Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitaaText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, Gen. Lt. Ing. Mag. Dr. Ernst Hladik als Mitglied der Auftraggeberseite sowie Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006, (BVergG 2006), BGBl Nr. 17/2006, betreffend das Vergabeverfahren "A 14 Rheintal Autobahn, Pfändertunnel, Planung der betriebs- u. sicherheitstechnischen Einrichtungen sowie dazugehörige bauliche Maßnahmen" der Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs - Aktiengesellschaft (ASFINAG), vertreten durch ASFINAG Bau Management GmbH, 1011 Wien, Rotenturmstraße 5-9, über den Antrag des A***, vertreten durch X***, vom 24.9.2007 (beim Bundesvergabeamt eingelangt am 25.9.2007), wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, Gen. Lt. Ing. Mag. Dr. Ernst Hladik als Mitglied der Auftraggeberseite sowie Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006, (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Nr. 17 aus 2006,, betreffend das Vergabeverfahren "A 14 Rheintal Autobahn, Pfändertunnel, Planung der betriebs- u. sicherheitstechnischen Einrichtungen sowie dazugehörige bauliche Maßnahmen" der Auftraggeberin Autobahnen - und Schnellstraßen Finanzierungs - Aktiengesellschaft (ASFINAG), vertreten durch ASFINAG Bau Management GmbH, 1011 Wien, Rotenturmstraße 5-9, über den Antrag des A***, vertreten durch X***, vom 24.9.2007 (beim Bundesvergabeamt eingelangt am 25.9.2007), wie folgt entschieden:
Spruch
3.200 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen", wird stattgegeben.
Die Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vertreten durch ASFINAG Baumanagement GmbH, beide in 1010 Wien, Rotenturmstraße 5-9, hat A***, vertreten durch X***, die für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt Euro 3.200 binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu Handen der Rechtsvertreter X*** zu ersetzen.
Begründung
Die ASFINAG Bau Management GmbH (in der Folge Auftraggeberin) schrieb den verfahrensgegenständlichen Auftrag durch Bekanntmachung vom 11.8.2007, veröffentlicht im Supplement zum ABL 2007/S 154-192178, aus. Laut Bekanntmachung handelt es sich um ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages, der dem Oberschwellenbereich zuzurechnen ist. Die durch die Ausschreibung vorgegebene Angebotsfrist endete am 2.10.2007, 10.00 Uhr.
Mit gegenständlichem Antrag wird die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. von Teilen der Ausschreibung begehrt. Begründend bringt der Antragsteller vor, die Ausschreibungsunterlagen enthielten rechtswidrige Regelungen über die vertiefte Angebotsprüfung. So werde die Angemessenheit der Preise iSd § 125 BVergG 2006 dergestalt festgelegt, dass bei mehr als 35% Abweichung vom Mittelwert der abgegebenen und der entsprechend der Bestimmung des § 108 BVergG 2006 ermittelten Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen werde), das gegenständliche Angebot keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen und ausgeschieden werde. Die Auftraggeberin habe diesen Ausscheidensgrund damit begründet, dass die Erfahrung gezeigt habe, dass viele Auftragnehmer nach Auftragsvergabe ihren billigen Angebotspreis durch Nachträge und entsprechendes Claim-Management an den tatsächlichen Aufwand anzupassen versuchten. Um solchen Vorgangsweisen gegen zu steuern, würde sie Angebote ausscheiden, die unter dem von der Auftraggeberin gemäß den Ausschreibungsbestimmungen ermittelten Mittelwert lägen. Nach Ansicht des Antragstellers widerspreche diese Begründung den Intentionen des Gesetzgebers und sei auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Um berechtigte Nachtragsforderungen zu vermeiden, müssten nur die Leistungsbeschreibung bzw. das Leistungsverzeichnis sorgfältig ausgearbeitet werden. Der von der Auftraggeberin verwendete Ausscheidensgrund führe aus Bietersicht zu einem Glücksspiel, da die für den Mittelwert relevanten Parameter unbekannt seien. Darüber hinaus biete diese Ausschreibungsbestimmung auch ein hohes Manipulationspotential, da auch die Kostenschätzung der Auftraggeberin in die Mittelwertmethode einfließe, diese Kostenschätzung den Bietern aber nicht bekannt gegeben werde. Diesbezügliche Anfragen des Antragstellers seien bis dato unbeantwortet geblieben. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Kostenschätzung von der Auftraggeberin nach Vorliegen der Angebote so erstellt werde, dass ein der Auftraggeberin genehmer Bieter den Zuschlag erhalte. Die gegenständliche Ausschreibungsbestimmung verstoße gegen § 130 BVergG 2006 sowie gegen § 125 BVergG 2006 und habe auch der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach die von der Auftraggeberin verwendete Preisprüfungsmethode für rechtswidrig erklärt.Mit gegenständlichem Antrag wird die Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. von Teilen der Ausschreibung begehrt. Begründend bringt der Antragsteller vor, die Ausschreibungsunterlagen enthielten rechtswidrige Regelungen über die vertiefte Angebotsprüfung. So werde die Angemessenheit der Preise iSd Paragraph 125, BVergG 2006 dergestalt festgelegt, dass bei mehr als 35% Abweichung vom Mittelwert der abgegebenen und der entsprechend der Bestimmung des Paragraph 108, BVergG 2006 ermittelten Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen werde), das gegenständliche Angebot keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen und ausgeschieden werde. Die Auftraggeberin habe diesen Ausscheidensgrund damit begründet, dass die Erfahrung gezeigt habe, dass viele Auftragnehmer nach Auftragsvergabe ihren billigen Angebotspreis durch Nachträge und entsprechendes Claim-Management an den tatsächlichen Aufwand anzupassen versuchten. Um solchen Vorgangsweisen gegen zu steuern, würde sie Angebote ausscheiden, die unter dem von der Auftraggeberin gemäß den Ausschreibungsbestimmungen ermittelten Mittelwert lägen. Nach Ansicht des Antragstellers widerspreche diese Begründung den Intentionen des Gesetzgebers und sei auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Um berechtigte Nachtragsforderungen zu vermeiden, müssten nur die Leistungsbeschreibung bzw. das Leistungsverzeichnis sorgfältig ausgearbeitet werden. Der von der Auftraggeberin verwendete Ausscheidensgrund führe aus Bietersicht zu einem Glücksspiel, da die für den Mittelwert relevanten Parameter unbekannt seien. Darüber hinaus biete diese Ausschreibungsbestimmung auch ein hohes Manipulationspotential, da auch die Kostenschätzung der Auftraggeberin in die Mittelwertmethode einfließe, diese Kostenschätzung den Bietern aber nicht bekannt gegeben werde. Diesbezügliche Anfragen des Antragstellers seien bis dato unbeantwortet geblieben. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Kostenschätzung von der Auftraggeberin nach Vorliegen der Angebote so erstellt werde, dass ein der Auftraggeberin genehmer Bieter den Zuschlag erhalte. Die gegenständliche Ausschreibungsbestimmung verstoße gegen Paragraph 130, BVergG 2006 sowie gegen Paragraph 125, BVergG 2006 und habe auch der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach die von der Auftraggeberin verwendete Preisprüfungsmethode für rechtswidrig erklärt.
In Pkt. 1,305.2.2 des Teils A - 1 der Ausschreibungsunterlagen sei vorgesehen, dass Referenzen sowohl als Eignungskriterien als auch als Zuschlagskriterien verwertet werden könnten. Eine Doppelverwertung von Referenzen als Eignungs- u. als Zuschlagskriterien sei jedoch sowohl nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als auch nach der ständigen Rechtsprechung des BVA unzulässig.
Gemäß Teil A - 1 Pkt.1, 305.2.4 der Ausschreibungsunterlagen werden die Art der Ausbildung und der Berufserfahrung des Projektleiters und des Projektleiterstellvertreters bewertet. Dabei handle es sich aber, wie aus § 75 Abs 7 Z 5 BVergG 2006 hervorgehe, in Wahrheit um ein Eignungskriterium. Die Ausbildung einer für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Person, wie insbesondere eines Projektleiters, werde vom Gesetz eindeutig als unternehmensbezogenes Eignungskriterium gewertet. Aus diesem Grund könne auch dieses Kriterium nicht als auftragsbezogenes Zuschlagskriterium herangezogen werden. Weiters sei dieses Subkriterium auch unsachlich und diskriminierend, da laut Ausschreibung im Wesentlichen bloß österreichische akademische Titel bewertet würden. Es würden zwar nach dem Ausschreibungswortlaut auch dem österreichischen Bildungssystem vergleichbare Ausbildungen gewertet, der Nachweis der Gleichwertigkeit sei aber vom Bieter zu erbringen. Völlig unbestimmt sei, was die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang unter einer vergleichbaren oder gleichwertigen Ausbildung verstehe. Schon aus diesem Grund könne der von der Auftraggeberin verlangte Nachweis faktisch nicht erbracht werden.Gemäß Teil A - 1 Pkt.1, 305.2.4 der Ausschreibungsunterlagen werden die Art der Ausbildung und der Berufserfahrung des Projektleiters und des Projektleiterstellvertreters bewertet. Dabei handle es sich aber, wie aus Paragraph 75, Absatz 7, Ziffer 5, BVergG 2006 hervorgehe, in Wahrheit um ein Eignungskriterium. Die Ausbildung einer für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Person, wie insbesondere eines Projektleiters, werde vom Gesetz eindeutig als unternehmensbezogenes Eignungskriterium gewertet. Aus diesem Grund könne auch dieses Kriterium nicht als auftragsbezogenes Zuschlagskriterium herangezogen werden. Weiters sei dieses Subkriterium auch unsachlich und diskriminierend, da laut Ausschreibung im Wesentlichen bloß österreichische akademische Titel bewertet würden. Es würden zwar nach dem Ausschreibungswortlaut auch dem österreichischen Bildungssystem vergleichbare Ausbildungen gewertet, der Nachweis der Gleichwertigkeit sei aber vom Bieter zu erbringen. Völlig unbestimmt sei, was die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang unter einer vergleichbaren oder gleichwertigen Ausbildung verstehe. Schon aus diesem Grund könne der von der Auftraggeberin verlangte Nachweis faktisch nicht erbracht werden.
Gemäß Teil A - 3 Pkt. 3.1 der Ausschreibungsunterlagen gelten als rechtliche Vertragsbestimmungen die ÖNORM B 2118. Diese Regelung verstoße gegen § 99 Abs 2 BVergG 2006, da nach dem Gesetzestext es sich bei "Leitlinien" nicht um solche handeln könne, die der Auftraggeber selbst für sich gestaltet habe. Laut § 99 Abs 2 BVergG 2006 seien Leitlinien nur solche, die von dritter Seite zur Verfügung stünden. Die Auftraggeberin habe festgelegt, dass die ÖNORM B 2118 als allgemeine rechtliche Vertragsbestimmung gelten solle. Diese ÖNORM sei jedoch noch gar keine ÖNORM, weil sie als sogenannter "Gründruck" bloß im Entwurf vorliege und der als Grundprinzip von ÖNORMEN geltende Konsens derzeit überhaupt noch nicht vorliege. Hinzu komme noch, dass der vorliegende Entwurf der ÖNORM für Bauleistungen, nicht jedoch für, wie im gegenständlichen Fall ausgeschrieben, Dienstleistungen erstellt worden sei. Bei dem durch die Auftraggeberin herangezogenen Entwurf der ÖNORM B 2118 handle es sich daher um keine geeignete Leitlinie iSd § 99 Abs 2 BVergG 2006.Gemäß Teil A - 3 Pkt. 3.1 der Ausschreibungsunterlagen gelten als rechtliche Vertragsbestimmungen die ÖNORM B 2118. Diese Regelung verstoße gegen Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006, da nach dem Gesetzestext es sich bei "Leitlinien" nicht um solche handeln könne, die der Auftraggeber selbst für sich gestaltet habe. Laut Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006 seien Leitlinien nur solche, die von dritter Seite zur Verfügung stünden. Die Auftraggeberin habe festgelegt, dass die ÖNORM B 2118 als allgemeine rechtliche Vertragsbestimmung gelten solle. Diese ÖNORM sei jedoch noch gar keine ÖNORM, weil sie als sogenannter "Gründruck" bloß im Entwurf vorliege und der als Grundprinzip von ÖNORMEN geltende Konsens derzeit überhaupt noch nicht vorliege. Hinzu komme noch, dass der vorliegende Entwurf der ÖNORM für Bauleistungen, nicht jedoch für, wie im gegenständlichen Fall ausgeschrieben, Dienstleistungen erstellt worden sei. Bei dem durch die Auftraggeberin herangezogenen Entwurf der ÖNORM B 2118 handle es sich daher um keine geeignete Leitlinie iSd Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006.
