Norm
BVergG 2006 §320 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek, gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter 2007/2008 - ASG" des Auftraggebers ASFINAG, Alpenstraßen GmbH, Rennweg 10A, 6020 Innsbruck, vertreten durch die ASFINAG Autobahn- und Schnellstraßenfinanzierungs AG, Rotenturmstraße 5-9,1011 Wien, als vergebende Stelle, über den Antrag der A*** Handelsgesellschaft mbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH, vom 8. November 2007 Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter 2007 aus 2008, - ASG" des Auftraggebers ASFINAG, Alpenstraßen GmbH, Rennweg 10A, 6020 Innsbruck, vertreten durch die ASFINAG Autobahn- und Schnellstraßenfinanzierungs AG, Rotenturmstraße 5-9,1011 Wien, als vergebende Stelle, über den Antrag der A*** Handelsgesellschaft mbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH, vom 8. November 2007 Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
SPRUCH
Dem Antrag, " das BVA möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens untersagt und die Zuschlagsentscheidung vom 25.10.2007 ausgesetzt wird", wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens untersagt wird .
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Dem Auftraggeber Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs-AG (ASFINAG), Alpenstraßen GmbH, Rennweg 10A, 6020 Innsbruck, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, als vergebende Stelle, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 13. Dezember 2007 untersagt, in gegenständlichem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
BEGRÜNDUNG
Mit Schriftsatz vom 8. November 2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, ihr Angebot sei zu Unrecht als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend ausgeschieden worden, da dem Auftraggeber jedenfalls habe klar sein müssen, dass das angebotene Salz nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise und dies im Falle von Unklarheiten jederzeit bei schriftlichem - und vor Ausscheiden verpflichtendem - Aufklärungsverlagen des Auftraggebers hätte aufgeklärt werden können. Auch der Ausscheidenstatbestand, dass das übermittelte Prüfzertifikat die Zusammensetzung des angebotenen Salzes nicht bestätige, liege nicht vor und hätte der Auftraggeber gemäß § 126 Abs.1 BVergG auch in diesem Fall schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Darüber hinaus liege auch der Ausscheidensgrund, dass das Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen insofern abweiche, als der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen werde, nicht vor. Da die Antragstellerin neben dem günstigsten Preis somit auch für das Kriterium Qualität das Punktemaximum von 6 Punkten erhalten hätte müssen, sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** AG rechtswidrig, vielmehr sei der Antragstellerin als Best - und Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen.Mit Schriftsatz vom 8. November 2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, ihr Angebot sei zu Unrecht als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend ausgeschieden worden, da dem Auftraggeber jedenfalls habe klar sein müssen, dass das angebotene Salz nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise und dies im Falle von Unklarheiten jederzeit bei schriftlichem - und vor Ausscheiden verpflichtendem - Aufklärungsverlagen des Auftraggebers hätte aufgeklärt werden können. Auch der Ausscheidenstatbestand, dass das übermittelte Prüfzertifikat die Zusammensetzung des angebotenen Salzes nicht bestätige, liege nicht vor und hätte der Auftraggeber gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG auch in diesem Fall schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Darüber hinaus liege auch der Ausscheidensgrund, dass das Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen insofern abweiche, als der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen werde, nicht vor. Da die Antragstellerin neben dem günstigsten Preis somit auch für das Kriterium Qualität das Punktemaximum von 6 Punkten erhalten hätte müssen, sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** AG rechtswidrig, vielmehr sei der Antragstellerin als Best - und Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Konkretisierend führte die Antragstellerin aus, dass gemäß der Bekanntmachung und Punkt 2.2 Teil C der Ausschreibungsunterlagen die vom Bieter angebotene Zusammensetzung des Salzes durch eine im EU-Raum akkreditierte Prüfstelle zu bestätigen sei. Diese Bestätigung sei in deutscher Sprache bzw. mit beglaubigter deutscher Übersetzung vorzulegen. Angebote, die insgesamt mehr als 100% Inhaltstoffe aufweisen, würden gemäß Punkt 2.2 Teil C der Ausschreibungsunterlage nicht berücksichtigt. Abweichungen zwischen der vom Bieter im Angebot angegebenen Zusammensetzung des Salzes und des Prüfzertifikates seien vom Bieter so nachvollziehbar zu erläuterten, dass für die vergebende Stelle eine entsprechende Beurteilung der Abweichung im Rahmen der Angebotsprüfung ohne eine weitere technische Prüfung möglich sei.
Der Zuschlag soll gemäß Punkt 25.1 Teil A der Ausschreibungsunterlage dem wirtschaftlich und technisch günstigsten Angebot erteilt werden. Zur Bewertung der Angebote würden zwei Zuschlagskriterien herangezogen, wobei das Qualitätskriterium mit 6 % und der Preis mit 94 % gewichtet seien. In Punkt 25.2 Teil A der Ausschreibungsunterlagen sei das bei der Bewertung zur Anwendung kommende Punkteschema dargestellt. Den Zuschlag werde dem Bieter mit der höchsten bewertungsrelevanten Gesamtpunkteanzahl erteilt.
Unter Punkt 25.2.2 Teil A der Ausschreibungsunterlagen, Zuschlagskriterium Qualität, sei festgehalten: "Für den Auftraggeber ist eine maximale Summe an au Rauwirksamen Substanzen von 99,4 % beurteilungsrelevant. Angebote, die nur das Mindesterfordernis (Summe an auftauwirksamen Substanzen 98%) vorsehen, erhalten 0 Punkte. Angebote, die über eine Summe von 99,4 % auftauwirksamen Substanzen hinausgehen, erhalten daher ebenfalls nur das relevante Punktemaximum von 6 Punkten."
Die Antragstellerin habe sich an diesem Vergabeverfahren beteiligt, ein Angebot gelegt und wäre auch Bestbieterin für den genannten Auftrag gewesen. Sie habe ein Zertifikat über die Zusammensetzung des angebotenen Salzes samt beglaubigter Übersetzung aus der italienischen Sprache beigebracht. Das Zertifikat sei von der SGS Societe Generale de Surveillance S.A. ("SGS") ausgestellt, die ein weltweit führendes Unternehmen in den Bereichen der Warenkontrolle, Inspektion und Qualitätssicherung mit über 1.000 Laboratorien und damit eine international und im EU-Raum anerkannte Prüfstelle für Zertifizierungen sei; die beglaubigte Übersetzung sei seitens des Übersetzungsbüros B***, einem in Österreich anerkannten Unternehmen mit Standorten in Klagenfurt, Wien und Graz erfolgt.
Am 25.Oktober 2007 sei der Antragstellerin folgende Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber mitgeteilt worden: "Wir nehmen Bezug auf das oben genannte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für die Teilnahme am Vergabeverfahren. Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass die vergebende Stelle im Namen und Auftrag der ASFINAG Alpenstraßen GmbH beabsichtig, dem Bieter C*** AG den Zuschlag zu erteilen. Nach erfolgter inhaltlicher Prüfung der Angebote dürfen wir Ihnen in Entsprechung des § 131 BVergG 2006 bekannt geben, dass das erfolgreiche Angebot nicht gemäß § 129 BVergG 2006 auszuscheiden."Am 25.Oktober 2007 sei der Antragstellerin folgende Zuschlagsentscheidung durch den Auftraggeber mitgeteilt worden: "Wir nehmen Bezug auf das oben genannte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für die Teilnahme am Vergabeverfahren. Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass die vergebende Stelle im Namen und Auftrag der ASFINAG Alpenstraßen GmbH beabsichtig, dem Bieter C*** AG den Zuschlag zu erteilen. Nach erfolgter inhaltlicher Prüfung der Angebote dürfen wir Ihnen in Entsprechung des Paragraph 131, BVergG 2006 bekannt geben, dass das erfolgreiche Angebot nicht gemäß Paragraph 129, BVergG 2006 auszuscheiden."
