Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der ***gmbH, ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Bauauftrages, Schlosserarbeiten – Instandsetzung der schmiedeeisernen Dachgeländer sowie Teilumbau und Instandsetzung von Dachaufbauten aller Art, Ausschreibungsnummer LV/34ID/AH-B01-2007-09220- NOV, durch die Antragsgegnerin, Stadt Wien – Magistratsabteilung 34, Muthgasse 62, 1194 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der ***gmbH, ***, vertreten durch Schramm Öhler, Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe eines Bauauftrages, Schlosserarbeiten – Instandsetzung der schmiedeeisernen Dachgeländer sowie Teilumbau und Instandsetzung von Dachaufbauten aller Art, Ausschreibungsnummer LV/34ID/AH-B01-2007-09220- NOV, durch die Antragsgegnerin, Stadt Wien – Magistratsabteilung 34, Muthgasse 62, 1194 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 5, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 345 Abs. 3 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 5, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 345 Absatz 3, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Magistratsabteilung 34 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich der Durchführung von Schlosserarbeiten (Instandsetzung der schmiedeeisernen Dachgeländer sowie Teilumbau und Instandsetzung von Dachaufbauten aller Art) am Amtshaus – Rathaus Wien 1, Lichtenfelsgasse 2. Das Ende der Angebotsfrist war der 12.9.2007. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen.
Unter anderem hat sich auch die Antragstellerin durch fristgerechte Legung eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurde ihr Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit Schreiben vom 7.11.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin der Grund für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes, nämlich die Ausscheidung desselben gemäß § 129 Abs. 1 Z 7, BVergG 2006 mitgeteilt.Mit Schreiben vom 7.11.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin der Grund für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes, nämlich die Ausscheidung desselben gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7,, BVergG 2006 mitgeteilt.
Gegen diese Zuschlagsentescheidung richtet sich der am 14.11.2007 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 5 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, in eventu, „falls der Vergabekontrollsenat in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung auch eine Ausscheidungsentscheidung erkennen will", die Nichtigerklärung dieser Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz.Gegen diese Zuschlagsentescheidung richtet sich der am 14.11.2007 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 5, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, in eventu, „falls der Vergabekontrollsenat in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung auch eine Ausscheidungsentscheidung erkennen will", die Nichtigerklärung dieser Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz.
Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausscheidungsgründe würden nicht vorliegen, weil im Angebot die Positionen 31.8001AZ und 31.8001BZ sehr wohl vollinhaltlich angeboten worden seien. Damit seien die darin beschriebenen Gerüstungen für diese Positionen im Leistungsumfang enthalten. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass dem nicht so sei, weshalb das Angebot der Antragstellerin den Ausschreibungsunterlagen widerspreche, sei unzutreffend. Da die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt habe, wäre ihr der Zuschlag zu erteilen.
Sollte die Antragstellerin den Auftrag nicht erhalten, würde sie einen Schaden von rund EUR 51.000,-- erleiden (entgangener Gewinn, Kosten für die Erstellung des Angebotes), wozu noch der Verlust eines Referenzprojektes käme. Die Antragsgegnerin sei von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständigt worden, die Gebühren seien beigebracht worden.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. In der Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Nach der ständigen Rechtssprechung der Vergabekontrollbehörden habe jeder öffentliche Auftraggeber überdies mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung, zu rechnen und seine Zeitplanung dementsprechend auszurichten. Wenn er dies nicht getan habe, könne dies nicht zu Lasten eines Bieters gehen.