Die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen seien von den Bietern im Teil B (Leistungsverzeichnis) der Ausschreibungsunterlagen auszupreisen. Es seien darin nahezu ausschließlich Pauschalpreise anzubieten. Obwohl bis auf wenige Ausnahmen Pauschalpreise anzubieten und darüber hinaus sämtliche zur Erreichung des Projektzieles erforderlichen Leistungen einzukalkulieren seien, sei die im Teil 2 enthaltene Leistungsbeschreibung jedoch sowohl inhaltlich als auch umfänglich unvollständig. So sei etwa in Teil A-2 in Pkt. 2.1 die Projektbeschreibung enthalten, also im Wesentlichen eine grobe Bestandsaufnahme (1. Röhre des Pfändertunnels) samt einer Kurzbeschreibung der vorgesehenen baulichen Maßnahmen (Neuerrichtung einer zweiten Röhre und Sanierung bzw. Adaptierung der bereits bestehenden ersten Röhre). Bereits in diesem Zusammenhang sei die Leistungsbeschreibung unzulänglich, da insbesondere eine für die Kalkulation von Planungsleistungen entscheidende Schätzung der Herstellungskosten fehle. Zum Teil sei auch völlig unklar, welche baulichen Maßnahmen tatsächlich zu erbringen und daher vom Bieter zu planen seien. In Pkt. 2.1.2 Teil A-2 seien insbesondere unzureichende Maßnahmenbeschreibungen enthalten. So werde durch die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass der Bestand der ersten Röhre aufgrund der Errichtung der zweiten Röhre zu adaptieren, gegebenenfalls zu erweitern oder zu erneuern sei. Es mache jedoch für den Planungsaufwand einen maßgeblichen Unterschied, ob der Bestand bloß zu adaptieren oder aber zu erweitern oder zu erneuern sei. Die Ausschreibung lasse diese Fragen jedoch unbeantwortet. Teilweise würden in der Ausschreibung Umfang und Art der Planungsleistungen von der Auftraggeberin nur exemplarisch und oberflächlich angegeben. Da im vorliegenden Fall zum überwiegenden Teil vom tatsächlichen Aufwand und den Herstellkosten unabhängige Pauschalpreise verlangt würden, seien jedoch der Umfang und die Art der zu erbringenden Planungsleistungen von entscheidender Bedeutung für die Preiskalkulation. Die Verwendung von Begriffen wie "unter anderem", "usw.", "etc.", "z.B." und "im Wesentlichen" sei symptomatisch für die gesamte Leistungsbeschreibung, wobei die Auftraggeberin damit das Risiko einer unvollständigen Aufzählung der zu erbringenden Dienstleistungen auf den Bieter überwälze. In der Projektbeschreibung lege die Auftraggeberin selbst offen, dass ihre Leistungsbeschreibung unvollständig sei. Dies gehe aus Pkt. 2.1.3 des Teiles A-2, in welchem der Leistungsumfang beschrieben werde, hervor. Im Anschluss an diese Bestimmung folge im Ausschreibungstext eine exemplarische, also ebenso unvollständige, Aufzählung von Leistungen. Hinzu komme, dass bei einigen dieser bloß exemplarisch genannten Leistungen nicht einmal ansatzweise abschätzbar sei, welcher Arbeitsaufwand damit verbunden sein werde. Bei vielen Leistungen hänge der zu kalkulierende Arbeitsaufwand der Bieter maßgeblich von unbekannten Entscheidungen Dritter oder von Umständen ab, die für die Bieter nicht vorhersehbar seien, so z.B. Anzahl der eingereichten und daher zu öffnenden und zu prüfenden Angebote für die Herstellungsleistungen. Auch Pkt. 2.2 des Teiles A-2 enthalte Aufgabenbeschreibungen, in denen die Auftraggeberin einleitend neuerlich auf die Unvollständigkeit ihrer Leistungsbeschreibung und den bloß exemplarischen Charakter der beschriebenen Leistungen hinweise.
In Pkt. 2.2 des Teiles A-2 sei insbesondere die Teilnahme an Besprechungen während der Planungs- u. Projektierungsphase vorgesehen. Die tatsächlich zu kalkulierende Anzahl von Besprechungen und deren jeweiliges zeitliches Ausmaß seien völlig offen. Im Leistungsverzeichnis Teil B sei zwar für Projektbesprechungen ausnahmsweise keine Pauschale vorgesehen, sondern ein Tagsatz. Es sei aber einerseits die Dauer der einzelnen Besprechungen unklar, andererseits gelte dieser Tagsatz ausschließlich für Projektbesprechungen gemeinsam mit dem Auftraggeber.
Pkt. 2.2.4 des Teils A-2 beschreibe die Ausführungsplanung. Die darin angeführten Leistungen seien hinsichtlich ihres Umfanges und des damit verbundenen Aufwandes ebenfalls nicht hinreichend bestimmt. Weiters enthalte die Leistungsbeschreibung ("Aufgabenbeschreibung") Leistungen, die zumindest hinsichtlich des damit verbundenen Aufwandes von zum Zeitpunkt der Angebotslegung unbekannten Leistungen Dritter abhingen.
Pkt. 2.2.5 des Teiles A-2 beschreibe die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen für die auszuführenden Gewerke. Auch hier enthalte der Text der Leistungsbeschreibung zahlreiche Abstimmungserfordernisse, ohne auch nur ansatzweise den damit verbundenen Aufwand offen zu legen. Im Ergebnis könne diese Regelung etwa dazu führen, dass der Auftragnehmer die von ihm für die einzelnen Gewerke erstellten Ausschreibungsunterlagen beliebig oft überarbeiten oder abändern müsse und zwar unabhängig davon, ob sie gesetzeskonform seien.
Pkt. 2.2.6 des Teiles A-2 beschreibe die vom Auftragnehmer für die einzelnen Gewerke zu erbringenden Leistungen. Es handle sich beim Ausschreibungspaket um pauschal zu vergütende Leistungen. Mit einer einzigen Ausnahme ("Erstellen eines Auftragsschreibens mit AG, ÖBA und BK") sei der Umfang der angeführten Leistungen unbestimmt. Der mit diesen Leistungen verbundene Aufwand hänge nämlich maßgeblich von Faktoren ab, die den Bietern zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht bekannt seien (z.B. Anzahl der Angebote und Bieter für ausführende Gewerke, Qualität dieser Angebote, Anzahl und Art der Bieteranfragen je Gewerk etc.).
Pkt. 2.2.8 des Teiles A-2 beschreibe "allgemeine Aufgaben", die ebenfalls mit den angebotenen Preisen abgegolten seien. Zu diesen Aufgaben zähle etwa ein umfangreiches und ausreichendes Berichtswesen. In der dazu angeführten, wieder nur exemplarischen Auflistung sei der Punkt "Verfassen von Stellungnahmen an den ASFINAG- bzw. BMG- Aufsichtsrat" enthalten. Art, Umfang und Anzahl solcher Stellungnahmen blieben offen.
Die Mangelhaftigkeit der Leistungsbeschreibung werde schließlich auch aufgrund der Regelung in Pkt. 1,317 des Teiles A-1 der Ausschreibungsunterlagen verdeutlicht, wonach das Angebot vom Bieter so zu erstellen sei, dass im Fall einer internen Verschiebung des Leistungsablaufes keine Mehrkosten abgeleitet werden könnten. Der Bieter habe eine diesbezügliche flexible Personaldisposition in die Angebotssumme einzurechnen. Zeitraum bzw. Zeitpunkt der Leistungserbringung seien in der Kalkulation wesentliche Umstände der Leistungserbringung. Gerade dies werde aber von der Auftraggeberin offen gelassen. Risiken aus der Verzögerung seien selbst dann vom Bieter zu übernehmen, wenn diese Verzögerungen nicht in seiner Sphäre lägen. Die vorliegende Leistungsbeschreibung sei weder vollständig noch ließen sich daraus alle für die Angebotserstellung maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennen. Schon aus diesem Grund sei die Leistungsbeschreibung rechtswidrig.
Im Leistungsverzeichnis Teil B der Ausschreibungsunterlage seien insgesamt 73 Preispositionen enthalten, davon seien 60 Pauschalpreispositionen. Gemäß § 24 Abs 4 BVergG 2006 sei aber die Ausschreibung nach Pauschalpreisen nur dann zulässig, wenn Art, Güte und Umfang einer Leistung sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen sei, zur Zeit der Ausschreibung hinreichend genau bekannt seien und mit einer Änderung während der Ausführung nicht zu rechnen sei. Dies sei gerade bei den betroffenen Pauschalpreispositionen nicht der Fall. Teil B der Ausschreibung sei daher auch insofern rechtswidrig.Im Leistungsverzeichnis Teil B der Ausschreibungsunterlage seien insgesamt 73 Preispositionen enthalten, davon seien 60 Pauschalpreispositionen. Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, BVergG 2006 sei aber die Ausschreibung nach Pauschalpreisen nur dann zulässig, wenn Art, Güte und Umfang einer Leistung sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen sei, zur Zeit der Ausschreibung hinreichend genau bekannt seien und mit einer Änderung während der Ausführung nicht zu rechnen sei. Dies sei gerade bei den betroffenen Pauschalpreispositionen nicht der Fall. Teil B der Ausschreibung sei daher auch insofern rechtswidrig.
Dadurch, dass die Auftraggeberin Pauschalpreise verlange, obwohl weder die Leistung, noch die Umstände der Leistungsbeschreibung hinreichend genau beschrieben seien, würden den Bietern unkalkulierbare Risiken überbunden. Hinzu komme, dass auch im vertragsrechtlichen Teil der Ausschreibung (A-3) zahlreiche Bestimmungen enthalten seien, die zivilrechtlich und vergaberechtlich rechtswidrig seien oder zumindest eine erhebliche Risikoverschiebung zu Lasten der Bieter bedeuteten. So sei in Pkt. 3.2.2 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlage festgelegt, dass aufgrund des hohen Risikopotentiales der Dienstleistung es aus Sicherheitsgründen für die Verständigung mit den Vertretern des Auftraggebers erforderlich sei, dass alle leitenden Mitarbeiter der deutschen Sprache in Wort und Schrift mächtig seien. Diese Bestimmung sei diskriminierend und sachlich nicht gerechtfertigt, weil es besten Falls darauf ankommen könne, ob die mit den Vertretern der Auftraggeberin in Kontakt stehenden Mitarbeiter der deutschen Sprache in Wort und Schrift mächtig seien.
Gemäß Pkt. 3.2.6.1 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen müsse der Auftragnehmer erkennbare Mängel in den ihm von der Auftraggeberin bereitgestellten Unterlagen mitteilen, andernfalls er für die Unterlassung zu haften habe. Damit überbinde die Auftraggeberin die Risken aus der Mangelhaftigkeit der von ihr selbst beigestellten Unterlagen an den Auftragnehmer.
Pkt. 3.2.6.2 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen enthalte darüber hinaus eine zusätzliche Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer, da Mängel nur dann als nicht erkennbar gälten, wenn der Auftragnehmer schriftlich auf die Notwendigkeit der Beiziehung von Sonderfachleuten bzw. auf notwendige Untersuchungen hingewiesen habe. Diese Regelung sei unsachlich, weil sie unabhängig davon gelte, ob dem Auftragnehmer die Notwendigkeit der Beiziehung von Sonderfachleuten oder von Untersuchungen erkennbar sei oder erkennbar sein müsste.
Pkt. 3.2.7.2 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen enthalte eine Optimierungspflicht, die zu einer unkalkulierbaren Haftung des Auftragnehmers führe. Der Auftragnehmer könne nämlich von der Auftraggeberin trotz sach- und fachgerechter Leistungserbringung in Anspruch genommen werden, weil eine andere ebenfalls sach- und fachgerechte Art der Leistungserbringung zu einem wirtschaftlich besseren Ergebnis geführt hätte.
Nach Pkt. 3.2.8 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen müsse ein Auftragnehmer selbst dann Leistungen erbringen, wenn für ihn in keiner Weise vorhersehbar sei, ob und in welcher Höhe er dafür eine Vergütung erhalte.
