis 6.b) für die zeitgerechte Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Ausschreibungsgegenständlichen OP-Mikroskopiesysteme bewertet werden. Ein Hinweis, dass auch die (zwingend) anzubietenden Optionen bewertet würden, ist hier ebenfalls nicht enthalten. Selbst von der Antragsgegnerin wird dieser Umstand als „verwirrend" bezeichnet, wobei sie angibt, dass diesbezüglich ein „redaktionelles Versehen" unterlaufen sei. Weder die Teilnahmeberechtigte noch die Antragsgegnerin konnten nachvollziehbare Argumente dafür geben, auf Grund welcher Angaben in der Ausschreibungsunterlage die Antragstellerin zum Ergebnis hätte kommen müssen, dass bei Bewertung des Kriteriums „Preis" auch die Kosten der beiden Wartungsverträge mitberücksichtigt werden sollen. Die in den Stellungnahmen dieser beiden Parteien angestellten Vermutungen und Schlussfolgerungen finden nach Ansicht des Senates keinerlei Deckung in den Ausschreibungsunterlagen. Ebenso festzustellen war, dass vor der Zuschlagsentscheidung eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin nicht erfolgt ist, insbesondere in den Vergabeakten sich keinerlei Hinweise darauf finden, dass die Antragsgegnerin jene in ihrem Schriftsatz vom 27.8.2007 angeführten Fehler im Angebot der Antragstellerin festgestellt oder gar bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hätte (Punkt 1.3 „Sonstige Fehler im Angebot" dieses Schriftsatzes). Es findet sich aber auch kein Hinweis in den Vergabeakten, dass die Antragsgegnerin bezüglich der Eintragungen der Antragstellerin in Punkt 6 Litera c, von dieser Aufklärung verlangt hätte bzw. hinterfragt hätte, was von dieser mit den Worten „in den Preisen inkludiert!" gemeint sei.
Nach dem Inhalt der Vergabeakten war auch als eindeutig erwiesen anzunehmen, dass die Antragstellerin alle Bieterlücken in den Ausschreibungsunterlagen, auch im Anhang 1 betreffend die Optionen „Wartungsverträge" ausgefüllt hat.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 BVergG 2006. Sie führt ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung (§ 25 Abs. 3 in Verbindung mit § 63 BVergG 2006) zur Vergabe einer Lieferleistung im Oberschwellenbereich, nämlich zur Lieferung von drei (zwei Systeme der Obergruppe 1, ein System der Obergruppe 2) OP-Mikroskopiesystemen. Der Zuschlag soll nach den Kriterien „Preis" (40%) und „Qualität" (60%) erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. bb BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006. Sie führt ein wegen Dringlichkeit beschleunigtes nicht offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung (Paragraph 25, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 63, BVergG 2006) zur Vergabe einer Lieferleistung im Oberschwellenbereich, nämlich zur Lieferung von drei (zwei Systeme der Obergruppe 1, ein System der Obergruppe 2) OP-Mikroskopiesystemen. Der Zuschlag soll nach den Kriterien „Preis" (40%) und „Qualität" (60%) erfolgen. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, b, b, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Da die angefochtene Entscheidung der Antragstellerin am 8.8.2007 zugegangen ist, ist der am 14.8.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 1 WVRG 2007.Da die angefochtene Entscheidung der Antragstellerin am 8.8.2007 zugegangen ist, ist der am 14.8.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2007.