Der Preis des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebotes des C*** AG betrage laut Zuschlagsentscheidung EUR 906.880,- netto. Details über die Ermittlung der Qualitätspunkte seien nicht angeführt worden, ebenso wenig seien die Merkmale und Vorteile des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebots festgehalten worden. Mit Schreiben vom gleichen Tag sei der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung bekanntgegeben worden: "...Mit Schreiben vom 18. 10.2007 wurden Sie aufgefordert, unter anderem die angebotene Zusammensetzung des Salzes durch eine im EU-Raum akkreditierte Prüfanstalt zu bestätigen. Das nachgereichte Prüfzertifikat weist eine Summe der Salzbestandteile von mehr als 100 % aus. Gemäß Punkt 2.2 des Teils C der Ausschreibungsunterlage sind Angebote, die insgesamt mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweisen, jedoch nicht zugelassen. Des Weiteren bestätigt das übermittelte Prüfzertifikat offensichtlich nicht die Qualität des angebotenen Salzes, da das Prüfzertifikat eine andere Zusammensetzung des Salzes aufweist, als im Angebot angegeben. Überdies weicht das nachgereichte Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlage ab, zumal der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen wird (siehe Beantwortung der Bieteranfrage vom 3.10.2007 und 5.10.2007). Aus diesen Gründen war Ihr Angebot daher gemäß § 129 Abs. 1 Ziffer 5 und 7 BVergG 2006 auszuscheiden (Hervorhebung durch den Zitierenden)."Der Preis des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebotes des C*** AG betrage laut Zuschlagsentscheidung EUR 906.880,- netto. Details über die Ermittlung der Qualitätspunkte seien nicht angeführt worden, ebenso wenig seien die Merkmale und Vorteile des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Angebots festgehalten worden. Mit Schreiben vom gleichen Tag sei der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung bekanntgegeben worden: "...Mit Schreiben vom 18. 10.2007 wurden Sie aufgefordert, unter anderem die angebotene Zusammensetzung des Salzes durch eine im EU-Raum akkreditierte Prüfanstalt zu bestätigen. Das nachgereichte Prüfzertifikat weist eine Summe der Salzbestandteile von mehr als 100 % aus. Gemäß Punkt 2.2 des Teils C der Ausschreibungsunterlage sind Angebote, die insgesamt mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweisen, jedoch nicht zugelassen. Des Weiteren bestätigt das übermittelte Prüfzertifikat offensichtlich nicht die Qualität des angebotenen Salzes, da das Prüfzertifikat eine andere Zusammensetzung des Salzes aufweist, als im Angebot angegeben. Überdies weicht das nachgereichte Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlage ab, zumal der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen wird (siehe Beantwortung der Bieteranfrage vom 3.10.2007 und 5.10.2007). Aus diesen Gründen war Ihr Angebot daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 5 und 7 BVergG 2006 auszuscheiden (Hervorhebung durch den Zitierenden)."
Zum Interesse am Vertragsabschluss sei auszuführen, dass die Antragstellerin ein österreichisches Unternehmen sei, auf den Handel mit Auftausalzen sowie petrochemischen Produkten spezialisiert. Im Zuge ihrer Tätigkeit bearbeite die Antragstellerin auch den österreichischen Markt und stelle sich dabei dem Wettbewerb der österreichischen Großunternehmen auf dem Gebiet des Salzhandels (zB C*** AG). Der gegenständliche Auftrag stelle für die Antragstellerin in Anbetracht der Marktstruktur und ihrer Nischenposition sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar. Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren auch ein Angebot gelegt. Daraus ergebe sich unzweifelhaft das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss; dieses sei aber auch schon allein durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages evident.
Zum drohenden Schaden sei auszuführen, dass auf Grund der ausgeführten Rechtswidrigkeiten keine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung erfolgt sei und die Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Werde den Anträgen der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- sowie der Zuschlagsentscheidung nicht stattgegeben, sei es ihr einerseits nicht möglich, sich am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen und sei andererseits mit einer Zuschlagserteilung an die C*** AG zu rechnen. Damit habe die Antragstellerin aber keine Chance mehr, den ausschreibungsgegenständlichen Auftrag zu erhalten. Der Antragstellerin würde daher der aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierende Gewinn entgehen. Weiters drohe der Antragstellerin auch ein Schaden aus den (mangels Nichtigerklärung frustrierten) Kosten der Angebotslegung in Höhe von rund EUR 2.900,- (Herr Dr. D*** Euro 150,-/Stunde mal 5 Stunden, Herr E*** Euro 50,-/Stunde mal 40 Stunden samt Reisekosten Herr E*** zur Angebotsöffnung Euro 2.865,-). Weiters seien der Antragstellerin für die Rechtsvertretung bisher Kosten in Höhe von EUR 5.000 (exkl. USt) erwachsen, die in dieser Höhe vom Rechtsvertreter bescheinigt werden. Daneben drohe der Antragstellerin durch eine rechtswidrige Verfahrensfortführung und Vergabe des gegenständlichen Auftrages auch der Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasse der Begriff des Schadens nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen.
Zur bestimmten Bezeichnung des verletzten Rechts, der Beschwerdepunkte und der angefochtene Entscheidungen sei auszuführen, dass sich die Antragstellerin durch die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Nichtabweichen von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nicht-Ausscheiden des den Ausschreibungsbedingungen entsprechenden Angebotes der Antragstellerin, im Recht auf Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren, im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden, im Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieterin, im Recht auf Nichtberücksichtigung des in Aussicht genommen Zuschlagsempfängers, im Recht auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls gebotenen Widerrufs, verletzt erachte. Es werde daher die Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers vom 25.10.2007 angefochten
Die Antragstellerin erachte sich weiters durch die Zuschlagsentscheidung generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Nichtabweichen von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden, im Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieterin, im Recht auf Nichtberücksichtigung des in Aussicht genommen Zuschlagsempfängers, im Recht auf detaillierte verbale Begründung der Bestbieterermittlung und Zuschlagsentscheidung, im Recht auf gesetzeskonforme Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG, im Recht auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls gebotenen Widerrufs, verletzt. Es werde daher die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 25.10.2007 angefochten.Die Antragstellerin erachte sich weiters durch die Zuschlagsentscheidung generell im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Nichtabweichen von den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden, im Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieterin, im Recht auf Nichtberücksichtigung des in Aussicht genommen Zuschlagsempfängers, im Recht auf detaillierte verbale Begründung der Bestbieterermittlung und Zuschlagsentscheidung, im Recht auf gesetzeskonforme Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG, im Recht auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren infolge eines allenfalls gebotenen Widerrufs, verletzt. Es werde daher die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 25.10.2007 angefochten.
Zur rechtswidrigen Ausscheidungsentscheidung bzw. zur Nichtzulassung von Angeboten, die insgesamt mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweisen, werde ausgeführt, dass der Auftraggeber die Ausscheidensentscheidung damit begründe, dass das angebotene Salz im Widerspruch zu Punkt 2.2 der Ausschreibungsunterlage, Teil C, angeblich mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise. Gemäß 2.2 des Teils C der Ausschreibungsunterlage sei ein Angebot auszuscheiden, wenn dieses einen Anteil von über 100 % NaC1 aufweise; Abweichungen vom Prüfzertifikat seien vom Bieter so nachvollziehbar zu erläutern, dass eine Beurteilung der Abweichung ohne eine weitere technische Prüfung möglich sei. Der behauptete Ausscheidungsgrund liege nicht vor. Das Angebot der Antragstellerin stehe - entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin - nicht im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen.
Auch vermische der Auftraggeber in der Ausscheidensentscheidung zwei völlig unterschiedliche Aspekte. Einerseits führe er an, dass das nachgereichte Prüfzertifikat eine Summe der Salzbestandteile von mehr als 100 % ausweise; andererseits seien Angebote, die insgesamt mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweisen, nicht zuzulassen. Weder habe aber das Prüfzertifikat der Antragstellerin Salzbestandteile von mehr als 100 % ausgewiesen, noch habe das Angebot mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufgewiesen. Im Übrigen sei das Angebot vom Zertifikat zu unterscheiden, da gemäß den Ausschreibungsunterlagen in Teil D, Seite 1, vom Bieter die Inhaltsstoffe anzugeben gewesen seien. Im Hinblick auf das von der Antragstellerin beigebrachte SGS-Zertifikat sei anzumerken, dass dieses Prüfzertifikat im Hinblick auf die Resultate der Probe in verschiedene Maßeinheiten differenziere, nämlich (i) "% bez. Trockensubstanz" und (ii) "%". Das von der Antragstellerin angebotene Salz enthalte einen NaCI-Anteil von 99,8 % bez. Trockensubstanz, einen Anteil von 0,1 % Sulfaten bez. Trockensubstanz und einen Anteil an in Wasser unlöslichen Stoffen (unter dem Grenzwert) von 0,04 % bez. Trockensubstanz. Der Anteil von 0,23 % Feuchtigkeit beziehe sich nicht auf die Trockensubstanz und sei daher bei der Berechnung der Zusammensetzung des Salzes irrelevant bzw zu vernachlässigen. Wie aus dem Zertifikat daher eindeutig hervorgehe, beziehe sich der Anteil von NaC1, So4 und wasserunlöslichen Stoffen ausschließlich auf die Trockensubstanz (Maßeinheit "% bez. Trockensubstanz"); warum seitens des Auftraggebers Resultate unterschiedlicher Maßeinheiten zusammengezählt worden seien, sei nicht nachvollziehbar. Da die Summe aus dem NaCl-Anteil (99,8 %), dem Sulfat-Anteil (0,1 %) und den in Wasser unlöslichen Stoffen (unter 0,04 %) in "% bez. Trockensubstanz" sohin (logischerweise) unter 100 % liege, sei das Angebot auch nicht auszuscheiden.