Pkt. 3.2.11 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlage enthalte ein Zessionsverbot, was § 1396a Abs 1 ABGB widerspreche. Nach den Bestimmungen des ABGB müsste ein Zessionsverbot im Einzelnen ausgehandelt werden. Darüber hinaus bedeute diese Regelung in der Ausschreibung aber auch ein nicht kalkulierbares Liquiditätsrisiko für den Bieter. Grundsätzlich würden die zu erbringenden Leistungen entsprechend den Positionen des Leistungsverzeichnisses und den tatsächlich erbrachten Leistungen vergütet (Pkt. 3.2.10.1 des Teiles A-3). Der Zeitpunkt der Leistungserbringung hänge auch von Faktoren ab, die vom Auftragnehmer nicht beeinflussbar seien; so z.B. behördliches Genehmigungsverfahren, Verzögerungen bei den Ausführungsleistungen etc. Der Leistungszeitpunkt sei daher ebenso ungewiss, wie der Zahlungszeitpunkt. Gleichzeitig werde dem Auftragnehmer durch die gegenständliche Vertragsregelung die Möglichkeit genommen, allenfalls mangelnde Liquidität durch eine Forderungszession auszugleichen.Pkt. 3.2.11 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlage enthalte ein Zessionsverbot, was Paragraph 1396 a, Absatz eins, ABGB widerspreche. Nach den Bestimmungen des ABGB müsste ein Zessionsverbot im Einzelnen ausgehandelt werden. Darüber hinaus bedeute diese Regelung in der Ausschreibung aber auch ein nicht kalkulierbares Liquiditätsrisiko für den Bieter. Grundsätzlich würden die zu erbringenden Leistungen entsprechend den Positionen des Leistungsverzeichnisses und den tatsächlich erbrachten Leistungen vergütet (Pkt. 3.2.10.1 des Teiles A-3). Der Zeitpunkt der Leistungserbringung hänge auch von Faktoren ab, die vom Auftragnehmer nicht beeinflussbar seien; so z.B. behördliches Genehmigungsverfahren, Verzögerungen bei den Ausführungsleistungen etc. Der Leistungszeitpunkt sei daher ebenso ungewiss, wie der Zahlungszeitpunkt. Gleichzeitig werde dem Auftragnehmer durch die gegenständliche Vertragsregelung die Möglichkeit genommen, allenfalls mangelnde Liquidität durch eine Forderungszession auszugleichen.
Pkt. 3.2.14 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen überbinde im besonderen Maße jene Risiken an den Auftragnehmer, die eindeutig der Sphäre der Auftraggeberin zuzuordnen wären. Demnach hafte der Auftragnehmer solidarisch mit anderen Auftragnehmern der Auftraggeberin (z.B. ÖBA), obwohl diese anderen Auftragnehmer von der Auftraggeberin ausgewählt würden und den Bietern derzeit nicht einmal bekannt seien.
Gemäß Pkt. 3.2.17.1 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen könne die Auftraggeberin Sicherstellungen auch zur Kompensation anderer, an den Auftragnehmer gerichteter Forderungen heranziehen. Die willkürliche Verwendung der Sicherstellung für andere Forderungen widerspreche dem § 85 Abs 1 u. 2 Z 32 BVergG 2006. Dort würden einerseits die Art der zulässigen Sicherstellungen und andererseits deren Zweck abschließend gesetzlich normiert. Der von der Auftraggeberin genannte Sicherungszweck sei darin nicht enthalten.Gemäß Pkt. 3.2.17.1 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen könne die Auftraggeberin Sicherstellungen auch zur Kompensation anderer, an den Auftragnehmer gerichteter Forderungen heranziehen. Die willkürliche Verwendung der Sicherstellung für andere Forderungen widerspreche dem Paragraph 85, Absatz eins, u. 2 Ziffer 32, BVergG 2006. Dort würden einerseits die Art der zulässigen Sicherstellungen und andererseits deren Zweck abschließend gesetzlich normiert. Der von der Auftraggeberin genannte Sicherungszweck sei darin nicht enthalten.
Gemäß Pkt. 3.2.17.3 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen komme als Sicherstellungsmittel grundsätzlich nur eine Bargeldsicherstellung in Frage. Andere Sicherstellungsmittel müssten von der Auftraggeberin akzeptiert werden. Dies widerspreche wiederum § 85 Abs 2 BVergG 2006, wonach in den Ausschreibungsunterlagen eine Bankgarantie als Sicherstellungsmittel festzulegen sei, die nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten durch eine entsprechende Rücklassversicherung oder durch Bargeld oder durch Bareinlagen in entsprechender Höhe ersetzt werden könne.Gemäß Pkt. 3.2.17.3 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen komme als Sicherstellungsmittel grundsätzlich nur eine Bargeldsicherstellung in Frage. Andere Sicherstellungsmittel müssten von der Auftraggeberin akzeptiert werden. Dies widerspreche wiederum Paragraph 85, Absatz 2, BVergG 2006, wonach in den Ausschreibungsunterlagen eine Bankgarantie als Sicherstellungsmittel festzulegen sei, die nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten durch eine entsprechende Rücklassversicherung oder durch Bargeld oder durch Bareinlagen in entsprechender Höhe ersetzt werden könne.
Gemäß Pkt. 3.2.17.3 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen sei die Auftraggeberin nicht verpflichtet, Inanspruchnahmen aus den Sicherstellungen zu begründen. Der Auftragnehmer müsse sich darüber hinaus verpflichten, keine einstweilige Verfügung gegen die Inanspruchnahme zu erwirken. Der damit verbundene Rechtsschutzverzicht sei vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des OGH rechtswidrig.
Pkt. 3.2.18.1 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlage enthalte eine Vergütungsregelung im Rücktrittsfall, wonach, wenn Umstände, die zum Rücktritt des Auftragnehmers geführt hätten, die auf Seiten des Auftraggebers lägen, dieser verpflichtet sei, dem Auftragnehmer die nachzuweisenden Kosten für noch nicht erbrachte Leistungen unter Berücksichtigung des durch die Nichtvollendung der Leistung erzielten oder erzielbaren Vorteils zu vergüten. Im Ergebnis führe diese Bestimmung dazu, dass die Auftraggeberin jederzeit willkürlich vom Vertrag zurücktreten könne. Sie müsse dem Auftragnehmer dann ohnehin bloß die bis dahin entstandenen Kosten ersetzen, die überdies vom Auftragnehmer nachzuweisen seien. Diese Regelung führe insbesondere deshalb zu einem unkalkulierbaren Risiko, weil bei der Preiskalkulation typischer Weise von einem Gesamtleistungsvolumen auszugehen sei. Dieses Gesamtleistungsvolumen könne von der Auftraggeberin aber willkürlich reduziert werden.
Pkt. 3.2.22 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen sähe eine besondere Versicherungspflicht von Arbeitsgemeinschaften vor. Diese Regelung sei einerseits im Hinblick auf die solidarische Haftung von Arbeitsgemeinschaften unsachlich, andererseits führe sie zu einer unzulässigen Benachteiligung von Bietergemeinschaften, weil diese ihre Preise unter Berücksichtigung entsprechend höherer Versicherungskosten kalkulieren müssten.
Pkt. 3.3.10.2 des Teiles A-3 der Ausschreibungsunterlagen regle die Vertragsstrafe, wobei das Risiko dieser Vertragsstrafe nicht kalkulierbar sei, weil eine Vertragsstrafe selbst dann fällig werden könne, wenn ein Teammitglied wegen Selbstkündigung, Krankheit oder Tod ausgetauscht werden müsse und der beigestellte gleichwertige Ersatz von der Auftraggeberin nicht bewilligt werde.
Die Ausschreibungsunterlagen würden daher auch insbesondere gegen § 79 Abs 3 BVergG 2006 verstoßen, wonach nämlich die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten seien, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden könnten.Die Ausschreibungsunterlagen würden daher auch insbesondere gegen Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 verstoßen, wonach nämlich die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten seien, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden könnten.
In ihren Schriftsätzen vom 27.9.2007 und vom 1.10.2007 nahm die Auftraggeberin zum Antrag wie folgt Stellung:
Wie der Firmenbezeichnung des Antragstellers zu entnehmen sei, handle es sich beim Antragsteller um einen zugelassenen Architekten oder um ein Architekturbüro. Die bekämpfte Ausschreibung beinhalte aber Leistungen wie Energieversorgung, Beleuchtung, Belüftung, Verkehrslenkung, Verkehrsdatenerfassung, Videoüberwachung, Notrufeinstellungen von Notrufeinrichtungen und Beschallungsanlagen sowie Fernsprechanlagen und Gefahrenmeldeanlagen, Informationsübertragung, Funkanlage und Videozentraltechnik, etc. in einem Tunnel. Der Leistungsumfang beinhalte daher grundsätzlich die komplette Planung von betriebsbereiten, maschinellen und elektrotechnischen Anlagen in allen dafür notwendigen Gewerken. Die Kompetenz und die gewerberechtliche Befugnis des Antragstellers, eines Architekten, würden daher vorab bestritten. Der Antragsteller verfüge weder über die notwendigen elektrotechnischen und maschinellen Detailkenntnisse noch über die gewerberechtliche Befugnis, derart komplexe und sicherheitsrelevante elektrotechnische und maschinentechnische Leistungen im Tiefbaubereich zu erfüllen.
Weiters wird von der Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass die vom Antragsteller aufgelisteten angeblichen Vergabeverstöße offensichtlich nicht vorlägen. Die Leistungsbeschreibung sei vollständig, die Pauschalpreispositionen nach Art, Güte und Umfang sowie betreffend die Umstände unter denen sie zu erbringen seien, hinreichend bekannt und würden keine unkalkulierbaren Risiken auf den Auftragnehmer überbunden.
Zum Antragsvorbringen im Einzelnen führte die Auftraggeberin aus, dass die Regelung, dass Angebote, die mehr als 35% vom Mittelwert der abgegeben Angebote, ausgenommen dem teuersten und dem billigsten Angebot und unter Berücksichtigung der Kostenschätzung, abwichen, zum Ausscheiden führen, insofern gerechtfertigt sei, als ein Abweichen nach unten hin um mehr als 35% vom Mittelwert der Angebote bei sorgfältiger Kalkulation für ein nur nahezu kostendeckendes Angebot faktisch ausgeschlossen sei. Abweichend von den von der Antragstellerin zitierten Regelungen, die vom EuGH aufgehoben worden seien, gehe es bei der gegenständlichen Regelung lediglich darum, Bewertungen von Angeboten, die bei Weitem nicht kostendeckend seien und so gemäß Bundesvergabegesetz jedenfalls ausgeschieden werden müssten, zu verhindern. Es werde in der gegenständlichen Ausschreibung somit nur verhindert, dass unter den Bietern ein Preisdumping stattfinde.
Zur rechtswidrigen Doppelverwertung von Referenzen als Eignungs- und Zuschlagskriterien brachte die Auftraggeberin vor, dass der Ausschreibung eindeutig zu entnehmen sei, dass Eignungskriterien und Zuschlagskriterien nicht vermengt würden. Die Gliederung bzw. Reihenfolge der Regelungen betreffend die beiden unterschiedlichen Kriterien seien zwar "unglücklich", bei näherer Durchsicht des Teiles A-1 der Ausschreibung sei jedoch eindeutig erkennbar, dass die Eignungskriterien unter Pkt. 1,305.2.3 "Bewertung der Eignungskriterien" geregelt seien und dafür eigene Formblätter (Teil A-4 "Erklärung des Bieters" Anhang 4) der Ausschreibung beilägen. Als Eignungskriterien seien ausdrücklich Referenzen betreffend Konzipierung von BUS-Anlagen sowie Konzipierung von Tunnellüftungsanlagen angegeben. Zuschlagskriterien hingegen seien wiederum eindeutig einerseits unter Pkt. 1,305.2 "Allgemeines zur Bewertung" (Eignungs- und Zuschlagskriterium) in der Tabelle über die Gewichtung der einzelnen Fachbereiche und in den Angaben über das Verhältnis der Gewichtung Gesamtpreis 30% und Qualität 70% angegeben und andererseits unter Pkt. 1,305.2.4 "Bewertung der Zuschlagskriterien" (Teil A-4 "Erklärung des Bieters" Anhang 5) zu finden. Unter Pkt. 1,305.2.4 werde auf die einzelnen Personen (Projektleiter, stellvertretender Projektleiter, Projektteammitglied) im Zusammenhang mit dem angeführten Referenzprojekt und den jeweiligen Fachgebieten eingegangen und die Bewertung der personenbezogenen Referenzen erläutert. Anders als zu den zuvor angeführten Eignungskriterien liege zu den Zuschlagskriterien ein Formblatt des Anhangs 5 der Ausschreibung bei. Die Eignungskriterien und Zuschlagskriterien seien entgegen der Ansicht des Antragstellers weder vermengt noch sei eine Doppelverwertung von Referenzen als Eignungs- und Zuschlagskriterien vorgesehen.
Zur Regelung über "Art der Ausbildung und Berufserfahrung" (Teil A-1 Pkt. 1,305.2.4 Seite 24) werde nicht bestritten, dass Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung von Führungskräften von Unternehmen ebenfalls als Eignungskriterium herangezogen werden könnten. Nichts desto weniger könne aber in der Art und Weise, wie in der gegenständlichen Ausschreibung erfolgt, die Qualifikation der angebotenen Mitarbeiter jedenfalls aber auch als Zuschlagskriterium für die Bestbieterermittlung herangezogen werden. Bewertet werde die fachspezifische Ausbildung des im "verbindlichen Personaleinsatzplan" (Teil A-4 Anhang 2) angegebenen Projektleiters und gegebenenfalls des Projektleiterstellvertreters in Abhängigkeit von der fachspezifischen Berufserfahrung. Die von der Auftraggeberin verwendeten österreichischen Titel bezeichneten jeweils Ausbildungsarten und -grade. Die genannte Bestimmung diene zur Qualitätssteigerung der Projektdurchführung. Zur Beurteilung der Gleichwertigkeit von mit dem österreichischen Bildungssystem vergleichbaren Ausbildungen gäbe es klare Kriterien, wie Ausbildungsdauer und Umfang des vermittelten Lehrstoffes. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei es daher nicht unbestimmt, was in diesem Zusammenhang unter der vergleichbaren und gleichwertigen Ausbildung zu verstehen sei und es liege daher auch keine Diskriminierung von ausländischen Bietern vor.
