Norm
BVergG 2006 §312 Abs2 Z1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die "Anpassung und Erweiterung der Verbandskläranlage auf 120.000 EW, BA 33, Maschinentechnik, Leitungen und Armaturen" des Abwasserverbandes Grazerfeld, Untere Aue 20, 8410 Wildon, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die "Anpassung und Erweiterung der Verbandskläranlage auf 120.000 EW, BA 33, Maschinentechnik, Leitungen und Armaturen" des Abwasserverbandes Grazerfeld, Untere Aue 20, 8410 Wildon, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 17. Oktober 2007 der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dem Abwasserverband Grazerfeld im Vergabeverfahren "Anpassung und Erweiterung der Verbandskläranlage auf 120.000 EW, BA 33, Maschinentechnik, Leitungen und Armaturen" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung die Zuschlagserteilung zu untersagen, wird insofern stattgegeben,als dem Abwasserverband Grazerfeld, Untere Aue 20, 8410 Wildon, als Auftraggeber im Vergabeverfahren "Anpassung und Erweiterung der Verbandskläranlage auf 120.000 EW, BA 33, Maschinentechnik, Leitungen und Armaturen" für die Dauer des beim Bundesvergabeamt zu N/0100-BVA/05/2007 anhängigen Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 30. November 2007 die Zuschlagserteilung untersagt wird.
Begründung
Mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2007 (eingelangt im Bundesvergabeamt am 18. Oktober 2007) beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren "Anpassung und Erweiterung der Verbandskläranlage auf 120.000 EW, BA 33, Maschinentechnik, Leitungen und Armaturen". Begründet wurde die beantragte Maßnahme damit, dass das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei und daher die auf dieses Angebot lautende Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären sei. Es drohe der Verlust des Auftrages, der Verlust einer Referenz, dass ein Mitbewerber zukünftig über eine weitere wichtige Referenz verfüge, die Frustration der Kosten für die Angebotssachbearbeitung und die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren.
Das Bundesvergabeamt verständigte den Auftraggeber sowie die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin. Insbesondere forderte das Bundesvergabeamt mit Telefax vom 18. Oktober 2007 den Auftraggeber auf, bis 23. Oktober 2007, 15.00 Uhr beim Bundesvergabeamt einlangend, Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter des Auftraggebers oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 329 Abs. 1 BVergG gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen.Das Bundesvergabeamt verständigte den Auftraggeber sowie die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin. Insbesondere forderte das Bundesvergabeamt mit Telefax vom 18. Oktober 2007 den Auftraggeber auf, bis 23. Oktober 2007, 15.00 Uhr beim Bundesvergabeamt einlangend, Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter des Auftraggebers oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des Paragraph 329, Absatz eins, BVergG gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen.
Dem Bundesvergabeamt wurden am 22. Oktober 2007 die Verfahrensunterlagen und eine Beantwortung von vom Bundesvergabeamt gestellten Fragen zum Vergabeverfahren vorgelegt. Eine inhaltliche Stellungnahme zur beantragten einstweiligen Verfügung wurde vom Auftraggeber jedoch nicht eingebracht.
Auf der Grundlage der Stellungnahmen der Antragstellerin vom 17. Oktober 2007 samt Beilagen (OZ 1) und der Stellungnahme des Auftraggebers vom 20. Oktober 2007 (OZ 7) samt den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie infolge einer Internetrecherche im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union wurde nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 10. August 2007 hat der Auftraggeber die Ausschreibungsbekanntmachung "ARA Grazerfeld Erweiterung auf 120.000 EW Maschinentechnik - Leitungen und Armaturen" zur Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union übermittelt, wo sie unter 2007 / S 154 -191938 am 11. August 2007 veröffentlicht wurde.
Der Auftragsgegenstand wird in der Ausschreibungsbekanntmachung mit „Lieferung und Montage der für die Erweiterung erforderlichen Leitungen und Armaturen. Die Leitungen bestehen großteils aus säurebeständigem Stahl (V4V) und sind in Gebäuden und Kollektoren auf zu liefernde Konsolen zu verlegen und an bauseitige Anlageteile anzuschließen. Weiters sind bestehende Leitungen umzubauen und zu liefernde Armaturen (zB. Pneumatikschieber, Messanschlüsse udgl.) in bestehende und neue Leitungen einzubauen." beschrieben.
Die gegenständliche Leistungsvergabe wurde in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich als Lieferauftrag ausgeschrieben.