Dies habe von jedem für die Durchführung einer solchen Ausschreibung fachlich Qualifizierten leicht und ohne weitere technische Prüfung nachvollzogen werden können. Sollte der Auftraggeber tatsächlich selbst nicht über entsprechend sachverständige Mitarbeiter verfügen, so sei er gemäß § 122 BVergG verpflichtet gewesen, für die gegenständliche Ausschreibung entsprechend sachverständige Berater zu engagieren (vgl. etwa BVA 19.2.2000, N-34/99-41). Dem Auftraggeber habe schon aufgrund des Prüfzertifikates klar sein müssen, dass das von der Antragstellerin angebotene Salz nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise.Dies habe von jedem für die Durchführung einer solchen Ausschreibung fachlich Qualifizierten leicht und ohne weitere technische Prüfung nachvollzogen werden können. Sollte der Auftraggeber tatsächlich selbst nicht über entsprechend sachverständige Mitarbeiter verfügen, so sei er gemäß Paragraph 122, BVergG verpflichtet gewesen, für die gegenständliche Ausschreibung entsprechend sachverständige Berater zu engagieren vergleiche etwa BVA 19.2.2000, N-34/99-41). Dem Auftraggeber habe schon aufgrund des Prüfzertifikates klar sein müssen, dass das von der Antragstellerin angebotene Salz nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise.
Die Antragstellerin habe weites auch in ihrem Angebot (Teil D, Seite 1) nicht Salz mit mehr als 100 % Inhaltsstoffen angeboten. Aus den gemäß Teil D, Seite 1, der Ausschreibungsunterlage auszufüllenden Feldern folgen keine Inhaltsstoffe von über 100%. Vielmehr sei in Teil D, Seite 1, der Ausschreibungsunterlagen ganz unmissverständlich angegeben worden, dass die Summe auftauwirksamer Substanzen (NaCI, Ca-Mg-K-Chlorid) 99,5 % betrage; die Summe nicht auftauwirksamer Substanzen (Verunreinigungen, Wassergehalt, etc.) sei mit 0,5 % angegeben worden. Wie die Addition von 99,5 % und 0,5 % mehr als 100 % ergeben könne, sei nicht nachvollziehbar. Dem Auftraggeber sei klar bzw. habe klar bewusst sein müssen, dass das von der Antragstellerin angebotene Salz nicht mehr als 100% Inhaltsstoffe aufweise.
Wenn für den Auftraggeber tatsächlich unklar gewesen sei, welche Zusammensetzung des Salzes angeboten worden sei, hätte sie von der Antragstellerin gemäß § 126 Abs 1 BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Gemäß dieser Bestimmung sei vor einem allfälligen Ausscheiden eines Angebotes wegen einer Unklarheit im Angebot dem betroffenen Bieter jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, die vermeintliche Unklarheit verbindlich und schriftlich aufzuklären. Hierbei handle es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um einen tragenden Grundsatz der Angebotsprüfung, der einen "gesunden Wettbewerb" gewährleiste und darüber hinaus die "Willkür des öffentlichen Auftragebers verhindert" (vgl. etwa EuGH vom 27.11.2001, Rs C285/99, EuGH vom 10.2.1982, Rs 76/81; EuGH 16.10.1997, Rs C-304/96). Die Antragstellerin hätte dann die Angaben -im Angebot und im SGS-Zertifikat nochmals klarstellen können. Eine Angebotsänderung sei dadurch nicht zu befürchten, da die Zusammensetzung des Salzes ohnedies auf Grund der im Angebot ausgewiesenen Inhaltsstoffe unverrückbar sei. Der Auftraggeber habe aber jedenfalls keine schriftliche Aufklärung verlangt und damit die Vorgaben des BVergG und des EuGH missachtet. Die Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers vom 25.10. 2006 sei daher jedenfalls rechtswidrig. Selbst wenn das eingereichte SGS-Zertifikat einen formalen Mangel dargestellt hätte, sei dieser als behebbarer Mangel zu qualifizieren. Eine Gelegenheit zur Mängelbehebung sei der Antragstellerin jedenfalls nicht gewährt worden.Wenn für den Auftraggeber tatsächlich unklar gewesen sei, welche Zusammensetzung des Salzes angeboten worden sei, hätte sie von der Antragstellerin gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Gemäß dieser Bestimmung sei vor einem allfälligen Ausscheiden eines Angebotes wegen einer Unklarheit im Angebot dem betroffenen Bieter jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, die vermeintliche Unklarheit verbindlich und schriftlich aufzuklären. Hierbei handle es sich nach ständiger Rechtsprechung des EuGH um einen tragenden Grundsatz der Angebotsprüfung, der einen "gesunden Wettbewerb" gewährleiste und darüber hinaus die "Willkür des öffentlichen Auftragebers verhindert" vergleiche etwa EuGH vom 27.11.2001, Rs C285/99, EuGH vom 10.2.1982, Rs 76/81; EuGH 16.10.1997, Rs C-304/96). Die Antragstellerin hätte dann die Angaben -im Angebot und im SGS-Zertifikat nochmals klarstellen können. Eine Angebotsänderung sei dadurch nicht zu befürchten, da die Zusammensetzung des Salzes ohnedies auf Grund der im Angebot ausgewiesenen Inhaltsstoffe unverrückbar sei. Der Auftraggeber habe aber jedenfalls keine schriftliche Aufklärung verlangt und damit die Vorgaben des BVergG und des EuGH missachtet. Die Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers vom 25.10. 2006 sei daher jedenfalls rechtswidrig. Selbst wenn das eingereichte SGS-Zertifikat einen formalen Mangel dargestellt hätte, sei dieser als behebbarer Mangel zu qualifizieren. Eine Gelegenheit zur Mängelbehebung sei der Antragstellerin jedenfalls nicht gewährt worden.
Zur Zusammensetzung des Prüfsalzes sei auszuführen, dass der Auftraggeber die Ausscheidensentscheidung damit begründe, dass das übermittelte Prüfzertifikat eine andere Zusammensetzung des Salzes aufweise, als im Angebot angegeben; das übermittelte Prüfzertifikat bestätige somit offensichtlich nicht die Zusammensetzung des angebotenen Salzes. Der behauptete Ausscheidungsgrund liege gerade nicht vor. Vielmehr lege Punkt 2.2 der Ausschreibungsunterlagen, Teil C, ausdrücklich fest, dass Abweichungen vom Prüfzertifikat vom Bieter so nachvollziehbar zu erläutern seien, dass eine Beurteilung der Abweichung im Rahmen der Angebotsprüfung ohne eine weitere technische Prüfung möglich sei. Abweichungen würden daher nicht - wie in der Ausscheidensentscheidung angeführt - automatisch zum Ausscheiden führen, sondern seien abweichende Angaben in den Ausschreibungsunterlagen als explizit zulässig anzuerkennen; im Hinblick auf zulässige Abweichungen habe lediglich eine Erläuterung im Rahmen der Angebotsprüfung zu erfolgen. Die Erläuterung der Abweichung habe dabei nicht im Angebot selbst, sondern vielmehr im Rahmen der Prüfung des Angebots zu erfolgen; daher sei die Antragstellerin auch nicht verpflichtet, eine derartige Erläuterung dem Angebot beizuschließen.
Jedenfalls hätte von der Antragstellerin gemäß § 126 Abs 1 BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangt werden müssen. Vor einem allfälligen Ausscheiden eines Angebots wegen einer Unklarheit sei dem Bieter jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, die vermeintliche Unklarheit verbindlich und schriftlich aufzuklären.Jedenfalls hätte von der Antragstellerin gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangt werden müssen. Vor einem allfälligen Ausscheiden eines Angebots wegen einer Unklarheit sei dem Bieter jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, die vermeintliche Unklarheit verbindlich und schriftlich aufzuklären.