Vorerst war auf das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Teilnahmeberechtigten einzugehen, wonach das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen wäre und ihr deshalb eine Antragsberechtigung nicht zukomme. Hier vertreten die Antragsgegnerin und die Teilnahmeberechtigte übereinstimmend den Standpunkt, dass im Angebot der Antragstellerin der Gesamtpreis in Punkt 6.c der Ausschreibung nicht ausgefüllt und damit bei der Angebotseröffnung nicht verlesen worden ist. Dies stellt nach Ansicht dieser beiden Parteien einen unbehebbaren Mangel dar, der zwingend zur Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin führen hätte müssen.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin ausdrücklich festgehalten, dass die Angebote der drei Bieter die Mindestanforderungen erfüllen und dem Stand der Technik entsprechen. So wurde auch das Angebot der Antragstellerin im Zuge der Bestbieterermittlung bewertet und tatsächlich nicht ausgeschieden. Es ist der im Vergabeakt dokumentierten Angebotsprüfung keinerlei Hinweis auf eine Entscheidung oder auch nur Erwägung der Antragsgegnerin zu entnehmen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Gemäß § 129 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung jene Angebote auszuscheiden, die in den Ziffern 1 bis 11 leg. cit. angeführt sind. Gemäß § 130 Abs. 1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung zu erteilen. Der Gesetzgeber hat damit eine klar Reihenfolge festgelegt, nach der nur solche Angebote für die Zuschlagsentscheidung heranzuziehen sind, die nicht schon vorher ausgeschieden worden sind. Eine Ausscheidung eines Angebotes hat durch eine nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers zu erfolgen, diese bildet daher auch eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006. Es geht nicht an und fehlt dafür jegliche vergaberechtliche Grundlage, dass nach Zuschlagsentscheidung vom Auftraggeber der Standpunkt vertreten wird, das Angebot eines Bieters wäre auszuscheiden gewesen; wenn sie dies nicht vor Ergehen der Zuschlagsentscheidung getan hat, so dokumentiert die Auftraggeberin im Ergebnis selbst einen gravierenden Verfahrensmangel im Vergabeverfahren.Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin ausdrücklich festgehalten, dass die Angebote der drei Bieter die Mindestanforderungen erfüllen und dem Stand der Technik entsprechen. So wurde auch das Angebot der Antragstellerin im Zuge der Bestbieterermittlung bewertet und tatsächlich nicht ausgeschieden. Es ist der im Vergabeakt dokumentierten Angebotsprüfung keinerlei Hinweis auf eine Entscheidung oder auch nur Erwägung der Antragsgegnerin zu entnehmen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung jene Angebote auszuscheiden, die in den Ziffern 1 bis 11 leg. cit. angeführt sind. Gemäß Paragraph 130, Absatz eins, BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung zu erteilen. Der Gesetzgeber hat damit eine klar Reihenfolge festgelegt, nach der nur solche Angebote für die Zuschlagsentscheidung heranzuziehen sind, die nicht schon vorher ausgeschieden worden sind. Eine Ausscheidung eines Angebotes hat durch eine nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers zu erfolgen, diese bildet daher auch eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006. Es geht nicht an und fehlt dafür jegliche vergaberechtliche Grundlage, dass nach Zuschlagsentscheidung vom Auftraggeber der Standpunkt vertreten wird, das Angebot eines Bieters wäre auszuscheiden gewesen; wenn sie dies nicht vor Ergehen der Zuschlagsentscheidung getan hat, so dokumentiert die Auftraggeberin im Ergebnis selbst einen gravierenden Verfahrensmangel im Vergabeverfahren.
Da eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin nicht erfolgte, kann es auch nicht in der Kompetenz des Vergabekontrollsenates liegen, jene Umstände zu prüfen, die allenfalls eine Ausscheidung dieses Angebotes rechtfertigen könnten, weil es sich hier um eine Aufgabe handelt, die ausschließlich dem Auftraggeber zukommt (vgl. zuletzt BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32ua). Ob Ausscheidungsgründe bezüglich des Angebotes der Antragstellerin vorliegen, die bisher von der Antragsgegnerin nicht aufgegriffen wurden, wird allenfalls im Zuge der Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu prüfen seien, eine Kompetenz des Senates hierfür ist jedenfalls nicht gegeben.Da eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin nicht erfolgte, kann es auch nicht in der Kompetenz des Vergabekontrollsenates liegen, jene Umstände zu prüfen, die allenfalls eine Ausscheidung dieses Angebotes rechtfertigen könnten, weil es sich hier um eine Aufgabe handelt, die ausschließlich dem Auftraggeber zukommt vergleiche zuletzt BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32ua). Ob Ausscheidungsgründe bezüglich des Angebotes der Antragstellerin vorliegen, die bisher von der Antragsgegnerin nicht aufgegriffen wurden, wird allenfalls im Zuge der Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu prüfen seien, eine Kompetenz des Senates hierfür ist jedenfalls nicht gegeben.