Das Vergabeverfahren befindet sich unmittelbar vor Zuschlagserteilung. Die Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin am 16. Oktober 2007 mitgeteilt. Ein Widerruf des Vergabeverfahrens erfolgte ebenso nicht wie eine Zuschlagserteilung.
Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben. Dieses Angebot wurde im Vergabeverfahren nicht ausgeschieden. Zudem hat die Antragstellerin Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung von gesamt EUR 3.200.-- entrichtet.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben der Parteien sowie aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens. Widersprüchlichkeiten liegen keine vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Der Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren ist ein öffentlicher Auftraggeber (vgl. BVA vom 5. Oktober 2006, N/0073- BVA/07/2006-39).Der Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren ist ein öffentlicher Auftraggeber vergleiche BVA vom 5. Oktober 2006, N/0073- BVA/07/2006-39).
Auf Grund der Angaben des Auftraggebers und unter Berücksichtigung der im Vergabeverfahren vorliegenden Gesamtangebotssummen wird von einem Lieferauftrag im Oberschwellenbereich ausgegangen. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 16. Oktober 2007 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG.Auf Grund der Angaben des Auftraggebers und unter Berücksichtigung der im Vergabeverfahren vorliegenden Gesamtangebotssummen wird von einem Lieferauftrag im Oberschwellenbereich ausgegangen. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 16. Oktober 2007 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist zufolge § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG, binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem die Antragstellerin von dieser Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Die Antragstellerin wurde von der Zuschlagsentscheidung mit Telefax des Auftraggebers vom 16. Oktober 2007 in Kenntnis gesetzt. Der Nachprüfungsantrag, der am 18. Oktober 2007 Uhr an das Bundesvergabeamt per Telefax übermittelt wurde, ist somit rechtzeitig.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist zufolge Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG, binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem die Antragstellerin von dieser Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Die Antragstellerin wurde von der Zuschlagsentscheidung mit Telefax des Auftraggebers vom 16. Oktober 2007 in Kenntnis gesetzt. Der Nachprüfungsantrag, der am 18. Oktober 2007 Uhr an das Bundesvergabeamt per Telefax übermittelt wurde, ist somit rechtzeitig.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag als auch für den bescheidgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtet. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Die Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag als auch für den bescheidgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtet. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt in einem Vergabeverfahren ist die Erteilung des Zuschlages nach Ablauf der 14tägigen Stillhaltefrist. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin mit dem auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, würde das bedeuten, dass dieser jederzeit erteilt werden könnte und es - mangels Zuständigkeit - dem Bundesvergabeamtes verwehrt wäre im Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin eine Schädigung ihrer Interessen, die sie im Schriftsatz vom 17. Oktober 2007 dargelegt hat. Daher wurde die Zuschlagserteilung im Rahmen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt. Die Dauer der vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung wurde unter Hinweis auf § 326 BVergG auf sechs Wochen beschränkt, wobei gemäß § 329 Abs. 3 BVergG das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken hat, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Der Auftraggeber hat sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Auch das Bundesvergabeamt vermag unter Berücksichtigung des § 329 Abs. 1 BVergG keine Gründe für eine Ab- oder Zurückweisung der beantragten einstweiligen Verfügung zu erkennen, sodass dem beantragten Sicherungsbegehren stattzugeben war.Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt in einem Vergabeverfahren ist die Erteilung des Zuschlages nach Ablauf der 14tägigen Stillhaltefrist. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin mit dem auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, würde das bedeuten, dass dieser jederzeit erteilt werden könnte und es - mangels Zuständigkeit - dem Bundesvergabeamtes verwehrt wäre im Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin eine Schädigung ihrer Interessen, die sie im Schriftsatz vom 17. Oktober 2007 dargelegt hat. Daher wurde die Zuschlagserteilung im Rahmen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt. Die Dauer der vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung wurde unter Hinweis auf Paragraph 326, BVergG auf sechs Wochen beschränkt, wobei gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG das Bundesvergabeamt die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken hat, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Der Auftraggeber hat sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Auch das Bundesvergabeamt vermag unter Berücksichtigung des Paragraph 329, Absatz eins, BVergG keine Gründe für eine Ab- oder Zurückweisung der beantragten einstweiligen Verfügung zu erkennen, sodass dem beantragten Sicherungsbegehren stattzugeben war.
Schlagworte
einstweilige Verfügung; kein Einwand gegen deren Erlassung vom AuftraggeberDokumentnummer
VERGT_20071023_N_0100_BVA_05_2007_EV8_00