Zum Gebot zur Heranziehung geeigneter Leitlinien (Teil A-3 Pkt. 3.1) führte die Auftraggeberin aus, bei der im Gründruck befindlichen ÖNORM B 2118 handle es sich zweifelsfrei um eine geeignete Leitlinie gemäß § 97 u. § 98 BVergG. Der Gesetzgeber habe nicht näher umschrieben, was unter "Leitlinien" zu verstehen sei und welche Eigenschaften Leitlinien aufweisen müssten. Die ÖNORM B 2118 beinhalte Vertragsbestimmungen für Bauleistungen an Großprojekten mit Partnerschaftsmodell, insbesondere im Verkehrswegebau. Gemäß Pkt. 1 der zitierten ÖNORM (Anwendungsbereich) sollten die Bestimmungen dieser ÖNORM zusammen mit den im Vertrag auszuführenden Normen die gleichbleibenden Vertragsbestimmungen von Bauverträgen bilden.Zum Gebot zur Heranziehung geeigneter Leitlinien (Teil A-3 Pkt. 3.1) führte die Auftraggeberin aus, bei der im Gründruck befindlichen ÖNORM B 2118 handle es sich zweifelsfrei um eine geeignete Leitlinie gemäß Paragraph 97, u. Paragraph 98, BVergG. Der Gesetzgeber habe nicht näher umschrieben, was unter "Leitlinien" zu verstehen sei und welche Eigenschaften Leitlinien aufweisen müssten. Die ÖNORM B 2118 beinhalte Vertragsbestimmungen für Bauleistungen an Großprojekten mit Partnerschaftsmodell, insbesondere im Verkehrswegebau. Gemäß Pkt. 1 der zitierten ÖNORM (Anwendungsbereich) sollten die Bestimmungen dieser ÖNORM zusammen mit den im Vertrag auszuführenden Normen die gleichbleibenden Vertragsbestimmungen von Bauverträgen bilden.
Zum Gebot zur vollständigen Leistungsbeschreibung (Teil A-2) brachte die Auftraggeberin vor, dass Grundlage der gegenständlichen Ausschreibung sämtliche einschlägigen Richtlinien und Normen seien. Die in der Ausschreibung geforderten Ausrüstungen seien in den in der Ausschreibung zugrunde gelegten Richtlinien und Normen, insbesondere der RVS über Tunnelausstattung umfangreich beschrieben. Ein Fachplaner benötige keine Schätzung über die Herstellkosten. Die Ausschreibung beinhalte umfangreiche Angaben über den Leistungsumfang. Eine Besichtigung der bestehenden Tunnelröhre sei jederzeit möglich und von der Auftraggeberin sogar gewünscht. Die Leistungen würden für die Bieter sehr genau im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung für jedes Gewerk und für jede Bauphase jeweils in einer eigenen Position beschrieben. Darüber hinaus würden etwaige Zusatzleistungen zu den in der Ausschreibung vorgesehenen Positionen bzw. ein unvorhergesehener, in der Ausschreibung nicht beinhalteter, Aufwand zusätzlich abgegolten. Zusätzliche Leistungen könnten nach der so genannten Bedarfsposition abgerechnet werden. Geringfügige Nebenleistungen seien entsprechend den Bestimmungen der ÖNORM B 2118 jedenfalls auszuführen. Jeder Fachplaner wisse, welche Ausstattung eine Tunnelröhre in der gegebenen Länge vorweisen müsse, um den gültigen Normen und Richtlinien zu entsprechen. Beifügungen wie z.B. "unter anderem", "usw.", "etc." verwende die Auftraggeberin als Vorsichtsmaßnahme, da in diesem Stadium der Ausschreibung nicht alle Eventualitäten und kleinsten Details berücksichtigt werden könnten. Zur Verrechnung etwaiger zusätzlich anfallender Leistungen seien Kalkulationspositionen vorgesehen. Darüber hinaus beinhalte die Ausschreibung eine sehr genaue und detaillierte Aufstellung aller Gewerke und Angaben über die damit verbundenen Planungstätigkeiten. Jedem Bieter werde die Möglichkeit eingeräumt, den bestehenden Entwurf (dieser beinhalte Bestanderhebung, Vorentwurf, Vorprojekt) einzusehen. Zusätzlich würden die Bieter aufgefordert, eine Vorortbesichtigung durchzuführen. Von einem kompetenten Fachplaner könne erwartet werden, abzuschätzen, welche Abstimmungsgespräche für das ausgeschriebene Vorhaben von Nöten sein werden. Zudem würden die Intervalle der Besprechungen vorgegeben. Dies sollte es den Planern erleichtern, den Aufwand für die erforderlichen Besprechungen kalkulieren zu können. Im Zusammenhang mit dem Berichtswesen sei eine detaillierte Aufstellung betreffend Besprechungen und Stellungnahmen in der Ausschreibung enthalten. Das Berichtswesen sei sehr ausführlich dargestellt und ermögliche somit, den dafür notwendigen Aufwand zu kalkulieren. Ein zusätzlich entstehender Mehraufwand werde gemäß den Bestimmungen in der Ausschreibung abgegolten. Zur Ausschreibung zu Pauschalpreisen (Teil B) führte die Auftraggeberin aus, dass Art, Güte und Umfang der ausgeschriebenen Leistungen ausführlich beschrieben seien. Angaben, die nicht wörtlich aus der Ausschreibung herauszulesen seien, ergäben sich aus den der Ausschreibung zugrunde liegenden Normen und Richtlinien, wie z. B. Straßentunnel- Sicherheitsgesetz- STSG, § 14- Bundesstraßengesetz (Planungsgebietsverordnung), RVS usw. Zur Frage der Überbindung von unkalkulierbaren Risken (Teil A-2 und A-3) wiederholte die Auftraggeberin, dass die Gesamtleistung in den einzelnen Positionen in der Ausschreibung insbesondere in Verbindung mit den der Ausschreibung zugrunde liegenden Normen und Richtlinien, genau beschrieben sei, sodass es jedem Fachplaner möglich sei, ein Angebot zu kalkulieren. Für etwaige zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht vorhersehbare Leistungen gebe es die Möglichkeit, zusätzliche Kosten anzumelden. Im Falle, dass die Anmeldungen rechtskonform erfolgten und die Leistungen vom Auftraggeber beauftragt würden, würden diese Kosten von der Auftraggeberin auch bezahlt. Dies ergebe sich aus der Ausschreibung sowie aus der zugrunde liegenden ÖNORM B 2118, die diesbezüglich eindeutige Regelungen vorsehe. Es würden somit dem Antragsteller bzw. einem Auftragnehmer daher keine unkalkulierbaren Risken überbunden.Zum Gebot zur vollständigen Leistungsbeschreibung (Teil A-2) brachte die Auftraggeberin vor, dass Grundlage der gegenständlichen Ausschreibung sämtliche einschlägigen Richtlinien und Normen seien. Die in der Ausschreibung geforderten Ausrüstungen seien in den in der Ausschreibung zugrunde gelegten Richtlinien und Normen, insbesondere der RVS über Tunnelausstattung umfangreich beschrieben. Ein Fachplaner benötige keine Schätzung über die Herstellkosten. Die Ausschreibung beinhalte umfangreiche Angaben über den Leistungsumfang. Eine Besichtigung der bestehenden Tunnelröhre sei jederzeit möglich und von der Auftraggeberin sogar gewünscht. Die Leistungen würden für die Bieter sehr genau im Leistungsverzeichnis der Ausschreibung für jedes Gewerk und für jede Bauphase jeweils in einer eigenen Position beschrieben. Darüber hinaus würden etwaige Zusatzleistungen zu den in der Ausschreibung vorgesehenen Positionen bzw. ein unvorhergesehener, in der Ausschreibung nicht beinhalteter, Aufwand zusätzlich abgegolten. Zusätzliche Leistungen könnten nach der so genannten Bedarfsposition abgerechnet werden. Geringfügige Nebenleistungen seien entsprechend den Bestimmungen der ÖNORM B 2118 jedenfalls auszuführen. Jeder Fachplaner wisse, welche Ausstattung eine Tunnelröhre in der gegebenen Länge vorweisen müsse, um den gültigen Normen und Richtlinien zu entsprechen. Beifügungen wie z.B. "unter anderem", "usw.", "etc." verwende die Auftraggeberin als Vorsichtsmaßnahme, da in diesem Stadium der Ausschreibung nicht alle Eventualitäten und kleinsten Details berücksichtigt werden könnten. Zur Verrechnung etwaiger zusätzlich anfallender Leistungen seien Kalkulationspositionen vorgesehen. Darüber hinaus beinhalte die Ausschreibung eine sehr genaue und detaillierte Aufstellung aller Gewerke und Angaben über die damit verbundenen Planungstätigkeiten. Jedem Bieter werde die Möglichkeit eingeräumt, den bestehenden Entwurf (dieser beinhalte Bestanderhebung, Vorentwurf, Vorprojekt) einzusehen. Zusätzlich würden die Bieter aufgefordert, eine Vorortbesichtigung durchzuführen. Von einem kompetenten Fachplaner könne erwartet werden, abzuschätzen, welche Abstimmungsgespräche für das ausgeschriebene Vorhaben von Nöten sein werden. Zudem würden die Intervalle der Besprechungen vorgegeben. Dies sollte es den Planern erleichtern, den Aufwand für die erforderlichen Besprechungen kalkulieren zu können. Im Zusammenhang mit dem Berichtswesen sei eine detaillierte Aufstellung betreffend Besprechungen und Stellungnahmen in der Ausschreibung enthalten. Das Berichtswesen sei sehr ausführlich dargestellt und ermögliche somit, den dafür notwendigen Aufwand zu kalkulieren. Ein zusätzlich entstehender Mehraufwand werde gemäß den Bestimmungen in der Ausschreibung abgegolten. Zur Ausschreibung zu Pauschalpreisen (Teil B) führte die Auftraggeberin aus, dass Art, Güte und Umfang der ausgeschriebenen Leistungen ausführlich beschrieben seien. Angaben, die nicht wörtlich aus der Ausschreibung herauszulesen seien, ergäben sich aus den der Ausschreibung zugrunde liegenden Normen und Richtlinien, wie z. B. Straßentunnel- Sicherheitsgesetz- STSG, Paragraph 14 -, Bundesstraßengesetz (Planungsgebietsverordnung), RVS usw. Zur Frage der Überbindung von unkalkulierbaren Risken (Teil A-2 und A-3) wiederholte die Auftraggeberin, dass die Gesamtleistung in den einzelnen Positionen in der Ausschreibung insbesondere in Verbindung mit den der Ausschreibung zugrunde liegenden Normen und Richtlinien, genau beschrieben sei, sodass es jedem Fachplaner möglich sei, ein Angebot zu kalkulieren. Für etwaige zum derzeitigen Zeitpunkt noch nicht vorhersehbare Leistungen gebe es die Möglichkeit, zusätzliche Kosten anzumelden. Im Falle, dass die Anmeldungen rechtskonform erfolgten und die Leistungen vom Auftraggeber beauftragt würden, würden diese Kosten von der Auftraggeberin auch bezahlt. Dies ergebe sich aus der Ausschreibung sowie aus der zugrunde liegenden ÖNORM B 2118, die diesbezüglich eindeutige Regelungen vorsehe. Es würden somit dem Antragsteller bzw. einem Auftragnehmer daher keine unkalkulierbaren Risken überbunden.
Mit Schriftsatz vom 16.10.2007 gab die Auftraggeberin bekannt, dass sie Teil A-1 Pkt. 1,305.4, "vertiefte Angebotsprüfung-Prüfung der Angemessenheit der Preise, ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis" wie folgt geändert habe:
"Bei mehr als 35% Abweichung vom Mittelwert der angegebenen und der Bestimmung des § 108 BVergG 2006 entsprechenden Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird), wird das gegenständliche Angebot ausgeschieden, wenn der Bieter die Plausibilität des Preises nicht aufklären kann.""Bei mehr als 35% Abweichung vom Mittelwert der angegebenen und der Bestimmung des Paragraph 108, BVergG 2006 entsprechenden Preisangebote (wobei das billigste und teuerste Preisangebot nicht gewertet, jedoch die Kostenschätzung des Auftraggebers zusätzlich einbezogen wird), wird das gegenständliche Angebot ausgeschieden, wenn der Bieter die Plausibilität des Preises nicht aufklären kann."