Selbst wenn man aber mit der Teilnahmeberechtigten und der Antragsgegnerin den Standpunkt vertreten wollte, die Antragstellerin habe in ihrem Angebot Punkt 6.c nicht entsprechend ausgefüllt, würde es sich dabei nach Ansicht des Senates um einen der Verbesserung zugänglichen Mangel handeln. Diesbezüglich wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, eine verbindliche schriftliche Aufklärung im Sinne des § 126 Abs. 1 BVergG 2006 zu verlangen. Die Position 6.c der Ausschreibung unterscheidet sich erheblich von den Positionen 6.a und 6.b. In den Bieterlücken der Positionen 6.a und 6.b hat der Bieter die „Pauschalfestpreise für die zeitgerechte Lieferung, Montage, Einschulung und Inbetriebnahme von zwei (lit. a) einem (lit. b) OP-Mikroskopiersystemen der Obergruppe 1 (bzw. Obergruppe 2) bestehend aus je einem Beobachtungsmodul, einem Bodenstativ und einem Dokumentationssystem" anzubieten. In der Position 6.c ist lediglich der Gesamtpreis, gebildet aus den unter 6.a und 6.b eingetragenen Gesamtpreisen einzutragen. Bei der Beurteilung ob ein Mangel behebbar ist, muss als Maßstab die Auswirkung der Mängelbehebung auf den Wettbewerb herangezogen werden (vgl. VwGH v. 29.6.2005, Zl. 2005/04/0024-8 u.a.). Im vorliegenden Fall ist das Ausfüllen der Position 6.c eine Rechenübung einfachster Art, die keinerlei Auswirkungen auf die Preise und somit keinen Einfluss auf die Wettbewerbssituation haben kann. Es liegt daher kein Grund vor, diesen Mangel als unbehebbar einzustufen. Tatsächlich ist nach dem Inhalt der Vergabeakten eine solche Einstufung durch die Antragsgegnerin auch nicht vorgenommen worden.Selbst wenn man aber mit der Teilnahmeberechtigten und der Antragsgegnerin den Standpunkt vertreten wollte, die Antragstellerin habe in ihrem Angebot Punkt 6.c nicht entsprechend ausgefüllt, würde es sich dabei nach Ansicht des Senates um einen der Verbesserung zugänglichen Mangel handeln. Diesbezüglich wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, eine verbindliche schriftliche Aufklärung im Sinne des Paragraph 126, Absatz eins, BVergG 2006 zu verlangen. Die Position 6.c der Ausschreibung unterscheidet sich erheblich von den Positionen 6.a und 6.b. In den Bieterlücken der Positionen 6.a und 6.b hat der Bieter die „Pauschalfestpreise für die zeitgerechte Lieferung, Montage, Einschulung und Inbetriebnahme von zwei (Litera a,) einem (Litera b,) OP-Mikroskopiersystemen der Obergruppe 1 (bzw. Obergruppe 2) bestehend aus je einem Beobachtungsmodul, einem Bodenstativ und einem Dokumentationssystem" anzubieten. In der Position 6.c ist lediglich der Gesamtpreis, gebildet aus den unter 6.a und 6.b eingetragenen Gesamtpreisen einzutragen. Bei der Beurteilung ob ein Mangel behebbar ist, muss als Maßstab die Auswirkung der Mängelbehebung auf den Wettbewerb herangezogen werden vergleiche VwGH v. 29.6.2005, Zl. 2005/04/0024-8 u.a.). Im vorliegenden Fall ist das Ausfüllen der Position 6.c eine Rechenübung einfachster Art, die keinerlei Auswirkungen auf die Preise und somit keinen Einfluss auf die Wettbewerbssituation haben kann. Es liegt daher kein Grund vor, diesen Mangel als unbehebbar einzustufen. Tatsächlich ist nach dem Inhalt der Vergabeakten eine solche Einstufung durch die Antragsgegnerin auch nicht vorgenommen worden.