Zur Zulässigkeit der Angabe des Sulfatgehalts nicht in mg/kg werde ausgeführt, dass der Auftraggeber die Ausscheidensentscheidung damit begründet, dass das Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlage abweiche, zumal der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen werde. Auch dieser behauptete Ausscheidungsgrund liegt nicht vor. In der Fragenbeantwortung vom 3.10.2007, Seite 4, werde nämlich ausschließlich die Frage "[...], ob die Angaben im Prüfzertifikat auch im Falle des Sulfatgehaltes auf zumindest zwei oder mehr Kommastellen zu runden sind, wenn diese in mg/kg angegeben werden [...] " (Hervorhebung durch den Zitierenden) beantwortet. Aus dem Terminus "wenn" folge jedoch unzweifelhaft, dass es dem Bieter freistehe, die Maßeinheit des Sulfatgehalts zu wählen. Wenn er also die Einheit "mg/kg" (g/mg wurde in der Anfragebeantwortung vom 5.10.2007 berichtigt) wähle, dann habe er dies auf zumindest zwei Kommerstellen gerundet anzuführen; wenn er sich jedoch entscheide, den Sulfatgehalt etwa in Prozent der Gesamtzusammensetzung des Salzes anzugeben, dann gebe es hierzu keinerlei Regelungen. Aber auch wenn der Sulfatgehalt ausschließlich in mg/kg anzugeben gewesen wäre, wäre das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden gewesen. Bei der Angabe der Sulfate in Prozent statt in mg/kg trete nämlich keine Änderung des Produktwerts ein; vielmehr sei dieser Wert jederzeit auf eine andere Maßeinheit umrechenbar, ohne dass sich der tatsächliche Produktwert ändere (0,1 % entsprechen exakt 1000 mg/kg = 1.000 ppm). Selbst wenn dieser Rechenvorgang für die Auftraggeberin tatsächlich unklar gewesen sein sollte, würde ein Ausscheiden aus diesem Grund gegen das Bundesvergabegesetz verstoßen, da insoweit von einem behebbaren Mangel auszugehen gewesen wäre.
Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln sei laut VwGH darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 25.2.2004, 2004/04/ 186). Ein unbehebbarer Mangel liege laut Rechtsprechung nur vor, wenn die nachträgliche Mängelbehebung den Wert der angebotenen Leistung beeinflussen würde (vgl. BVA 20.3.2003, 12N-10/03-11). Eine derartige Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin hätte bei Umrechnung von "%" in "mg/kg" freilich nicht vorgelegen; vielmehr hätte eine allfällige "Mängelbehebung" , sofern von einem Mangel auszugehen gewesen wäre, zu keinerlei Wertänderung des Angebotes geführt. Die einzige Auswirkung einer solchen "Mängelbehebung" wäre gewesen, dass ein - ohnehin offenkundiges- Rechenprozedere erläutert worden wäre. Die Antragstellerin hätte gezeigt, dass die genannte 0,1 % Sulfate 1000 mg/kg entsprechen. Bei einem behebbaren Mangel treffe den Auftraggeber die Verpflichtung, ein Verfahren zur Verbesserung einzuleiten. In diesem Sinne hätte der Auftraggeber von der Antragstellerin gemäß § 126 Abs 1 BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Vor einem allfälligen Ausscheiden eines Angebots wegen eines behebbaren Mangels sei dem Bieter jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, diesen Mangel zu beheben.Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln sei laut VwGH darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 25.2.2004, 2004/04/ 186). Ein unbehebbarer Mangel liege laut Rechtsprechung nur vor, wenn die nachträgliche Mängelbehebung den Wert der angebotenen Leistung beeinflussen würde vergleiche BVA 20.3.2003, 12N-10/03-11). Eine derartige Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin hätte bei Umrechnung von "%" in "mg/kg" freilich nicht vorgelegen; vielmehr hätte eine allfällige "Mängelbehebung" , sofern von einem Mangel auszugehen gewesen wäre, zu keinerlei Wertänderung des Angebotes geführt. Die einzige Auswirkung einer solchen "Mängelbehebung" wäre gewesen, dass ein - ohnehin offenkundiges- Rechenprozedere erläutert worden wäre. Die Antragstellerin hätte gezeigt, dass die genannte 0,1 % Sulfate 1000 mg/kg entsprechen. Bei einem behebbaren Mangel treffe den Auftraggeber die Verpflichtung, ein Verfahren zur Verbesserung einzuleiten. In diesem Sinne hätte der Auftraggeber von der Antragstellerin gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Vor einem allfälligen Ausscheiden eines Angebots wegen eines behebbaren Mangels sei dem Bieter jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen, diesen Mangel zu beheben.
Zur rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung werde ausgeführt, dass mit Schreiben vom 25.10.2007 der Auftraggeber mitgeteilt habe, den Zuschlag an die C*** AG erteilen zu wollen. Das Angebot der Antragstellerin sei aber zu Unrecht ausgeschieden worden. Es sei daher für die Zuschlagsentscheidung in Betracht zu ziehen. Gemäß Punkt 25, Teil A, der Ausschreibungsunterlage müsse jenes Angebot den Zuschlag erhalten, welches die höchste Gesamtpunkteanzahl erhalte; dabei seien im Rahmen des Zuschlagskriteriums "Preis" maximal 94 Punkte zu erreichen; im Zuschlagskriterium "Qualität" 6 Punkte (insgesamt sohin 100 Punkte). Da Angebote, die über eine Summe von 99,4 % auftauwirksamen Substanzen hinausgehen, im Zusammenhang mit dem Kriterium "Qualität" das relevante Punktemaximum von 6 Punkten erhalten, hätte die Antragstellerin insoweit (mit einem Anteil von 99,5 %) die vollen sechs Punkte erhalten müsse; da die Antragstellerin auch einen günstigere Preis als die präsumtiven Zuschlagsempfängerin (der C*** AG) angeboten habe, sei das Angebot der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Kriterium "Preis" höher zu bepunkten, sogar mit der Maximalanzahl von 94 Punkten, da nur von der C*** AG sowie der Antragstellerin ein Angebot gelegt worden sei. Das Angebot der Antragstellerin hätte daher gemäß den Zuschlagskriterien als wirtschaftlich und technisch günstigstes Angebot ermittelt und für den Zuschlag in Aussicht genommen werden müssen. Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 25.10.2007 sei daher unrichtig und für nichtig zu erklären.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werde vorgebracht, dass de Antragstellerin auf das gesamte erstattete Vorbringen und die angebotenen Beweismittel verweise und diese zum Vorbringen bzw zu Bescheinigungsmitteln dieses Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhebe.
Zur Interessenabwägung habe das BVA hat bereits mehrfach ausgesprochen, "dass nach dem Grundgedanken der Rechtsmittelrichtlinie dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen ist, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern" (zB BVA 17N-75/02-4, 06N41/03-11). Solche besonderen Gründe seien im gegenständlichen Fall nicht gegeben.
Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin sei ergänzend festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich sei, da der Auftraggeber durch die Erteilung des Zuschlages vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw die Bestbieterermittlung aufgrund der geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet sei. Bei einer Nichterlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohe insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn in dem dargestellten Ausmaß. Hinsichtlich der sonstigen unmittelbar drohenden Schäden werde auf den Nachprüfungsantrag verwiesen. Zu den Interessen des Auftraggebers und der übrigen Mitbieter werde vorgebracht, dass einer einstweiligen Aussetzung der Zuschlagsentscheidung sowie einer Untersagung der Zuschlagserteilung keine vergleichbaren Interessen des Auftraggebers und der sonstigen Mitbieter entgegenstehen. Zudem seien öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Verfahrensverzögerungen auf Grund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen (vgl etwa BVA vom 28.12.2006, N/0105-BVA/07/2006-EV11). Darüber hinaus sei ein dem Auftraggeber allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil dieser durch die grob rechtswidrige Vorgehensweise die Situation geschaffen habe, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht habe. Dieser Umstand werde auch vom Europäischen Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Erlassung einstweiliger Anordnungen gemäß Art 243 EG (zB Rs C-87/94 "Kommission/Belgien") berücksichtigt. Eine einstweilige Verfügung stelle daher für den Auftraggeber und die Mitbieter keine unverhältnismäßige Belastung dar.Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin sei ergänzend festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich sei, da der Auftraggeber durch die Erteilung des Zuschlages vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden können; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw die Bestbieterermittlung aufgrund der geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet sei. Bei einer Nichterlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohe insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn in dem dargestellten Ausmaß. Hinsichtlich der sonstigen unmittelbar drohenden Schäden werde auf den Nachprüfungsantrag verwiesen. Zu den Interessen des Auftraggebers und der übrigen Mitbieter werde vorgebracht, dass einer einstweiligen Aussetzung der Zuschlagsentscheidung sowie einer Untersagung der Zuschlagserteilung keine vergleichbaren Interessen des Auftraggebers und der sonstigen Mitbieter entgegenstehen. Zudem seien öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Verfahrensverzögerungen auf Grund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen vergleiche etwa BVA vom 28.12.2006, N/0105-BVA/07/2006-EV11). Darüber hinaus sei ein dem Auftraggeber allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil dieser durch die grob rechtswidrige Vorgehensweise die Situation geschaffen habe, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht habe. Dieser Umstand werde auch vom Europäischen Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zur Erlassung einstweiliger Anordnungen gemäß Artikel 243, EG (zB Rs C-87/94 "Kommission/Belgien") berücksichtigt. Eine einstweilige Verfügung stelle daher für den Auftraggeber und die Mitbieter keine unverhältnismäßige Belastung dar.
Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum (vgl. etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03). Eine Gefährdung von Leib und Leben sei durch einen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens verzögerten Abschluss des gegenständlichen Lieferauftrags nicht gegeben. Es sei auch anzunehmen, dass die Versorgung mit den ausgeschriebenen Leistungen aufgrund bestehender Verträge und Lager zumindest für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gesichert sei und eine mit der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens verbundene Verzögerung von maximal 6 Wochen nicht ins Gewicht falle. Besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, seien daher nicht ersichtlich. Demgegenüber bestehe jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 9.1.2004, 10N-3/04; BVA 12.9.2003, 14N-89/03). Eine solche sei aber nur bei Stattgabe der einstweiligen Verfügung gewährleistet. Die Rechtsrichtigkeit einer Auftragsvergabe hat daher immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe (BVA 23.12.2002, 01N-73/01; BVA 20.1.2004, 03N-1/04). Zusammenfassend bestehe daher ein großes öffentliches Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Auftraggeber legte die Originalunterlagen mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 zu dem unter GZ N/0094-BVA/03/2007 protokollierten Vergabeverfahren vor, nahm mit Schriftsatz mit vom 12. November 2007 zum gegenständlichen Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass auf Grund des kurz bevorstehenden Winters 2007/08 eine besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe vorliege und daher ein besonderes Interesse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens bestehe. In Kenntnis der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes und des dabei regelmäßig entscheidungsrelevanten Vorranges des vergaberechtlichen Provisorialrechtsschutzes werde jedoch darauf verzichtet, Einwendungen gegen die beantragte Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erheben.Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum vergleiche etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03). Eine Gefährdung von Leib und Leben sei durch einen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens verzögerten Abschluss des gegenständlichen Lieferauftrags nicht gegeben. Es sei auch anzunehmen, dass die Versorgung mit den ausgeschriebenen Leistungen aufgrund bestehender Verträge und Lager zumindest für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gesichert sei und eine mit der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens verbundene Verzögerung von maximal 6 Wochen nicht ins Gewicht falle. Besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, seien daher nicht ersichtlich. Demgegenüber bestehe jedoch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 9.1.2004, 10N-3/04; BVA 12.9.2003, 14N-89/03). Eine solche sei aber nur bei Stattgabe der einstweiligen Verfügung gewährleistet. Die Rechtsrichtigkeit einer Auftragsvergabe hat daher immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe (BVA 23.12.2002, 01N-73/01; BVA 20.1.2004, 03N-1/04). Zusammenfassend bestehe daher ein großes öffentliches Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Auftraggeber legte die Originalunterlagen mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 zu dem unter GZ N/0094-BVA/03/2007 protokollierten Vergabeverfahren vor, nahm mit Schriftsatz mit vom 12. November 2007 zum gegenständlichen Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass auf Grund des kurz bevorstehenden Winters 2007/08 eine besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe vorliege und daher ein besonderes Interesse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens bestehe. In Kenntnis der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes und des dabei regelmäßig entscheidungsrelevanten Vorranges des vergaberechtlichen Provisorialrechtsschutzes werde jedoch darauf verzichtet, Einwendungen gegen die beantragte Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erheben.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin nahm mit Schriftsatz vom 13. November 2007 Stellung dazu, ob durch eine im Rahmen einer einstweiligen Verfügung zu treffenden Maßnahme ihre oder sonstige Interessen im Sinne des § 329 Abs1 BVergG beeinträchtigt werden könnten und führte aus, richtig sei, dass die C*** AG einen Vergabekontrollantrag vor Zuschlagserteilung erhoben habe u. a. wegen unsachlicher Gestaltung der Zuschlagskriterien. Die C*** AG sei daraufhin durch Zuschlagsentscheidung auf ihr Angebot klaglos gestellt worden und habe allein aus diesem Grund ihren Vergabekontrollantrag zurückgezogen, sodass eine Aufhebung der Zuschlagsentscheidung nunmehr gegen Treu und Glauben und die vorvertraglichen Pflichten der ASFINAG der C*** gegenüber verstoße und daher unzulässig sei. Der Antragstellerin fehle jede Sachlegitimation, weil sie ein ausschreibungswidriges Produkt angeboten habe, weshalb ihr Angebot für den Zuschlag nicht in Betracht komme. Im Teil C der Leistungsbeschreibung, Seite 4/7, PunktDie präsumtive Zuschlagsempfängerin nahm mit Schriftsatz vom 13. November 2007 Stellung dazu, ob durch eine im Rahmen einer einstweiligen Verfügung zu treffenden Maßnahme ihre oder sonstige Interessen im Sinne des Paragraph 329, Abs1 BVergG beeinträchtigt werden könnten und führte aus, richtig sei, dass die C*** AG einen Vergabekontrollantrag vor Zuschlagserteilung erhoben habe u. a. wegen unsachlicher Gestaltung der Zuschlagskriterien. Die C*** AG sei daraufhin durch Zuschlagsentscheidung auf ihr Angebot klaglos gestellt worden und habe allein aus diesem Grund ihren Vergabekontrollantrag zurückgezogen, sodass eine Aufhebung der Zuschlagsentscheidung nunmehr gegen Treu und Glauben und die vorvertraglichen Pflichten der ASFINAG der C*** gegenüber verstoße und daher unzulässig sei. Der Antragstellerin fehle jede Sachlegitimation, weil sie ein ausschreibungswidriges Produkt angeboten habe, weshalb ihr Angebot für den Zuschlag nicht in Betracht komme. Im Teil C der Leistungsbeschreibung, Seite 4/7, Punkt
2.3 sei als Qualitätsmerkmal vorgesehen "Es wird ausschließlich Auftausalz in Form von NaCI zugelassen". Durch diese technisch und chemisch völlig eindeutige Spezifikation habe die ASFINAG unmissverständlich klargemacht, dass sie ausschließlich Siedesalz beschaffen wolle. Jedes andere Salz, insbesondere Steinsalz, weise Beimengungen anderer Salzarten auf. Diese Salzarten seien zwar in geringerem Maß noch auftauwirksam, es handle sich auch zB um Kalium-, Magnesium- und Calziumchloride, aber eben nicht um "NaCl", also um das geforderte reine Natriumchlorid, weshalb das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei. Dies ergebe sich schon aus der Aktenlage, sodass sowohl die einstweilige Verfügung als auch der Hauptsachenantrag abzuweisen seien.
Durch einen groben Fehler der vergebenden Stelle erweisen sich die Zuschlagskriterien als objektiv ungeeignet. Die ASFINAG habe in Teil A, Punkt 25.2.2 Kriterium Qualität, bei der Formel zur Berechnung der Punkte, die bei diesem Zuschlagskriterium erreicht werden können, Zähler und Nenner vertauscht. Dies führe dazu, dass das als Qualitätskriterium bewertete Kriterium der größten Summe an auftauwirksamen Substanzen in sein krasses Gegenteil verkehrt werde und jener Bieter in diesem Kriterium die höchste Punktezahl erreiche, der die schlechteste Qualität mit den wenigsten auftauwirksamen Substanzen liefere. Der Auftraggeber habe das Schlechtestbieterprinzip ausgeschrieben. Ein derartiges Zuschlagskriteriensystem sei denkunmöglich und niemals dazu geeignet, einen Bestbieter zu ermitteln. Es handle sich um einen massiven Wurzelmangel.