Die Änderung des Wortlautes solle ausschließen, dass diese Bestimmung in irgendeiner Weise eine Abweichung zum § 129 BVergG 2006 beinhalte. Ein Ausscheiden des Angebotes erfolge nunmehr nur dann, wenn der Bieter die Plausibilität des Preises nicht aufklären könne.Die Änderung des Wortlautes solle ausschließen, dass diese Bestimmung in irgendeiner Weise eine Abweichung zum Paragraph 129, BVergG 2006 beinhalte. Ein Ausscheiden des Angebotes erfolge nunmehr nur dann, wenn der Bieter die Plausibilität des Preises nicht aufklären könne.
Weiters legte die Auftraggeberin mit diesem Schriftsatz eine E-Mail des Fachverbandes Technische Büros- Ingenieurbüros vom 11.10.2007 vor, in welcher die Kalkulierbarkeit des Angebotes sowie das Risiko für einen Auftragnehmer aufgrund der streitgegenständlichen Ausschreibung als "zumutbar" bewertet wird.
Mit Schriftsatz vom 23.10.2007 trat der Antragsteller dem Vorbringen der Auftraggeberin in ihren Schriftsätzen vom 27.9. und 1.10.2007 entgegen und führte zu der von ihm bekämpften Mittelwertmethode ua. sinngemäß aus, die Auftraggeberin habe offensichtlich die Rechtswidrigkeit des Unterpreiskriteriums erkannt und daher auch mit der zweiten Nachsendung vom 12.10.2007 die Ausschreibung berichtigt. Der Antragsteller sei somit insoweit klaglos gestellt, als die Unterschreitung der 35%-Grenze nunmehr nicht automatisch zum Ausscheiden des Angebotes führe und dem Antragsteller nun auch als teilweise klaglos gestellt der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zustehe. Die vorliegende Regelung bleibe jedoch auch in der ergänzten Fassung rechtswidrig. Die Auftraggeberin lege nämlich nicht offen, wie ein Bieter die Plausibilität des Preises aufzuklären habe, um einem Ausscheiden seines Angebotes zu entgehen. Zur Frage der Doppelverwertung von Referenzen als Eignungs- und Zuschlagskriterien führte der Antragsteller aus, die formale Trennung durch eigene Formblätter für Eignungs- und Zuschlagskriterien sei für die Frage der unzulässigen Doppelverwertung irrelevant. Entscheidend sei, dass dieselben Referenzanforderungen sowohl zur Beurteilung der Eignung als auch zur Bewertung der Angebote herangezogen würden. Die Ausschreibungsbestimmungen führten dazu, dass dasselbe Referenzprojekt sowohl zum Nachweis der Mindestanforderung (Eignungskriterium) als auch zur Bewertung (im Rahmen der Zuschlagskriterien) herangezogen werden könne. Damit liege ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vor.
Darüber hinaus seien die von der Auftraggeberin festgelegten Referenzanforderungen auch diskriminierend, unsachlich und widersprüchlich. So seien im Teil A-1 Pkt. 1,305.2.3 der Ausschreibung verschiedene Referenzkategorien festgelegt. In nahezu allen Kategorien werde ein höherer Kriterienfaktor vergeben, wenn das jeweilige Referenzprojekt Anlagen in Tunneln betreffe. Alle sonstigen Anlagen (etwa für öffentliche Bauten) würden schlechter bewertet. Dies führe dazu, dass technisch wesentlich anspruchsvollere Anlagen, etwa für Kraftwerke, automatisch schlechter bewertet würden. Die unsachliche höhere Bewertung nur für Tunnel werde zusätzlich noch verstärkt, da längere Tunnel grundsätzlich besser bewertet würden als kürzere. So werde etwa bei der Kategorie "Fachplaner Verkehrs- und Leittechnik" differenziert zwischen Tunneln mit mindestens 4000m und Tunneln mit mindestens 2000m Länge. Für den Schwierigkeitsgrad einer verkehrs- und leittechnischen Tunnelanlage spiele es jedoch keine Rolle, ob ein Tunnel 4000m oder 2000m lang sei. Ein 4000m langer einspuriger und gerader Tunnel ohne Rampen und ohne leittechnische Verbindung zu anderen Tunneln sei wesentlich einfacher zu planen, als ein 2000m langer mehrspuriger Tunnel mit mehreren Röhren, Kurven, Rampen im Tunnel bzw. Portalbereich und leittechnischer Verbindung zu räumlich getrennten Tunneln. Daher wäre dieser Tunnel mit 2000m Länge mit einem höheren Faktor zu bewerten, als ein Tunnel mit 4000m Länge. Gemäß Teil A-1 Pkt. 1,305.2.2 der Ausschreibung würden nur jene Referenzen gewertet, in welchen die angeführten Personen die operative Planungstätigkeit durchgeführt hätten. Demgegenüber sei in Teil A-1 Pkt. 1,305.2.4 vorgesehen, dass ein Referenzprojekt nur dann höher bewertet würde, wenn die angeführte Person beim Referenzprojekt als Projektleiter tätig gewesen sei. Die Funktion als stellvertretender Projektleiter führe wiederum zu einer höheren Bewertung als die Funktion als sonstiges Projektteammitglied. Die höchste Bewertung könne daher nur dann erzielt werden, wenn die beim Referenzprojekt angeführte Person Projektleiter war, obwohl nach der weiter oben genannten Regelung nur operativ mit der Planungstätigkeit befasste Personen genannt werden dürften.
Unsachlich und widersprüchlich seien auch die Vorgaben zur Anzahl der zu bewertenden Referenzen. Je Referenzkategorie müssten gemäß den Selbstdeklarationsformularen im Teil A-4 der Ausschreibung mindestens vier Referenzprojekte angegeben werden, um die höchste Punktezahl zu erreichen. So seien bei der Kategorie "Fachplaner Verkehrs- und Leittechnik" maximal 40 Punkte für die erste Referenz und maximal 20 Punkte für die zweite, dritte und vierte Referenz zu vergeben. Um 100 Punkte zu erhalten, müsse der Bieter daher vier verkehrs- und leittechnische Planungen für Tunnel mit jeweils mindestens 4000m Länge nachweisen. Wenn ein Bieter bei einem Tunnel zwar die vierfache Menge (16000m) oder mehr nachweisen könne, so werde diese Referenz trotzdem nur als ein Referenzprojekt gewertet. Der Bieter erhalte dafür nur maximal 40 Punkte.
Die Behauptungen der Auftraggeberin im Zuschlagskriterium "Art der Ausbildung und Berufserfahrung", dass nämlich die vorgegebenen österreichischen Titel nicht diskriminierend seien, weil auch gleichwertige Qualifikationen berücksichtigt würden und es zur Beurteilung der Gleichwertigkeit klare Kriterien, wie Ausbildungsdauer und Umfang des vermittelten Lehrstoffes gäbe, seien falsch. In der Ausschreibung fänden sich keine Hinweise auf diese Kriterien. Die erstmals in der Stellungnahme der Auftraggeberin genannten Kriterien seien darüber hinaus bloß exemplarisch und zu unbestimmt. Allein der Begriff "Ausbildungsdauer" lasse bereits unterschiedliche Schlussfolgerungen zu. Es könnte damit etwa die Mindeststudienzeit, die Durchschnittsstudienzeit oder auch die tatsächliche Studienzeit des zu bewertenden Planers gemeint sein.
Zur Frage des Gebotes zur vollständigen Leistungsbeschreibung und zur Unzulässigkeit der Ausschreibung zu Pauschalpreisen führte der Antragsteller aus, dass das Wissen eines Fachplaners, welche Ausstattung eine Tunnelröhre in der vorgegebenen Länge vorweisen müsse, um den gültigen Normen zu entsprechen, für eine Kalkulation nicht ausreiche. Ohne ausreichend detailliertes Leistungsverzeichnis und eine genaue Beschreibung der Umstände der Leistungserbringung sei eine Angebotslegung zu Pauschalpreisen nicht möglich bzw. mit der Übernahme von unkalkulierbaren Risken verbunden. Die Auftraggeberin bestätige darüber hinaus selbst die Unvollständigkeit ihrer Leistungsbeschreibung damit, dass in diesem Stadium der Ausschreibung nicht alle Eventualitäten und kleinsten Details berücksichtigt werden könnten. Die Auftraggeberin habe in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass für solche Eventualitäten und kleinsten Details Kalkulationspositionen vorgesehen seien. Damit meine sie die im Leistungsverzeichnis angeführten Bedarfspositionen. Es sei jedoch keine einzige Bedarfsposition für "Eventualitäten und kleinste Details" vorgesehen, andererseits seien Bedarfspositionen mit Ausnahme jener unter Pkt. 5.4.1 Unterstützung des Auftraggebers nach Auftragsvergabe, als Pauschalpreispositionen festgelegt und auszupreisen. Nachvollziehbar sei auch die Behauptung der Auftraggeberin, wonach es für etwaige zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht vorsehbare Leistungen die Möglichkeit gäbe zusätzliche Kosten anzumelden. Dem stehe nämlich die Einleitungsbestimmung im Leistungsverzeichnis (Teil B der Ausschreibungsunterlagen) entgegen, die festlege, dass sämtliche Leistungen, die zur Erreichung des Projektziels erforderlich seien, vom Bieter zu erfassen und zu kalkulieren seien. Der Bieter sei verpflichtet für den Fall wesentlicher Abweichungen zwischen Projektziel und Aufgabenbeschreibung, diese Mängel im Zug des offenen Verfahrens beim Auftraggeber schriftlich zu rügen. Unterlasse er diese Rüge, so sei davon auszugehen, dass der Bieter die Erreichung des Leistungszieles umfassend kalkuliert habe, in diesem Fall seien Nachforderungen ausgeschlossen.
In der Verhandlung vom 25.10.2007 brachten die Parteien vor wie in ihren Schriftsätzen. Eine Befragung bezüglich der Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung und einer Kalkulierbarkeit von Pauschalpreisen auf der Grundlage dieser Leistungsbeschreibung ergab die Notwendigkeit, diese Frage durch einen Sachverständigen klären zu lassen.
Mit Bescheid vom 31.10.2007, GZ N/0089-BVA/11/2007-19 wurde M*** zum Sachverständigen bestellt und an ihn das Ersuchen um gutächtliche Stellungnahme zu der Frage gerichtet, ob Art, Güte und Umfang der ausgeschriebenen Leistungen sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen sind, hinreichend genau bekannt sind und auch mit einer Änderung während der Ausführung nicht mehr zu rechnen ist, sodass für den Bieter eine Kalkulation zu Pauschalpreisen möglich ist.
Der Sachverständige erstattete am 4.12.2007 Befund und Gutachten wie folgt:
"Verwendete Unterlagen
(1) vom Senat 11 übermittelte Unterlagen aus
Akt N/0089-BVA/11/2007/-?, -4, -6, -10, -??, -21:
- ?: Antrag auf Nichtigerklärung / Erlassung einer
einstweiligen Verfügung von A*** vom 2007-09-24
- 4: Allgemeine Auskünfte / Stellungnahme zum
Nachprüfungsantrag von Antragsgegner (AG)
- ASFINAG vom 2007-09-27
- 6: Stellungnahme von Antragsgegner (AG) ASFINAG vom
2007-10-01
- 10: Mitteilung und Dokumentenvorlage von Antragsgegner
(AG) ASFINAG vom 2007-10-16
- ??: Stellungnahme von Antragsteller (Ast) A*** vom
2007-10-23
- 21: Frage zum SV-Gutachten
(2) vom Auftraggeber elektronisch übermittelte Unterlagen
Leerexemplar der Ausschreibungsunterlagen A1-A4 + B
A.1 Ausschreibungsgrundlagen ( 30 S.)
A.2 Projekt- und Aufgabenbeschreibung ( 26 S.)
A.3 Rechtliche Vertragsbestimmungen (
24 S.)
A.4 Erklärung des Bieters ( 28 S.)
B Leistungsverzeichnis ( 23 S.)
(3) Besichtigung [gemäß A-2, 2.1.4] Ganzsteintunnel Mürzzuschlag am 2007-11-29
(4) BGBl. I Nr. 17/2006, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006(4) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006
(5) BGBl. I Nr. 54/2006, Straßentunnel-Sicherheitsgesetz - STSG(5) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 54 aus 2006,, Straßentunnel-Sicherheitsgesetz - STSG
(6) ABl. L 340 VERORDNUNG (EG) Nr. 2195/2002 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 5. November 2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)(6) ABl. L 340 VERORDNUNG (EG) Nr. 2195 aus 2002, DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 5. November 2002 über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)
(7) EU-Richtlinie 2004/54/EG vom 29. April 2004 über die Mindestanforderungen an die Sicherheit von Tunneln im transeuropäischen Straßennetz, ABl. Nr. L 201 vom 7.6.2004, S. 56(7) EU-Richtlinie 2004/54/EG vom 29. April 2004 über die Mindestanforderungen an die Sicherheit von Tunneln im transeuropäischen Straßennetz, Amtsblatt Nummer L 201 vom 7.6.2004, Seite 56
(8) Dienstanweisung zur Erarbeitung und Vorlage von Bundesstraßenprojekten ("Projektierungsdienstanweisung") des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (GZ. 300040/11- ST- ALG/02)
(9) Verzeichnis der Dienstanweisungen gemäß Artikel IV (2) des zwischen Bund und ASFiNAG geschlossenen Fruchtgenußvertrags Jänner 2007(9) Verzeichnis der Dienstanweisungen gemäß Artikel römisch vier (2) des zwischen Bund und ASFiNAG geschlossenen Fruchtgenußvertrags Jänner 2007
(10) ==>
http://www.bmvit.at/verkehr/strasse/autobahn/straplanung/di enstanweisungen/index.html
(11) Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS) ==> www.fsv.at
ANMERKUNG:
Die meisten (ca. 80 %) RVS werden mit Erlass des BMVIT für Bundesstraßen verbindlich erklärt. Sie sind daher von der ASFINAG - siehe (9) und ihren Planern einzuhalten.