Soweit die Antragsgegnerin angegeben hat, das Angebot der Antragstellerin wäre in mehreren weiteren Punkten mangelhaft, die Angaben hätten nicht hinterfragt werden können, weil eine Mängelbehebung die Wettebewerbssituation verändert hätte, steht auch dieses Vorbringen nicht im Einklang mit den Vergabeakten. Im Gegenteil ist in der Niederschrift über die Angebotsprüfung ausdrücklich festgehalten, dass das Angebot der Antragstellerin mit der Ausschreibung übereinstimmt.
Da das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Teilnahmeberechtigten, soweit sie die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages behaupten, nach dem Inhalt der Vergabeakten nicht erwiesen ist, waren deren Anträgen auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrags wegen Unzulässigkeit nicht stattzugeben (Spruch Punkt 1).
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erweist sich auch inhaltlich als berechtigt.
Die Behauptung der Antragstellerin, die Einrechnung der Preise für die angebotenen Optionen 1 und 2 in die Bestbieterermittlung widersprechen der Ausschreibungsunterlage, trifft zu. Ebenso inhaltlich berechtigt ist das Vorbringen der Antragstellerin, die beiden Optionen 1 und 2 würden einander ausschließen, was nach der in den Vergabeakten erliegenden Anfragebeantwortung der Antragsgegnerin vom 16.7.2007 („zieht der Auftraggeber eine der beiden Optionen ..") bestätigt wird.
Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin weder in der Ausschreibungsunterlage noch – entgegen ihrem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren – in ihren Anfragebeantwortungen vom 13.7.2007 und vom 16.7.2007 darauf hingewiesen hat, dass die Optionen 1 und 2 auch der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis" zu Grunde gelegt werden. Vielmehr wird nicht nur durch die ausdrückliche Zitierung der Punkte 6.a und 6.b, sondern darüber hinaus auch durch Aufzählen der Leistungen, die für die Bestbieterermittlung herangezogen werden, die Einbeziehung dieser beiden Optionen geradezu ausgeschlossen. Hier ist auf Punkt 5.4.2 zu verweisen, wonach ausdrücklich festgelegt ist, dass „... die Summe der in Punkt 6 angegebenen Pauschalfestpreise (Punkt 6.a bis 6.b) für die zeitgerechte Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der ausschreibungsgegenständlichen OP-Mikroskopiesysteme" bewertet wird. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass weder in Punkt 3.2 der den Leistungsumfang beschreibt, noch in Punkt 4.10 zweiter Absatz (Grundsätze der Angebotserstellung) noch in Punkt 4.18 (Preis) noch in den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung (Punkt 5.4) sich irgendein Hinweis oder Bezug darauf findet, dass auch die in den Optionen 1 und 2 angeführten „Pauschalfestpreise für den anzubietenden" Wartungsvertrag beim Kriterium „Preis" bewertet werden.
Nach § 79 Abs. 3 BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sicher gestellt ist, wobei die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen ist, welche die fachlichen Vorraussetzungen hierfür erfüllen (Abs. 9 leg. cit.). Nach § 80 Abs. 3 BVergG 2006 hat der Auftraggeber unter anderem in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. An die Zuschlagskriterien sind in der Folge alle Bieter, aber auch der Auftraggeber zwingend gebunden (vgl. Schwartz Bundesvergabegesetz 2002, Rz. 7 zu § 67; Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Rz. 100 ff zu § 67). Jedenfalls sind die Zuschlagskriterien so abzufassen, dass sie für die Bieter aus Transparenzgründen klar ersichtlich sind. Nach Ansicht des Senates lässt die vorliegende Ausschreibung keinerlei Zweifel daran erkennen, welche Beträge der Bewertung des Kriteriums „Preis" zu Grunde zu legen sind. Wenn die Antragsgegnerin in Verteidigung ihres Standpunktes die Ansicht vertritt, dass die Einbeziehung der Preise für die Optionen in die Bestbieterermittlung „zu erschließen" gewesen sei oder dass deren Nichtberücksichtung den Wettbewerb verhindere, kann dem vorliegend