Daher bestehe die einzige legale Möglichkeit, die Auftausalzversorgung der österreichischen Autobahnen im Bereich der gegenständlichen Versorgungsgesellschaft für den kommenden Winter noch aufrecht zu erhalten, darin, alle anderen Angebote als jene der C*** AG auszuscheiden und der C*** den Zuschlag zu erteilen. Nur dann, wenn alle Angebote ausgeschieden würden, entfalte diese grob sinnstörende und unbehebbare Fehlerhaftigkeit der Ausschreibungsbedingungen keine Rechtswirkung. Wenn es nur mehr einen Bieter gebe, dann seien die Regeln über die Zuschlagskriterien und insbesondere das Punktesystem nicht anwendbar. In diesem Fall bestehe zwar der grobe Rechtsverstoß fort, könne aber nicht mehr als Grundlage für die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung genommen werden, weil § 325 (1) Z 2 BvergG 2006 fordere, dass die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Der vorliegende Fall sei damit ein Lehrbuchbeispiel für einen ganz krassen Vergabeverstoß durch den Auftraggeber. Das Schlechtestbieterprinzip negiere alle vergaberechtlichen Grundsätze, gleichzeitig sei die Zuschlagserteilung auf das Angebot der C*** AG der einzige rechtmäßige Ausweg aus dieser erheblichen Krise. Die Rechtswidrigkeit sei in diesem und nur in diesem Fall von keinerlei Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.Daher bestehe die einzige legale Möglichkeit, die Auftausalzversorgung der österreichischen Autobahnen im Bereich der gegenständlichen Versorgungsgesellschaft für den kommenden Winter noch aufrecht zu erhalten, darin, alle anderen Angebote als jene der C*** AG auszuscheiden und der C*** den Zuschlag zu erteilen. Nur dann, wenn alle Angebote ausgeschieden würden, entfalte diese grob sinnstörende und unbehebbare Fehlerhaftigkeit der Ausschreibungsbedingungen keine Rechtswirkung. Wenn es nur mehr einen Bieter gebe, dann seien die Regeln über die Zuschlagskriterien und insbesondere das Punktesystem nicht anwendbar. In diesem Fall bestehe zwar der grobe Rechtsverstoß fort, könne aber nicht mehr als Grundlage für die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung genommen werden, weil Paragraph 325, (1) Ziffer 2, BvergG 2006 fordere, dass die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Der vorliegende Fall sei damit ein Lehrbuchbeispiel für einen ganz krassen Vergabeverstoß durch den Auftraggeber. Das Schlechtestbieterprinzip negiere alle vergaberechtlichen Grundsätze, gleichzeitig sei die Zuschlagserteilung auf das Angebot der C*** AG der einzige rechtmäßige Ausweg aus dieser erheblichen Krise. Die Rechtswidrigkeit sei in diesem und nur in diesem Fall von keinerlei Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.
Auszugehen sei davon, dass die C*** AG das einzige rechtmäßige, vollständige und richtige Angebot gelegt habe und daher auf keinen Fall ausgeschieden werden könne. Daraus folge, dass die Angebote aller anderen Bieter auszuscheiden seien. Nur so gelinge es, die Anwendung der grob fehlerhaften Zuschlagskriterien zu vermeiden. Die Rechtsposition der Antragstellerin sei nicht beeinträchtigt, weil es ihr freigestanden sei, die Zuschlagskriterien rechtzeitig zu bekämpfen, wie dies die C*** AG dadurch getan habe, dass sie einen rechtzeitigen Vergabekontrollantrag, gestützt unter anderem durch den klaren Hinweis darauf, dass die Zuschlagskriterien unsachlich seien, eingebracht habe, der letztlich durch die Klaglosstellung mit der bekämpften Zuschlagsentscheidung auch erfolgreich gewesen sei. Die Antragstellerin könne daher ihren Antrag nicht mit der Begründung aufrecht halten, dass sie bei Widerruf und Neuausschreibung mit neuen besseren Zuschlagskriterien bessere Chancen habe. Dadurch werde in den Wettbewerb eingegriffen und einem Bieter eine neue Chance zum Mitbieten mit womöglich noch niedrigeren Preisen geboten, der in einem Wettbewerb bereits verloren habe. Der Widerruf einer Ausschreibung sei daher eine äußerst sensible Angelegenheit, da dadurch das Wettbewerbsergebnis auf jeden Fall irreversibel geschädigt werde. Auch dieser Grund spreche gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im vorliegenden Fall, weil ja aufgrund dieser besonderen rechtlichen Konstellation ein Obsiegen der Antragstellerin von vorne herein rechtlich ausgeschlossen sei. Daher dürfe auch die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden. Die Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsbedingungen und der Zeitdruck seien von der ASFINAG grob fahrlässig verursacht worden. Seit Jahren werde nahezu jede Auftausalzvergabe aufgrund des harten Wettbewerbes angefochten, so auch im Vorjahr. Die ASFINAG hätte daher ihr Vergabeverfahren für die jetzigen Winterlieferungen spätestens im Frühjahr des Jahres 2007 beginnen müssen, habe sie doch sowohl mit der Anfechtung der Ausschreibungsbedingungen, als auch mit der Anfechtung jeder Zuschlagsentscheidung als sachkundiger und leidgeprüfter Auftraggeber unter Zugrundelegung besonders der konkreten Marktkenntnisse, die sie schon aus den vorgehenden Vergabeverfahren gewonnen habe, rechnen müssen. Der Ausschreibungsfehler selbst indiziere ebenfalls grobes Verschulden. In dieser Situation sei ein Widerruf und eine Durchführung eines Verhandlungsverfahrens wegen "Notstand" unzulässig, weil die Notlage von der ASFINAG grob fahrlässig herbeigeführt worden sei. Im Fall des Widerrufes sei daher ausschließlich ein ordnungsgemäßes, offenes Verfahren zulässig, in dem sowohl die Ausschreibungsbedingungen als auch jede andere anfechtbare Entscheidung angefochten werden können. Außerdem sei der Widerruf rechtswidrig, weil dadurch die C*** um den ihr zustehenden Zuschlag gebracht würde, sodass ein Widerruf jedenfalls von der C*** bekämpft werden müsse, schon um die gesetzliche Präklusion der Schadenersatzansprüche (z. B. auf das Erfüllungsinteresse) zu vermeiden. Fallweise werde die Ansicht vertreten, dass die ASFINAG sich hier durch Widerruf der Ausschreibung und anschließende Durchführung eines Verhandlungsverfahrens aus der Ausweglosigkeit befreien könne. Dies sei unzulässig, weil der Fehler ja von der ASFINAG selbst verursacht worden sei. Es gebe keinerlei Rechtsgrund für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens. Bedenke man, dass in diesem Fall die Beschaffung des Auftausalzes rechtmäßig vor Ende des Winters wenig wahrscheinlich sei, werde offenbar, dass ganz überragend öffentliche Sicherheitsinteressen an der Aufrechterhaltung des Autobahnverkehrs im gegenständlichen Versorgungsgebiet gegen die Erlassung der EV sprechen, sodass auch der Antrag auf Zurückweisung des Antrages auf einer EV sachlich gerechtfertigt sei. Weiter spreche gegen den Antrag der Hauptsache und die Erlassung der einstweiligen Verfügung, dass das Angebot zu Recht ausgeschieden worden sei, weil die Tatbestände, die das Ausscheiden rechtfertigen, erwiesen seien. Die Bankgarantie sei exakt spezifiziert gewesen, drei Bankarbeitstage seien etwas ganz anderes als drei Tage. Wenn zB die von der Antragstellerin vorgelegte Bankgarantie am 31.10.2007 geltend gemacht worden wäre, so würde die dreitägige Zahlungsfrist am 03.11.2007, einem Werktag (Samstag), enden. Drei Bankarbeitstage bedeuten aber hier den 07.11.2007 und damit das Doppelte. Darin sei eine unzulässige Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen gelegen, die allein per se schon zum Ausscheiden des Angebotes zwinge. Auch das Referenzprojekt reiche nicht, die Ausschreibungserfordernisse zu erfüllen.
Das Angebot der Antragstellerin komme daher keinesfalls für den Zuschlag in Betracht, sodass sich daraus schon die Abweisung aller Anträge ergebe.