(12)
(13) ÖNORM B 2061 Preisermittlung für Bauleistungen - Verfahrensnorm, Ausgabe 1999-09
(14) ÖNORM B 2063 Ausschreibung, Angebot und Zuschlag unter Berücksichtigung automationsunterstützter Verfahren - Verfahrensnorm, Ausgabe 1996-09
(15) ÖNORM B 2118 Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen an Großprojekten mit Partnerschaftsmodell, insbesondere im Verkehrswegebau - Werkvertragsnorm, ENTWURF 2006-03
ANMERKUNG:
Die ÖNORM B 2118 enthält wie die ÖNORM B 2110 - mit deren überarbeiteter Ausgabe sie gemeinsam herausgegeben werden wird - allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen. Für Dienstleistungen der Planung von Bauleistungen sind diese ÖNORMEN nicht vorgesehen.
Die Vertragsformulierungen der ÖNORM B 2118 entsprechen großteils der ÖNORM B 2110. Deren Abschnitt 5 "Verfahrensbestimmungen" wurde in die Abschnitte 5 "Vertragsinhalt", 6 "Leistung, Baudurchführung", 7 "Vertragsanpassung", 8 "Rechnungslegung, Zahlung, Sicherstellungen", 9 "Übernahme, Schlussfeststellung" und 10 "Haftungsbestimmungen" aufgegliedert.
Neben neuen Begriffen und dem Partnerschaftsmodell wurde der Abschnitt 7 "Vertragsanpassung" für das Vorgehen bei Leistungsabweichungen komplett neu gestaltet. Zusätzlich wurden "unscharfe" Klauseln durch klarere Regelungen ersetzt.
(16) Ellmer H. / Ehardt R.: Normbauvertrag kompakt - Werkvertragsnormen praktisch aufbereitet: Das Normenpaket für die bauwirtschaftliche Ausbildung und Praxis -
Norminhalte in tabellarischen Checklisten mit Verlinkung zu den Volltexten, ON, Wien, 4. Aufl. 2007
- dazu: Ellmer H. / Ehardt R.: Fragen Bauwirtschaft, Wien, Manuskript 2007 11, monatlich ab 2008 01
(17) Honorarleitlinie für Industrielle Technik technische Gebäudeausrüstung (HO-IT), Besonderer Teil, Stand 2004-12
Abkürzungsverzeichnis
AE Ausschreibungserstellung /
Ausschreibungsdurchführung
AG Auftraggeber
AN Auftragnehmer
AP Angebotsprüfung /
Vergabevorschlag /
Bestellunterlagen
AuP Ausführungsplanung
BGBl BundesgesetzblattBundesgesetzblatt Bundesgesetzblatt
BMG ASFINAG Baumanagement GmbH
BnA Beratung bei der Durchführung nach
Auftragsvergabe (nicht ÖBA
- Leistung !)
BuS Betriebs- und
sicherheitstechnische
Einrichtungen
BE Bestandserhebung
FAT Factory Acceptance Tests
Funk Tunnelfunk
GZ Gesamtzuschlag
h Stunde
IN Inbetriebnahme
IS Inbetriebsetzung
L Leiter
LG Leistungsgruppe
L Stv. stellvertretender Leiter
LT Leittechnik
Mo Monat
MSV maßgebende stündliche
Verkehrsstärke
ÖBA Örtliche Bauaufsicht
PA Pauschale
PB Probebetrieb
PL Projektleiter
S Spezialist
SAT Site Acceptance Tests
SSV Sicherheitsstromversorgung
ST Stück
TuT Türen und Tore
USV unterbrechungsfreie
Spannungsversorgung
[==> SSV]
VBA
Verkehrsbeeinflussungsanlagen
VE Verrechnungseinheit
VLSA
Verkehrslichtsignalanlagen
VP Vorprojekt
VTG ASFINAG Verkehrstelematik GmbH
WA Werksabnahme
WVZ Wechselverkehrszeichen
ZT Ziviltechniker
* mal (Multiplikation)
Sachverhalt
Auftrag (Schreiben Bundesvergabeamt vom 2007-06-26, GZ: N/0089- BVA/11/2007-21)
Befund und Gutachten (GZ: N/0089-BVA/11/2007-21) darüber, ob Art, Güte und Umfang der ausgeschriebenen Leistungen sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen sind, hinreichend genau bekannt sind und auch mit einer Änderung während der Ausführung nicht mehr zu rechnen ist, sodass für den Bieter eine Kalkulation zu Pauschalpreisen möglich ist.
Befund
GZ: N/0089-BVA/11/2007-1ff
Vergabeverfahren:
Offenes Verfahren im Oberschwellenbereich
Leistung:
Dienstleistungsauftrag: A 14 Rheintal Autobahn, Pfändertunnel,
Planung der Betriebs- und sicherheitstechnische
Einrichtungen sowie dazugehörige bauliche Maßnahmen Auftraggeber (AG):
ASFINAG Bau Management GmbH im Auftrag und Namen der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft
(ASFINAG)
Bekanntmachung:
10. August 2007 (= Beginn Angebotsfrist) [Absendung nach
Luxemburg]
13. August 2007 im Amtlichen Lieferanzeiger
CPV-Code
74231122-8 [Dienstleistungen im Straßenbau],
74232000-4 [Planungsleistungen im Bauwesen],
74233400-5 [Dienstleistungen im Bereich Maschinenbau und Elektrotechnik]
Leistungsumfang
Planung der Betriebs und Sicherheitseinrichtungen sowie der dazugehörigen erforderlichen bautechnischen Maßnahmen für die Bestands- und Neubauröhre / Pfändertunnel im Rahmen der Projektierungsphasen
- Plausibilitätsprüfung
Bestandserhebung, Vorentwurf und Entwurf
Die Leistungen umfassen dabei die Planung von Allgemeiner Elektrotechnik, Verkehrs- und Leittechnik, Funk, Türen und Tore, Beleuchtung, Lüftungsanlage und der Mittelspannungsanlage, HKLS und bauliche Adaptierungen für die Betriebs- und sicherheitstechnischen Einrichtungen Ausführungszeitraum:
Beginn: Oktober 2007, Beendigung: 2012/ 2013
Ausschreibungsunterlagen
Diese können kostenlos in digitaler Form unter http://www.asfinag.at/ in der Rubrik Ausschreibungen herunter geladen werden. ==> mit vom AG verlangten Nachweisen gemäß §70 ff BVergG Arbeits(Bieter)gemeinschaften werden auf max. 3 Partner beschränkt.
ausdrücklicher Hinweis auf die Bestimmungen des § 20 BVergG
Einsichtnahme in die Projektunterlagen bei ASFiNAG Bau
Management GmbH, Standort Innsbruck, Rennweg 10a,
6020 Innsbruck, Herrn O*** (Tel.: +43 (0) 50108-XXXXX) gegen
Voranmeldung
Angebotsabgabetermin: 2. Oktober 2007, 10:00 Uhr (= Ende
Angebotsfrist, = Beginn Angebotsöffnung)bei ASFINAG Bau
Management GmbH, 1011 Wien, Rotenturmstraße 5 - 9
Art des Zuschlages
an technisch und wirtschaftlich günstigstes [==> Best-]Angebot
Zuschlagsfrist:
3 Monate ab Ende Angebotsfrist
Geschätzter Auftragswert:
netto EUR 770.000,00
(Angebotspreis Euro 826.000,00)
Nachprüfungsantrag:
24. September 2007
Antragsteller:
A***
Auszüge aus dem Ausschreibungstext
A.1 Ausschreibungsgrundlagen
1.2 Besondere Grundlagen
1,205 Bietergemeinschaften/Subunternehmer
Subunternehmer
Im Sinne von § 83 BVergG 2006 wird festgelegt:Im Sinne von Paragraph 83, BVergG 2006 wird festgelegt:
Bekannt zu geben sind jedenfalls jene wesentlichen Teile des Angebotes, welche 5 % der Gesamtangebotssumme übersteigen bzw. für die Substitution der Eignung des Bieters dienen. Für diese Teile sind die ausführenden Subunternehmer zu nennen und in der entsprechenden Liste im Teil A 4
vollständig anzuführen.
Zum Nachweis der Eignung, sowie zur Deklaration der Subunternehmer sind vom Bieter die, gemäß §§ 70, 83 ff BVergG 2006 verlangten Nachweise beizubringen; diese Nachweise sind vom Bieter auch für die allfälligZum Nachweis der Eignung, sowie zur Deklaration der Subunternehmer sind vom Bieter die, gemäß Paragraphen 70, 83, ff BVergG 2006 verlangten Nachweise beizubringen; diese Nachweise sind vom Bieter auch für die allfällig
beigezogenen Subunternehmer beizubringen.
Die Weitergabe von Leistungen an Subunternehmer ist nur im Rahmen des § 83 BVergG grundsätzlich zulässig.Die Weitergabe von Leistungen an Subunternehmer ist nur im Rahmen des Paragraph 83, BVergG grundsätzlich zulässig.
Weiters hat der Bieter einen Nachweis der Verfügungsmöglichkeit über die Subunternehmer gemäß der Bestimmung des § 108 Abs 2 Z 2 BVergG vorzulegen.Weiters hat der Bieter einen Nachweis der Verfügungsmöglichkeit über die Subunternehmer gemäß der Bestimmung des Paragraph 108, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG vorzulegen.
Ein solcher Nachweis kann insbesondere erfolgen durch die Vorlage eines/einer:
Der Nachweis der Verfügungsmöglichkeit über die Kapazitäten der Subunternehmer muss bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung vorliegen.
Erfolgt der Eignungsnachweis des Bieters (gem. §§ 70 ff BVergG) im zulässigen Rahmen über Subunternehmer (Substituierung der Eignung), so muss dieses Unternehmen während der gesamten Leistungszeit zur Verfügung stehen. Erfolgt der Eignungsnachweis des Bieters (gem. Paragraphen 70, ff BVergG) im zulässigen Rahmen über Subunternehmer (Substituierung der Eignung), so muss dieses Unternehmen während der gesamten Leistungszeit zur Verfügung stehen.
Bei der gegenständlichen Ausschreibung erfordert die Gesamtleistung nachstehende Befugnisse in verschiedene Fachrichtungen, so dass jedes Mitglied der Bietergemeinschaft nur die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen hat
Befugnisse für:
1.3 Projektspezifische Grundlagen
1,302 Ausschreibungsgegenstand
Für die elektromaschinelle Planung, Ausschreibungserstellung, Mitwirken bei Angebotsprüfung und Projektsbegleitung der neu zu errichtenden zweiten Röhre und Sanierung der Bestandsröhre des Pfändertunnels wird die dafür
erforderliche Dienstleistung in Form eines offenen
Verfahrens ausgeschrieben.
1,305.2 Allgemeines zur Bewertung (Eignungs- und Zuschlagkriterien)
Für die Prüfung und Beurteilung der Angebote gelten die Vorgaben des Bundesvergabegesetzes - BVergG. Zur Beurteilung der Angebote werden neben dem Preis auch die Qualität des vom Bieter abgegebenen Angebotes herangezogen. Im Zuge der Angebotsprüfung wird nach den Angaben des Bieters wie folgt bewertet:
Bewertungsschema:
Für die Prüfung und Beurteilung der Angebote findet folgendes
Bewertungsschema Anwendung:
Im 1. Schritt werden zwei unternehmensbezogene
Eignungskriterien abgefragt, die bei sonstiger Ausscheidung vom Bieter erfüllt werden müssen. Im Zuge der weiteren Angebotsprüfung wird in einem 2. Schritt nach den Angaben des Bieters wie folgt bewertet:
Gesamtpreis: 30 %
Qualität: 70 %
Die Bewertung im 2. Schritt erfolgt nach folgender Matrix
[Tabelle 1,305 ]:
Kriterium
Max.