nicht beigepflichtet werden. Es ist zwar tatsächlich so, dass der Wettbewerb durch die Nichtberücksichtigung der Optionen im vorliegenden Fall grob verzerrt werden kann. Der Preis für die addierten Wartungsleistungen 1 und 2 liegen bei der Antragstellerin etwa dreimal so hoch wie bei der Teilnahmeberechtigten. Damit hat aber die Antragsgegnerin, was im Verfahren nach Eröffnung der Angebote nicht mehr korrigiert werden kann, an sich die Möglichkeit zur Spekulation eröffnet, indem ein Angebot mit niedrigen Kaufpreisen und hohen (nicht bewerteten) Wartungspreisen den Zuschlag erhalten kann. Dieses Versäumnis ist der Antragsgegnerin grundsätzlich anzulasten. Zuschlagskriterien können nicht entgegen dem klaren Wortlaut der Ausschreibungsunterlage „erschlossen" oder nachträglich konstruiert werden, sie können auch nicht nach Ende der Angebotsfrist (z.B. durch Verlesen von Preisen) in diese Richtung „umgedeutet" werden. Noch weniger kann ein Auftraggeber der auf den Fehler in der Ausschreibung im Zuge der Angebotsprüfung aufmerksam wird, versuchen diese dadurch zu korrigieren, dass er abweichend von den eindeutigen Festlegungen in der Ausschreibung, bei Bewertungskriterium „Preis" weitere Komponenten mit einbezieht (vgl. EuGH 25.4.1996, Rs C-87/94; BVA 18.3.2003, ION-60/03-26 u.a.).Nach Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sicher gestellt ist, wobei die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen ist, welche die fachlichen Vorraussetzungen hierfür erfüllen (Absatz 9, leg. cit.). Nach Paragraph 80, Absatz 3, BVergG 2006 hat der Auftraggeber unter anderem in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. An die Zuschlagskriterien sind in der Folge alle Bieter, aber auch der Auftraggeber zwingend gebunden vergleiche Schwartz Bundesvergabegesetz 2002, Rz. 7 zu Paragraph 67,; Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Rz. 100 ff zu Paragraph 67,). Jedenfalls sind die Zuschlagskriterien so abzufassen, dass sie für die Bieter aus Transparenzgründen klar ersichtlich sind. Nach Ansicht des Senates lässt die vorliegende Ausschreibung keinerlei Zweifel daran erkennen, welche Beträge der Bewertung des Kriteriums „Preis" zu Grunde zu legen sind. Wenn die Antragsgegnerin in Verteidigung ihres Standpunktes die Ansicht vertritt, dass die Einbeziehung der Preise für die Optionen in die Bestbieterermittlung „zu erschließen" gewesen sei oder dass deren Nichtberücksichtung den Wettbewerb verhindere, kann dem vorliegend nicht beigepflichtet werden. Es ist zwar tatsächlich so, dass der Wettbewerb durch die Nichtberücksichtigung der Optionen im vorliegenden Fall grob verzerrt werden kann. Der Preis für die addierten Wartungsleistungen 1 und 2 liegen bei der Antragstellerin etwa dreimal so hoch wie bei der Teilnahmeberechtigten. Damit hat aber die Antragsgegnerin, was im Verfahren nach Eröffnung der Angebote nicht mehr korrigiert werden kann, an sich die Möglichkeit zur Spekulation eröffnet, indem ein Angebot mit niedrigen Kaufpreisen und hohen (nicht bewerteten) Wartungspreisen den Zuschlag erhalten kann. Dieses Versäumnis ist der Antragsgegnerin grundsätzlich anzulasten. Zuschlagskriterien können nicht entgegen dem klaren Wortlaut der Ausschreibungsunterlage „erschlossen" oder nachträglich konstruiert werden, sie können auch nicht nach Ende der Angebotsfrist (z.B. durch Verlesen von Preisen) in diese Richtung „umgedeutet" werden. Noch weniger kann ein Auftraggeber der auf den Fehler in der Ausschreibung im Zuge der Angebotsprüfung aufmerksam wird, versuchen diese dadurch zu korrigieren, dass er abweichend von den eindeutigen Festlegungen in der Ausschreibung, bei Bewertungskriterium „Preis" weitere Komponenten mit einbezieht vergleiche EuGH 25.4.1996, Rs C-87/94; BVA 18.3.2003, ION-60/03-26 u.a.).
Durch ein derartige Vorgehen verletzt der Auftraggeber sowohl den tragenden Grundsatz einer umfassenden Transparenz des Vergabeverfahrens wie auch den tragenden Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter.