Mit Schriftsatz vom 16.11.2007 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und dessen Zurückweisung beantragt. Das Angebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden, die Ausscheidungsentscheidung von ihr jedoch nicht angefochten worden. Diese Entscheidung sei „bestandfest" geworden, weshalb es der Antragstellerin, als ausgeschiedener Bieterin, auch an der Legitimation zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung mangle.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages zur Durchführung von Schlosserarbeiten. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Zuschlagsentscheidung vom 7.11.2007, sowie die Mitteilung, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden war, ist dieser am gleichen Tag zugegangen. Der am 14.11.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 5 WVRG 2007.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages zur Durchführung von Schlosserarbeiten. Nach den Ausschreibungsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Zuschlagsentscheidung vom 7.11.2007, sowie die Mitteilung, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden war, ist dieser am gleichen Tag zugegangen. Der am 14.11.2007 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 5, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 2 letzter Satz WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichtigerlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 2, letzter Satz WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichtigerlangung des gegenständlichen Auftrages ausreichend dargelegt. Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, der Antragstellerin mangle es an der Antragslegitimation, da sie nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die Ausscheidungsentscheidung bekämpft, kann ihrer Argumentation nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin hat gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin die Ausscheidung ihres Angebote mitgeteilt. Wenn diese Entscheidung auch nicht ausdrücklich als „Ausscheidungsentscheidung" bezeichnet wurde, stellt sie inhaltlich ohne Zweifel eine derartige gesondert anfechtbare Entscheidung dar, die auch im einleitenden Schriftsatz bekämpft und deren Nichtigerklärung verlangt wird („falls der Vergabekontrollsenat in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 7.11.2007 auch eine Ausscheidungsentscheidung erkennen will auch die Ausscheidungsentscheidung für nichtig zu erklären"). Nach § 20 Abs. 2 WVRG 2007 hat daher die Antragstellerin sowohl die Nichtigerklärung der Ausscheidung ihres Angebotes als auch der Zuschlagsentscheidung begehrt. Der Entscheidung zu VKS – 7416/07 vom 23.10.2007 lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Ihre Antragslegitimation ist also uneingeschränkt gegeben.Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, der Antragstellerin mangle es an der Antragslegitimation, da sie nur die Zuschlagsentscheidung, nicht aber die Ausscheidungsentscheidung bekämpft, kann ihrer Argumentation nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin hat gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin die Ausscheidung ihres Angebote mitgeteilt. Wenn diese Entscheidung auch nicht ausdrücklich als „Ausscheidungsentscheidung" bezeichnet wurde, stellt sie inhaltlich ohne Zweifel eine derartige gesondert anfechtbare Entscheidung dar, die auch im einleitenden Schriftsatz bekämpft und deren Nichtigerklärung verlangt wird („falls der Vergabekontrollsenat in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 7.11.2007 auch eine Ausscheidungsentscheidung erkennen will auch die Ausscheidungsentscheidung für nichtig zu erklären"). Nach Paragraph 20, Absatz 2, WVRG 2007 hat daher die Antragstellerin sowohl die Nichtigerklärung der Ausscheidung ihres Angebotes als auch der Zuschlagsentscheidung begehrt. Der Entscheidung zu VKS – 7416/07 vom 23.10.2007 lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Ihre Antragslegitimation ist also uneingeschränkt gegeben.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine nichtordnungsgemäße Prüfung ihres Angebotes vorliegen, sodass deren Angebot zu Unrecht ausgeschieden wurde und ist ihr Angebot tatsächlich jenes mit dem niedrigsten Preis, müsste der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip auf das Angebot der Antragstellerin erfolgen.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung. Sollten die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere eine nichtordnungsgemäße Prüfung ihres Angebotes vorliegen, sodass deren Angebot zu Unrecht ausgeschieden wurde und ist ihr Angebot tatsächlich jenes mit dem niedrigsten Preis, müsste der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip auf das Angebot der Antragstellerin erfolgen.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstige Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 16.11.2007 keinerlei Ausführungen zur Interessenslage vorgenommen hat entfallen, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht der Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstige Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 16.11.2007 keinerlei Ausführungen zur Interessenslage vorgenommen hat entfallen, da von dieser weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurden. Nach Ansicht der Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Zuschlagserteilung für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die Untersagung der Zuschlagserteilung für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus.
Nach § 32 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweiligen Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.Nach Paragraph 32, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweiligen Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.
Der Hinweis auf die sofortigen Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsgesetztes 1991- VVG, BGBl Nr. 53 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl l Nr. 137/2001 handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch Punkt 2.Der Hinweis auf die sofortigen Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007. Da es sich bei dem gegenständlichen Bescheid um einen Exekutionstitel im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsgesetztes 1991- VVG, BGBl Nr. 53 in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt l Nr. 137 aus 2001, handelt, bedurfte es nicht der Aufnahme der Worte (wie von der Antragstellerin begehrt) „bei sonstiger Exekution" im Spruch Punkt 2.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige VerfügungDokumentnummer
VERGT_20071120_8159_07_00