Punktezahl
Gewichtung
in %
Qualität
Referenzen
Fachplaner
Tunnellüftung
100
10
70
100
Fachplaner Verkehrs und Leittechnik
100
10
Fachplaner
Tunnelbeleuchtung
70
7
Fachplaner
Tunnelbetriebs- und Sicherheitstechnik
70
7
Fachplaner
Videotechnik
40
4
Fachplaner
Tunnelfunktechnik
40
4
Fachplaner Statik/
Bautechnik
30
3
Aus
b /
BE
Art der Ausbildung /
Berufserfahrung
150
15
Qualitätsmanagement
100
10
Preis
Preis
100
30
1,305.2.2 Referenzen
Im Formular "Referenzprojekte" in Teil A 4 - Anhang 3 sind Referenzprojekte anzugeben, die in weiterer Folge für die Auswertung der Eignungskriterien und für die Bewertung der Zuschlagskriterien herangezogen werden.
Personaleinsatzplan - Angabe des geplanten minimalen
Personaleinsatzes
1,305.2.3 Bewertung der Eignungskriterien
(Teil A - 4 "Erklärung des Bieters" Anhang 4)
Folgende nachfolgend angeführte unternehmensbezogene Eignungskriterien sind vom Bieter unbedingt zu erfüllen:
A.2 Projekt- und Aufgabenbeschreibung
2.1. Projektbeschreibung
RVS - Vorschriften
Auf Grund der Neustrukturierung der RVS-Nummerierung gilt folgende Neuzuordnung:
Auszugsweise Umschlüsselung Alt- Neu RVS-Bezeichnung
Alte
Nummer
Neue
Nummer
Inhalt
9.281
09.01.24
Tunnel-Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen
9.282
09.02.22
Tunnel-Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen,
Tunnelausrüstung
9.261
09.02.31
Tunnel- Lüftungsanlagen, Grundlagen
(5/97 + Ä 1/01) T T04
9.262
09.02.32
Tunnel- Lüftungsanlagen,
Luftbedarfsberechnung (11/04) T T04
9.263
09.02.33
Tunnel- Lüftungsanlagen,
Immissionsbelastung an Portalen
(4/2005)(4 aus 2005,)
9.27
09.02.41
Tunnel- Beleuchtung (10/1991) T T04Tunnel- Beleuchtung (10 aus 1991,) T T04
09.02.51
Tunnel-Löschsysteme, Ortsfeste
Löschsysteme (03/06) T T04
9.286
09.02.61
Funkeinrichtungen (11/1987)Funkeinrichtungen (11 aus 1987,)
9.4
09.04.11
Erhaltung und Betrieb (7/2004)Erhaltung und Betrieb (7 aus 2004,)
13.74
13.03.41
Straßenerhaltung (8/1995),Straßenerhaltung (8 aus 1995,),
Überwachung, Kontrolle und Prüfung
von Kunstbauten
ANMERKUNG:
ANMERKUNG: Bis auf die RVS 09.02.51 und 09.02.61 sind alle
obigen Richtlinien verbindlich erklärt.
ANMERKUNG: Der Code "T T04" ist unverständlich. Er ist zu erklären oder hat zu entfallen. [Nach Auskunft des Projektleiters handelt es sich um eine "RVS-interne" Bezeichnung für die Arbeitsgruppe T wie Tunnel und T04 für BuS]
2.1.1 Allgemeines
Allgemeine Forderungen
Sämtliche Leistungen sind gemäß Straßentunnel-Sicherheitsgesetz - STSG und der Dienstanweisung zur Erarbeitung und Vorlage von Bundesstraßenprojekten
('Projektierungsdienstanweisung') des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (GZ. 300040/11- ST-ALG/02) zu erstellen.
Grundlage für die Bearbeitung sind:
2.1.2 Gegenstand des Auftrages
Aufgrund der notwendigen Anpassung an die geänderten Richtlinien für Tunnelanlagen muss die gesamte technische Ausstattung, für die 2te Röhre projektiert werden.
Es wird darauf hingewiesen, dass der Bestand der 1sten Röhre, aufgrund der Errichtung der 2ten Röhre zu adaptieren, ggf. zu erweitern, oder zu erneuern ist.
Dabei ist auf die Wirtschaftlichkeit, wie auch auf die Kompatibilität der Ausrüstung zu achten.
Es sind dabei unter anderem folgende Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen für die 2te Röhre neu zu planen:
Folgende Betriebs- und Sicherheitseinrichtungen sind in der Bestandsröhre vorhanden. Im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit (Alter, Ersatzteile, Wartung, etc.) ist zu prüfen, inwieweit nachfolgende Anlagenteile auf Basis des vorliegenden Vorentwurfes mit Adaptierungen
weiterverwendet werden können:
2.1.3 Allgemeiner Leistungsaufwand
Der Leistungsumfang beinhaltet grundsätzlich die komplette Planung von betriebsbereiten Anlagen in allen dafür notwendigen Gewerken. Im Projekt sind als Leistungsumfang (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) nachstehende
Bearbeitungen zu erbringen und im Sinne der Gebührenordnungen (HO-IT) sowie der gültigen
Rechtsvorschriften und den vorgegebenen Randbedingungen,
Planungen nach dem neuesten technischen Standard
durchzuführen.
Das Projekt beinhaltet im Wesentlichen folgende
Dienstleistungen:
Die Unterlagen sind getrennt für die 2. Röhre und die Sanierung der 1. Röhre zu erarbeiten.
2.1.4 Besichtigung vor der Angebotsabgabe
Aufgrund des vorherrschenden Bestandsumfanges und der Anlagenkomplexität wird der Bieter seitens der ASFINAG BMG zu einer örtlichen Besichtigung der Anlagenverhältnisse und der vorliegenden Unterlagen und Dokumente im Bereich Bauprojekt und BuS- Projekt aufgefordert. Mit
Unterfertigung des Angebotes bestätigt der Bieter, dass er die betroffenen Anlageverhältnisse kennt, die
durchzuführenden Leistungen klar sind und daher alle kalkulationsrelevanten Informationen besitzt.
Eine Besichtigung des Tunnels ist nach Rücksprache und Abstimmung mit dem zuständigen Projektleiter möglich.
2.2. Aufgabenbeschreibung
Sämtliche Leistungen, die zur Erreichung des Projektzieles erforderlich sind, sind vom Bieter zu erfassen und zu kalkulieren. Der Bieter ist verpflichtet für den Fall wesentlicher Abweichungen zwischen Projektziel und Aufgabenbeschreibung, diese Mängel im Zuge des offenen Verfahrens beim AG schriftlich zu rügen. Unterlässt er diese Rüge ist davon auszugehen, dass der Bieter die Erreichung des Leistungszieles umfassend kalkuliert hat. Die detaillierte Aufgabenbeschreibung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Der Bieter / Auftragnehmer hat sich vor Ort mit der Anlage vertraut zu machen.
Sämtliche Planungsschritte erfolgen in enger Abstimmung mit dem AG.
Die nachstehende Aufgabenbeschreibung stellt eine exemplarische Aufzählung der Aufgaben des Bieters dar, und ist als "Roter Faden" für die Projektverwirklichung zu sehen.
Sämtliche Leistungen sind gemäß der Dienstanweisung zur Erarbeitung und Vorlage von Bundesstraßenprojekten ('Projektierungsdienstanweisung') des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (GZ. 300040/11-ST-ALG/02) und der ab Veröffentlichung der Ausschreibung gültigen RVS 2.22 zu erstellen.
...
2.2.4. Ausführungsplanung
Grundsätzlich gelten die Bestimmungen nach HO-IT vom 1.12.2004 unter § 9 Teilleistungen der Planung Abs. (4) Ziffer d). Ergänzend dazu sind mindestens nachfolgende Leistungen vom AN im Zuge seiner Planungstätigkeit zu erbringen.Grundsätzlich gelten die Bestimmungen nach HO-IT vom 1.12.2004 unter Paragraph 9, Teilleistungen der Planung Abs. (4) Ziffer d). Ergänzend dazu sind mindestens nachfolgende Leistungen vom AN im Zuge seiner Planungstätigkeit zu erbringen.
...
2.2.5. Ausschreibungsunterlagen - Kostenermittlungsgrundlage
Grundsätzlich gelten die Bestimmungen nach HO-IT vom 1.12.2004 unter §9 Teilleistungen der Planung Abs. (4) Ziffer e). Ergänzend dazu sind mindestens nachfolgende Leistungen vom AN im Zuge seiner Planungstätigkeit auf Basis der Ausführungsplanung zu erbringen:
3.1 Allgemeine rechtliche Vertragsbestimmungen
Insoweit die speziell [? ==> nur] für die Bauausführung bestimmten rechtlichen Bedingungen auch für Dienstleistungsaufträge heranzuziehen sind gelten
Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen an Großprojekten im Verkehrswegebeau, Ausgabe 01.03.2006 (ÖNORM B 2118); wobei die hier enthaltenen Verfahrensbestimmungen nicht Vertragsbestandteil werden.
Ferner gilt folgende Rangordnung der rechtlichen Vertragsbestandteile in absteigender Reihenfolge:
3.2 Besondere rechtliche Vertragsbestimmungen
Unter 3.2 und 3.3 werden de facto "allein verständliche" Vertragsbestimmungen [Ergänzungen/Abweichungen] (ohne Bezug) zur ÖNORM B 2118 formuliert. Die "insoweite" Vereinbarung unter 3.1 ist daher entbehrlich.
3.3 Projektspezifische Vertragsbestimmungen
A.4 Erklärung des Bieters
4.1 Allgemeine Erklärung
4.2 Besondere Erklärung
4.3 Integritätsklausel
4.4 Gesamtzusammenstellung
Rechtsgültige Gesamtzusammenstellung aller LG-Summen
4.5 Schluss-Erklärung
Anhang 1: Befugnis und Leistungsfähigkeit
Anhang 2: Verbindlicher Personaleinsatzplan
Anhang 3: Referenzprojekte
Anhang 4: Eignungskriterien
Anhang 5: Zuschlagskriterien
B LEISTUNGSVERZEICHNIS
Sämtliche Leistungen die zur Erreichung des Projektziels erforderlich sind, sind vom Bieter zu erfassen und zu kalkulieren. Der Bieter ist verpflichtet für den Fall wesentlicher Abweichungen zwischen Projektziel und Aufgabenbeschreibung, diese Mängel im Zuge des offenen Verfahrens beim Auftraggeber schriftlich zu rügen.
Unterlässt er diese Rüge ist davon auszugehen, dass der Bieter die Erreichung des Leistungszieles umfassend kalkuliert hat, in diesem Fall sind Nachforderungen ausgeschlossen.
Für alle ausgeschriebenen Pauschalpositionen ist eine prüfbare Aufgliederung der Kalkulation (wie etwa Detailkalkulation auf Basis von Stundensätzen, Subunternehmerleistungen, Einsatz von Spezialmessgeräten, Gemeinkosten, etc.) dem Angebot beizulegen.
Aufgrund der Nichtberücksichtigung wesentlicher Leistungen und Positionen in der HOIT wurde das nachfolgende Leistungsverzeichnis auf Basis von Positionen bezüglich des Leistungsumfanges im Teil A-2 Projekts- und Aufgabenbeschreibung beschrieben!
LG 1: Bestandserhebung Vorentwurf und Entwurf
In die nachfolgenden Positionen sind alle die unter den Punkten
2.2.2 und 2.2.8 der Projekt- und Leistungsbeschreibung (A- 2) angeführten Leistungen einzurechnen.
1.1. Bestands- und Projekterhebung 1 PA
1.2. Fotodokumentation 1 PA
1.3. Überprüfung des vorliegenden Entwurfs 1 PA
1.4. Ergänzen und Vervollständigen von abweichenden Maßnahmen (BEDARFSPOSITION) 50 h
1.5. Verfassen der Dokumentation Prüfung 1 PA
1.6. Dokumentation Prüfung zusätzlich
Wie Beschreibung Pos. 1.5 5 ST
1.7. Projektmanagementkosten [LG 1] 1 PA
ANMERKUNG: Verwirrend ist die Mengeneinheit ST für
zusätzliche Dokumentationen [1.6 Prüfung - und zusätzlich - 2.2.10 Berechnungen, 2.3.9 Ausführungsunterlagen, 5.1.4 Sicherheitsdokumentation] bei einer Mengeneinheit PA für die "Grundposition". Nach Auskunft des AG handelt es sich dabei um Kopien der jeweiligen Ursprungsdokumentation, was die Mengeneinheit ST erklärt.
LG 2: Ausführungsplanung
In die nachfolgenden Positionen sind alle die unter den Punkten
2.2.4 und 2.2.8 der Projekt- und Leistungsbeschreibung (A- 2) angeführten Leistungen einzurechnen.