Nach § 26 Abs. 1 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers als nichtig zu erklären, wenn die Entscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in den geltend gemachten Rechten verletzt und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichen Einfluss ist. Nach Ansicht des Senates ist die Antragstellerin durch das Vorgehen der Antragsgegnerin in ihrem Recht auf Durchführung eines den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt worden, wobei diese Rechtsverletzung auch – wie die Niederschrift der Antragsgegnerin über die Angebotsprüfung erweist – von Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens gewesen ist. Nach der Niederschrift über die Angebotsprüfung ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin, wenn die beiden Optionen nicht beim Zuschlagskriterium „Preis" bewertet worden wären, insgesamt 82,91 Punkte, die Antragsgegnerin 71,89 Punkte erreichen hätte müssen. Das dritte Angebot wäre jedenfalls an dritter Stelle zu reihen gewesen, sodass damit das Angebot der Antragstellerin als das Beste zu bewerten gewesen wäre.Nach Paragraph 26, Absatz eins, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers als nichtig zu erklären, wenn die Entscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in den geltend gemachten Rechten verletzt und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichen Einfluss ist. Nach Ansicht des Senates ist die Antragstellerin durch das Vorgehen der Antragsgegnerin in ihrem Recht auf Durchführung eines den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechenden Vergabeverfahrens verletzt worden, wobei diese Rechtsverletzung auch – wie die Niederschrift der Antragsgegnerin über die Angebotsprüfung erweist – von Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens gewesen ist. Nach der Niederschrift über die Angebotsprüfung ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin, wenn die beiden Optionen nicht beim Zuschlagskriterium „Preis" bewertet worden wären, insgesamt 82,91 Punkte, die Antragsgegnerin 71,89 Punkte erreichen hätte müssen. Das dritte Angebot wäre jedenfalls an dritter Stelle zu reihen gewesen, sodass damit das Angebot der Antragstellerin als das Beste zu bewerten gewesen wäre.
Soweit die Teilnahmeberechtigte vorgebracht hat, die Antragsgegnerin hätte die Qualität des Angebotes der Antragstellerin falsch bewertet, ist dies nach dem Inhalt der Vergabeakten in keiner Weise erwiesen. Ein konkretes Vorbringen, wie die Teilnahmeberechtigte, die sich bloß auf ihre Marktkenntnisse stützt, zu dieser Ansicht gelangte, wurde von ihr nicht erstattet. Es finden sich in den Vergabeakten keinerlei Hinweise dafür, dass die Antragsgegnerin fahrlässig oder absichtlich die Bewertung der Qualität des Angebotes der Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren nicht sachkundig durchgeführt hätte.
Zusammenfassend war daher davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin bei der Bewertung der Angebote sich strikt an die von ihr vorgegebenen Bewertungskriterien hätte halten müssen. Da sie dies nicht getan hat und dieser Verstoß zu einer nicht mit den Bestimmungen des Vergaberechtes im Einklang stehenden Zuschlagsentscheidung geführt hat, war dem Antrag auf deren Nichtigerklärung stattzugeben (Spruch Punkt 2).
Da mit dieser Entscheidung das Vergabeverfahren beendet ist, war die einstweilige Verfügung vom 23.8.2007 gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben (Spruch Punkt 3).Da mit dieser Entscheidung das Vergabeverfahren beendet ist, war die einstweilige Verfügung vom 23.8.2007 gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben (Spruch Punkt 3).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 genannten Vorraussetzungen liegen vor (Spruch Punkt 4).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Vorraussetzungen liegen vor (Spruch Punkt 4).
Gemäß § 13 Abs. 3 WVGR 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVGR 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes beginnt jedoch erst mit der Zustellung der Ausfertigung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausscheidung eines Angebotes nach Zuschlagsentscheidung; keine Kompetenz der Nachprüfungsbehörde zur Angebotsprüfung; verbesserungsfähiger Mangel; Berücksichtigung von Optionen bei der Angebotsbewertung; Fehler der Ausschreibung - keine nachträgliche Korrektur.Dokumentnummer
VERGT_20070918_5839_07_00