Zum Schaden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werde ausgeführt, dass bei Erlassung einer einstweiligen Verfügung die C*** einen Schaden dadurch erleide, dass sie die zugeschlagenen Mengen jetzt vorhalten und diese Mengen einlagern müsse. Im günstigsten Fall würden lediglich Lagerkosten von geschätzt 6% der Auftragssumme (für einen Winter) anfallen. Im ungünstigsten Fall entgehe ihr die Möglichkeit, Salz am Spotmarkt zu einem günstigen Preis zuzukaufen, dann betrage der Schaden die Differenz zwischen dem Wert des Salzes in der Urproduktion und dem dann niedrigeren Zukaufpreis; dies gelte insbesondere für einen milden Winter, wenn im Februar oder März die Lager voll seien; hier könne der Preisunterschied schon einmal 30,00 pro Tonne betragen. Damit sei der Schaden der C*** in jedem Fall so erheblich, dass er schon für sich genommen die Erlassung der EV inhibiere. Dazu würden noch die im Vorverfahren geltend gemachten Schäden im Falle des tatsächlichen Verlustes des Auftrages kommen. Auf dieses Vorbringen werde hier aus Vereinfachungs- und Zeitgründen wiederholend Bezug genommen, sodass es auch als Vorbringen in diesem Verfahren gelte.
Zur Rechtmäßigkeit des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin werde ausgeführt, wenn die Antragstellerin vorbringe, ihr Salz weise einen Anteil von 0,23 % Feuchtigkeit auf, dann gestehe sie damit den Tatbestand für das Ausscheiden ihres Angebotes geradezu selbst zu. Zum Einen sei die Darstellung des Absolutgehaltes aller Inhaltsstoffe gefordert, die Summe aller Absolutgehalte einer Ware könne nie mehr als 100 % ausmachen. Zum anderen liefere jede verständige Interpretation dasselbe Ergebnis:
wenn gefordert werde, dass das Angebot nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweisen dürfe, dann gehöre unbestreitbar auch Wasser zu den Inhaltsstoffen. Es sei geradezu absurd, die zuschlagsrelevante, im Punktesystem bewertete Feuchtigkeit, also die faktisch gar nicht unerhebliche Menge Wasser, die sich im Produkt befindet, nicht mitzuzählen und so das Produkt schön zu rechnen. Die ASFINAG habe daher das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden, wobei eine verbindliche schriftliche Aufklärung dieser Tatsache objektiv unmöglich sei. Das gegenständliche Vergabeverfahren sei dadurch gekennzeichnet, dass einige dem Grunde nach eher einfache mathematische Operationen wie Divisionen und Additionen gefragt seien, die eineindeutig in den Ausschreibungsbedingungen beschrieben worden seien. Derart einfache Rechenoperationen seien den Bietern zumutbar.
Wenn verlangt werde, dass ein immerhin von einer zertifizierten Prüfinstanz ausgestelltes Attest keine Summe von Inhaltsstoffen von mehr als 100 % aufweise, sei dies keine übertriebene Forderung. Die Verlässlichkeit und Leistungsfähigkeit von Bietern, die selbst diese einfachen, begründeten Regeln nicht erfüllen können, sei fragwürdig, das Angebot widerspreche der Ausschreibung und sei daher klar auszuscheiden. Wenn durch die Nachsendung die Angabe des Sulfatgehaltes in Milligramm pro Kilogramm gefordert worden sei, so stelle die Abweichung von dieser ausdrücklich schriftlich und eindeutig erhobenen Forderung des AG einen weiteren klaren Tatbestand für das Ausscheidens des Angebotes dar, der keiner Aufklärung zugänglich sei.
Auf Grundlage des Akteninhaltes, der Schriftsätze der Antragstellerin und des Auftraggebers sowie der vorgelegten Originalunterlagen wurde folgender für das Provisorialverfahren entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Im September 2007 schrieb der Auftraggeber ASFINAG die Lieferung von Auftausalz Winter 2007/2008 im offenen Verfahren als Lieferauftrag, CPV-Code 14440000-7, im Oberschwellenbereich europaweit aus. Die Absendung der Bekanntmachung zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften sowie die Bekanntmachung in Österreich erfolgten am 14.9.2007.Im September 2007 schrieb der Auftraggeber ASFINAG die Lieferung von Auftausalz Winter 2007 aus 2008, im offenen Verfahren als Lieferauftrag, CPV-Code 14440000-7, im Oberschwellenbereich europaweit aus. Die Absendung der Bekanntmachung zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften sowie die Bekanntmachung in Österreich erfolgten am 14.9.2007.
Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren neben einem weiteren Bieter ein Angebot mit einer Angebotssumme von Euro 876.480.- gelegt. Der Auftraggeber hat mit Schreiben vom 25.10.2007 sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** AG mit einer Angebotssumme von Euro 906.880.- bekanntgegeben und der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes mitgeteilt.
Mit Schriftsatz vom 8. November 2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, ihr Angebot sei zu Unrecht als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend ausgeschieden worden, da dem Auftraggeber jedenfalls habe klar sein müssen, dass das angebotene Salz nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise und dies im Falle von Unklarheiten jederzeit bei schriftlichem - und vor Ausscheiden verpflichtendem - Aufklärungsverlagen des Auftraggebers hätte aufgeklärt werden können. Auch der Ausscheidenstatbestand, dass das übermittelte Prüfzertifikat die Zusammensetzung des angebotenen Salzes nicht bestätige, liege nicht vor und hätte der Auftraggeber gemäß § 126 Abs.1 BVergG auch in diesem Fall schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Darüber hinaus liege auch der Ausscheidensgrund, dass das Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen insofern abweiche, als der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen werde, nicht vor. Da die Antragstellerin neben dem günstigsten Preis somit auch für das Kriterium Qualität das Punktemaximum von 6 Punkten erhalten hätte müssen, sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** AG rechtswidrig, vielmehr sei der Antragstellerin als Best - und Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen.Mit Schriftsatz vom 8. November 2007 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, ihr Angebot sei zu Unrecht als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend ausgeschieden worden, da dem Auftraggeber jedenfalls habe klar sein müssen, dass das angebotene Salz nicht mehr als 100 % Inhaltsstoffe aufweise und dies im Falle von Unklarheiten jederzeit bei schriftlichem - und vor Ausscheiden verpflichtendem - Aufklärungsverlagen des Auftraggebers hätte aufgeklärt werden können. Auch der Ausscheidenstatbestand, dass das übermittelte Prüfzertifikat die Zusammensetzung des angebotenen Salzes nicht bestätige, liege nicht vor und hätte der Auftraggeber gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG auch in diesem Fall schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Darüber hinaus liege auch der Ausscheidensgrund, dass das Prüfzertifikat von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen insofern abweiche, als der Sulfatgehalt nicht in mg/kg ausgewiesen werde, nicht vor. Da die Antragstellerin neben dem günstigsten Preis somit auch für das Kriterium Qualität das Punktemaximum von 6 Punkten erhalten hätte müssen, sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** AG rechtswidrig, vielmehr sei der Antragstellerin als Best - und Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Die Verständigung des Auftraggebers ist erfolgt (OZ 2), die Antragstellerin hat Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 1.600.- bezahlt.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen
Gemäß § 345 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten. Da die Vergabebekanntmachung nach dem 1.2.2006 erfolgte und damit das Vergabeverfahren nach dem 1.2.2006 eingeleitet wurde und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung samt Nachprüfungsantrag ebenfalls nach dem 1.2.2006 eingebracht wurden, sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 zur Gänze anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten. Da die Vergabebekanntmachung nach dem 1.2.2006 erfolgte und damit das Vergabeverfahren nach dem 1.2.2006 eingeleitet wurde und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung samt Nachprüfungsantrag ebenfalls nach dem 1.2.2006 eingebracht wurden, sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 zur Gänze anzuwenden.
Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 (vgl. BVA 24.10.2005, 03N/101/05-11; BVA 13.1.2005, 03N-111/04- 10). Das gegenständliche Vergabeverfahren wird von der ASFINAG Bau Management GmbH im Auftrag und im Namen der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-AG als offenes Verfahren geführt. Diese fungiert daher als vergebende Stelle iSd § 2 Z 41 BVergG 2006. Der gegenständliche Auftrag ist als Lieferauftrag iSd § 5 BVergG 2006 zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Auftrags beträgt laut Angaben des Auftraggebers ca. Euro 864.000.- ohne Ust. und ist daher das gegenständliche Verfahren dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde weder widerrufen, noch wurde der Zuschlag erteilt.Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vergleiche BVA 24.10.2005, 03N/101/05-11; BVA 13.1.2005, 03N-111/04- 10). Das gegenständliche Vergabeverfahren wird von der ASFINAG Bau Management GmbH im Auftrag und im Namen der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-AG als offenes Verfahren geführt. Diese fungiert daher als vergebende Stelle iSd Paragraph 2, Ziffer 41, BVergG 2006. Der gegenständliche Auftrag ist als Lieferauftrag iSd Paragraph 5, BVergG 2006 zu qualifizieren. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Auftrags beträgt laut Angaben des Auftraggebers ca. Euro 864.000.- ohne Ust. und ist daher das gegenständliche Verfahren dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde weder widerrufen, noch wurde der Zuschlag erteilt.
Der am 8. November 2007 beim Bundesvergabeamt eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht und ist somit iSd § 328 Abs. 3 und Abs. 4 BVergG 2006 rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß § 328 Abs 1 und Abs.2 BVergG 2006. Der gegenständliche Antrag ist daher zulässig, das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der am 8. November 2007 beim Bundesvergabeamt eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 eingebracht und ist somit iSd Paragraph 328, Absatz 3 und Absatz 4, BVergG 2006 rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß Paragraph 328, Absatz eins und Absatz 2, BVergG 2006. Der gegenständliche Antrag ist daher zulässig, das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Abs.2 leg.cit ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesvergabeamt einzubringen und hat zu enthalten:Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Absatz 2, leg.cit ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesvergabeamt einzubringen und hat zu enthalten:
Gemäß § 329 Abs.1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Diese Behauptung erscheint nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens ist aber im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, vielmehr wird dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein. Da jedoch seitens des Auftraggebers die Vergabe des Auftrages an die C*** AG geplant ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin möglicherweise rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Der Auftraggeber hat sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin einwendet, dass die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden dürfe, weil die Antragstellerin ohnehin und zu Recht ausgeschieden worden sei und es ihr daher an der Antragslegitimation mangle, zudem ganz überragend öffentliche Sicherheitsinteressen an der Aufrechterhaltung des Autobahnverkehrs im gegenständlichen Versorgungsgebiet gegen die Erlassung sprechen und ein Schaden bei Erlassung der einstweiligen Verfügung dadurch erlitten würde, dass die zugeschlagenen Mengen vorgehalten und diese Mengen eingelagert werden müssen, wobei im günstigsten Fall lediglich Lagerkosten von geschätzte 6% der Auftragssumme für einen Winter anfallen würden, im ungünstigsten Fall der C*** AG die Möglichkeit, Salz am Spotmarkt zu einem günstigen Preis zuzukaufen, entgehe und dann der Schaden die Differenz zwischen dem Wert des Salzes in der Urproduktion und dem dann niedrigeren Zukaufpreis betrage, was insbesondere für einen milden Winter gelte, wenn im Februar oder März die Lager voll seien und der Preisunterschied schon 30,00.- Euro pro Tonne betragen könne und damit der Schaden in jedem Fall erheblich sei und dazu noch die im Vorverfahren geltend gemachten Schäden im Falle des tatsächlichen Verlustes des Auftrages kommen, ist dem entgegenzuhalten, dass, wie bereits ausgeführt, über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens im Provisorialverfahren nicht abzusprechen ist, sondern dies vielmehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein wird und gemäß Rechtsprechung des VfGH ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter besteht (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; dem folgend u.a. BVA 27.12.2005, 03N-94/05-6; BVA 5.1.2006, 11N-135/05-14). Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand auch für den präsumtiven Zuschlagsempfänger ergeben kann, liegt in der Natur der Sache und würde als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung fast immer eine Erlassung einer einstweilige Verfügung im Vergabeverfahren verhindern und damit dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten (vgl. BVA vom 29.8.2006, N/0071- BVA/04/2007-EV15 u.a.).Der Auftraggeber hat sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin einwendet, dass die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden dürfe, weil die Antragstellerin ohnehin und zu Recht ausgeschieden worden sei und es ihr daher an der Antragslegitimation mangle, zudem ganz überragend öffentliche Sicherheitsinteressen an der Aufrechterhaltung des Autobahnverkehrs im gegenständlichen Versorgungsgebiet gegen die Erlassung sprechen und ein Schaden bei Erlassung der einstweiligen Verfügung dadurch erlitten würde, dass die zugeschlagenen Mengen vorgehalten und diese Mengen eingelagert werden müssen, wobei im günstigsten Fall lediglich Lagerkosten von geschätzte 6% der Auftragssumme für einen Winter anfallen würden, im ungünstigsten Fall der C*** AG die Möglichkeit, Salz am Spotmarkt zu einem günstigen Preis zuzukaufen, entgehe und dann der Schaden die Differenz zwischen dem Wert des Salzes in der Urproduktion und dem dann niedrigeren Zukaufpreis betrage, was insbesondere für einen milden Winter gelte, wenn im Februar oder März die Lager voll seien und der Preisunterschied schon 30,00.- Euro pro Tonne betragen könne und damit der Schaden in jedem Fall erheblich sei und dazu noch die im Vorverfahren geltend gemachten Schäden im Falle des tatsächlichen Verlustes des Auftrages kommen, ist dem entgegenzuhalten, dass, wie bereits ausgeführt, über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens im Provisorialverfahren nicht abzusprechen ist, sondern dies vielmehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein wird und gemäß Rechtsprechung des VfGH ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter besteht (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; dem folgend u.a. BVA 27.12.2005, 03N-94/05-6; BVA 5.1.2006, 11N-135/05-14). Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand auch für den präsumtiven Zuschlagsempfänger ergeben kann, liegt in der Natur der Sache und würde als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung fast immer eine Erlassung einer einstweilige Verfügung im Vergabeverfahren verhindern und damit dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten vergleiche BVA vom 29.8.2006, N/0071- BVA/04/2007-EV15 u.a.).
Zudem ist zu berücksichtigen, dass nicht nur der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend, auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat, sondern auch der in Aussicht genommene präsumtive Zuschlagsempfänger mögliche Verzögerungen in Kauf zu nehmen hat (vgl. BVA 11.10.2004, 07N-95/04- 10 u.a.).Zudem ist zu berücksichtigen, dass nicht nur der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend, auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat, sondern auch der in Aussicht genommene präsumtive Zuschlagsempfänger mögliche Verzögerungen in Kauf zu nehmen hat vergleiche BVA 11.10.2004, 07N-95/04- 10 u.a.).
Unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechtes ist im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen (vgl BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 13.2.2006, N/0003-BVA/03/2006-EV7; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30). Da zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses es bereits ausreicht, dass eine Verletzung der Rechte des Bieters nicht auszuschließen ist (vgl. BVA 25.3.1998, N-8/98-5), war aus den dargelegten Gründen von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten, weshalb mit einstweiliger Verfügung die Erteilung des Zuschlags als gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme im Ausmaß von sechs Wochen zu untersagen war.Unter Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechtes ist im Zweifel dem provisorischen Rechtschutz Vorrang vor der Zuschlagserteilung einzuräumen vergleiche BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 13.2.2006, N/0003-BVA/03/2006-EV7; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30). Da zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses es bereits ausreicht, dass eine Verletzung der Rechte des Bieters nicht auszuschließen ist vergleiche BVA 25.3.1998, N-8/98-5), war aus den dargelegten Gründen von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten, weshalb mit einstweiliger Verfügung die Erteilung des Zuschlags als gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme im Ausmaß von sechs Wochen zu untersagen war.
Zum beantragten Mehrbegehren wird auf die Bestimmung des § 329 Abs 2 letzter Satz BVergG verwiesen, wonach mit einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Im vorliegenden Fall sind keine Gründe hervorgekommen und von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht worden, die es erforderlich machen, mittels einstweiliger Verfügung die angefochtene Zuschlagsentscheidung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens auszusetzen. Es kann daher anstelle der beantragten Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung die bloße Untersagung der Erteilung des Zuschlages als gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme verfügt werden. Der weitergehende Antrag der Antragstellerin war daher abzuweisen.Zum beantragten Mehrbegehren wird auf die Bestimmung des Paragraph 329, Absatz 2, letzter Satz BVergG verwiesen, wonach mit einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Im vorliegenden Fall sind keine Gründe hervorgekommen und von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht worden, die es erforderlich machen, mittels einstweiliger Verfügung die angefochtene Zuschlagsentscheidung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens auszusetzen. Es kann daher anstelle der beantragten Aussetzung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung die bloße Untersagung der Erteilung des Zuschlages als gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme verfügt werden. Der weitergehende Antrag der Antragstellerin war daher abzuweisen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung, Interessenabwägung, Untersagung der Zuschlagserteilung, Abweisung MehrbegehrenDokumentnummer
VERGT_20071114_N_0111_BVA_03_2007_EV06_00