2.1 Messungen
2.1.1. L20 - Leuchtdichtemessungen bei Portalen (BEDARFSPOSITION) 1 PA
2.1.2. Meteorologische Messung bei Portalen (BEDARFSPOSITION)
Die angegebene Pauschale bezieht sich auf einen Monatssatz 12 Mo
2.1.3. Leckagemessungen Bestandsröhre (BEDARFSPOSITION) 1 PA
2.1.4. Erdungsmessung Bestandsröhre (BEDARFSPOSITION) 1 PA
2.1.5. Feldstärkenmessung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
2.2 Berechnungen
2.2.1. Berechnungen für die elektrische Auslegung 1 PA
2.2.2. Beleuchtungsberechnungen 1 PA
2.2.3. Lüftungsberechnungen 1 PA
2.2.4. Berechnungen für die bauliche Auslegung 1 PA
2.2.5. Berechnungen für die HKLS - Auslegung 1 PA
2.2.6. Berechnungen für die hydraulische Auslegung 1 PA
2.2.7. Wirtschaftlichkeitsberechnungen 1 PA
2.2.8. Berechnungen für die Tunnelfunkanlage 1 PA
2.2.9. Verfassen der Dokumentation Berechnungen 1 PA
2.2.10. Dokumentation Berechnungen zusätzlich
Wie Beschreibung Pos. 2.2.9 5 ST
2.3 Erstellen der Ausführungsunterlagen
2.3.1. Ausführungsunterlagen für Betriebs- und Sicherheitstechnik 1 PA
2.3.2. Ausführungsunterlagen für Tunnelbeleuchtung 1 PA
2.3.3. Ausführungsunterlagen für Tunnellüftung 1 PA
2.3.4. Ausführungsunterlagen für Druckwasseranlagen 1 PA
2.3.5. Ausführungsunterlagen für Klimatechnik 1 PA
2.3.6. Ausführungsunterlagen für Funkanlage 1 PA
2.3.7. Ausführungsunterlagen für bauliche Adaptierung 1 PA
2.3.8. Verfassen der Dokumentation Ausführungsunterlagen 1 PA
2.3.9. Dokumentation Ausführungsunterlagen zusätzlich
Wie Beschreibung Pos. 2.3.8 5 ST
2.4. Projektmanagementkosten [LG 2] 1 PA
LG 3: Ausschreibungsunterlagen/ Kostenermittlungsgrundlage
In die nachfolgenden Positionen sind alle die unter den Punkten
2.2.5 und 2.2.8 der Projekt- und Leistungsbeschreibung (A- 2) angeführten Leistungen einzurechnen.
3.1. Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für das Paket Mittelspannungsanlage 1 PA
3.2. Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für das Paket Allgemeine Elektrotechnik 1 PA
3.3. Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für das Paket Verkehrs- und Leittechnik 1 PA
3.4. Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für das Paket Funk 1 PA
3.5. Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für das Paket Türen und Tore der Bestandsröhre 1 PA
3.6. Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für das Paket Lüftungsanlage 1 PA
3.7. Projektmanagementkosten [LG 3] 1 PA
LG 4: Mitwirken bei der Vergabe
In die nachfolgenden Positionen sind alle die unter den Punkten
2.2.6 und 2.2.8 der Projekt- und Leistungsbeschreibung (A- 2) angeführten Leistungen einzurechnen.
4.1. Mitwirken bei der Vergabe für das Paket Mittelspannungsanlage 1 PA
4.2. Mitwirken bei der Vergabe für das Paket Allgemeine Elektrotechnik 1 PA
4.3. Mitwirken bei der Vergabe für das Paket Verkehrs- und Leittechnik 1 PA
4.4. Mitwirken bei der Vergabe für das Paket Funk 1 PA
4.5. Mitwirken bei der Vergabe für das Paket Türen und Tore der Bestandsröhre 1 PA
4.6. Mitwirken bei der Vergabe für das Paket Lüftungsanlage 1
PA
4.7. Verfassen Dokumentation Angebotsprüfung für das Paket Mittelspannungsanlage 1 PA
4.8. Verfassen Dokumentation Angebotsprüfung für das Paket
Allgemeine
Elektrotechnik 1 PA
4.9. Verfassen Dokumentation Angebotsprüfung für das Paket Verkehrs- und Leittechnik 1 PA
4.10. Verfassen Dokumentation Angebotsprüfung für das Paket Funk 1 PA
4.11. Verfassen Dokumentation Angebotsprüfung für das Paket Türen und Tore der Bestandsröhre 1 PA
4.12. Verfassen Dokumentation Angebotsprüfung für das Paket Lüftungsanlage 1 PA
4.13. Projektmanagementkosten [LG 4] 1 PA
LG 5: Leistungen nach Auftragsvergabe
In die nachfolgenden Positionen sind alle die unter den Punkten
2.2.7 und 2.2.8 der Projekt- und Leistungsbeschreibung (A- 2) angeführten Leistungen einzurechnen.
5.1. Erstellen der Sicherheitsdokumentationen
5.1.1. Erstellen der Alarm- und Einsatzpläne 1 PA
5.1.2. Erstellen der Sicherheitsdokumentation für die Inbetriebnahme der neuen Röhre 1 PA
5.1.3. Erstellen der Sicherheitsdokumentation für die Gesamtinbetriebnahme im Richtungsverkehr 1 PA
5.1.4. Dokumentation Sicherheitsdokumentation zusätzlich
Wie Beschreibung Pos. 5.1.2 und 5.1.3 10 ST
5.2. Teilnahme an Abnahmetests im Werk
5.2.1. Teilnahme am FAT für die Tunnellüftung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.2.2. Aufzahlung FAT Tunnellüftung Ausland (BEDARFSPOSITION) 1
PA
5.2.3. Wiederholung FAT Tunnellüftung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.2.4. Aufzahlung Wiederholung FAT Tunnellüftung Ausland (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.3. Teilnahme an Abnahmetests auf der Anlage
5.3.1. Teilnahme am SAT für die Tunnellüftung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.3.2. Wiederholung SAT für die Tunnellüftung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.3.3. Teilnahme am SAT für die Tunnelbeleuchtung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.3.4. Wiederholung SAT für die Tunnelbeleuchtung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.3.5. Teilnahme am SAT für die Verkehrssteuerung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.3.6. Wiederholung SAT für die Verkehrssteuerung (BEDARFSPOSITION) 1 PA
5.4. Sonstige Unterstützung für Vertragsabwicklung
5.4.1. Unterstützung des AG nach Auftragsvergabe (BEDARFSPOSITION) 200 h
5.5. Projektmanagementkosten [LG 5] 1 PA
LG 6: Sonstiges
6.1 Projektsbesprechungen
6.1.1 Projektsbesprechung im Baubüro Pfändertunnel ["Tagespauschalen"] 30 PA
6.1.2 Projektsbesprechung in Innsbruck ["Tagespauschalen"] 30 PA
6.1.3 Projektsbesprechung in Wien ["Tagespauschalen"] 15 PA
6.2 Regieleistungen
6.2.1 Ingenieur 30 h
6.2.2 Techniker 50 h
6.2.3 Sekretärin 40 h
ANMERKUNG: Zwar durch den Positionslangtext verständlich, jedoch unsystematisch ist die Verwendung der Mengeneinheit PA im Sinne von "Tagespauschalen" für Projektsbesprechungen [6.1.1, 6.1.2, 6.1.3]. Dadurch entstehen auch Vordersätze größer 1. Für solche Projektsbesprechungstagessätze wären die Mengeneinheiten d (Tag), VE (Verrechnungseinheit) oder ST (Stück) klarer.
Vorprojekt
Pfändertunnel - Technischer Bericht - Adaptierung der 1. Röhre vom 22.06.2007
Der Bericht umfasst im Wesentlichen die Punkte Lüftung, elektrotechnische Anlagen, bauliche Aspekte sowie die aktualisierte Kostenschätzung auf Basis des Projektstandes im Frühjahr 2007.
Tabelle 1: Planungsgrundlagen mit 23 Richtlinien (7 RVS, 1 PLaPB, 12 PLaNT, 1 PLaDOK, 2 Sonstige [Gesetze])
ANMERKUNG:
ANMERKUNG: Der Vorplaner verwendet als Planungsgrundlagen (auch) RVS-Entwürfe. Da davon abgeleitet die Verwendung des letzten Standes der Technik Wille des AG ist, sind die Ausgabeangaben der RVS unter A-2, 2.1 klarzustellen und allenfalls zu ergänzen.
Pfändertunnel 2. Röhre - Technischer Bericht - Elektrotechnische und Maschinelle Anlagen vom 22.06.2007
Der Bericht umfasst im Wesentlichen die Punkte Lüftung und elektrotechnische Anlagen sowie die aktualisierte Kostenschätzung auf Basis des Projektstandes Frühjahr 2007.
Tabelle 1: Planungsgrundlagen mit 23 Richtlinien (7 RVS, 1 PLaPB, 12 PLaNT, 1 PLaDOK, 2 Sonstige [Gesetze])
ANMERKUNG: Wie 1. Röhre
Besichtigung
Nach Rücksprache mit der Vorsitzenden wurde aus Kostengründen der nächstgelegene momentan im Bau befindliche Ganzsteintunnel nahe Mürzzuschlag am 2007-11-29 besichtigt. Mit dem Projektleiter wurden die Anlageverhältnisse der vorhandenen, auszutauschenden sowie neu zu errichtenden Betriebs- und sicherheitstechnischen Einrichtungen für die Bestands- und Neubauröhre vor Ort besichtigt und durchbesprochen. Die durch die RVS-Vorschriften gemäß A-2, 2.1 und Allgemeinen Forderungen gemäß A-2, 2.1.1 entsprechend Straßentunnel-Sicherheitsgesetz - STSG einheitliche Umsetzung in der jeweiligen Planung und deren "standardisierte" Ausführung konnten als "Referenzprojekte" in der davor liegenden Tunnelkette Semmering besichtigt werden. In der Überwachungszentrale Mürzzuschlag für diese Tunnelkette wurde eingehend die offen sichtliche Lüftungsproblematik durch zunehmende Staubbelastung bei Gegenverkehr besprochen.
ÖNORMEN
ÖNORM B 2061 Preisermittlung für Bauleistungen - Verfahrensnorm
ANMERKUNG:
Seit der Ausgabe 1999 können die Unternehmer vom Prinzip der Vollkostenrechnung abgehen und möglichst uneingeschränkt nach ihren betriebswirtschaftlichen Überlegungen
kalkulieren. Dabei ist es dem Unternehmer im Rahmen des plausibel Erklärbaren möglich, die fixen Kosten jenen Leistungen zuzuordnen, die er für sicher zur Ausführung gelangend einschätzt. Jeder Einheitspreis einer Leistung muss jedoch mindestens die variablen Kosten enthalten. 1 Anwendungsbereich
Diese ÖNORM regelt das Verfahren der Preisermittlung von Bauleistungen (gemäß ÖNORM B 2110 oder B 2117 [oder B 2118]). Sie gibt Hinweise für den Aufbau der Kalkulation und regelt die Darstellung der Preisermittlung.
Diese ÖNORM ist auch Grundlage für die Überprüfung der Angemessenheit der Preise im Sinne der ÖNORM A 2050 oder A 2051 [durch ÖNORM A 2050 ersetzt].
3.7 fixe Kosten
Kosten, die zur Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit (Leistungsbereitschaft) erforderlich sind.
3.18 variable Kosten
Kosten, deren Höhe beschäftigungsabhängig ist.
5.1.1 Einzellohnkosten
Die Einzellohnkosten je Leistungseinheit ergeben sich aus dem kalkulierten Zeitaufwand (Aufwandswert) für die Erbringung der betreffenden Leistung, einschließlich der Gerätebedienung, unter Zugrundelegung der zutreffenden Mittellohnkosten.
...
8 Preiskomponenten
8.1 Mittellohnpreise
Durch Aufrechnung des Gesamtzuschlages auf die Mittellohnkosten ergeben sich die Mittellohnpreise. ...Anhang A (normativ): Muster der Kalkulationsformblätter
K 3 Mittellohnpreis, Regielohnpreis, Gehaltspreis
K 4 Materialpreise
K 5 Preise für Produkte, Leistungen
K 6 Gerätepreise
K 6 A Gerätepreise (Ergänzung)
K 7 Preisermittlung
ÖNORM B 2063 Ausschreibung, Angebot und Zuschlag unter Berücksichtigung automationsunterstützter Verfahren - Verfahrensnorm
6 Kurzbezeichnungen für Mengeneinheiten
Zulässige Mengeneinheiten (EH) sind:
m Meter kg Kilogramm
h Stunde
m2 Quadratmeter
t Tonne
d Tag
m3 Kubikmeter
ST Stück
Wo Woche km Kilometer
PA Pauschale
Mo Monat
l Liter
% Prozent
VE
Verrechnungseinheit
ÖNORM B 2118 Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen
an Großprojekten mit Partnerschaftsmodell, insbesondere im Verkehrswegebau - Werkvertragsnorm
1 Anwendungsbereich
Diese ÖNORM enthält in den Abschnitten 5 bis 10 die allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen an Großprojekten mit Partnerschaftsmodell, insbesondere im Verkehrswegebau.
Die Bestimmungen dieser ÖNORM sollen zusammen mit den im Vertrag anzuführenden Normen (z. B. ÖNORMEN technischen Inhaltes) die gleich bleibenden Vertragsbestimmungen von Bauverträgen bilden. Die jeweiligen besonderen Bestimmungen des Bauvertrages für den Einzelfall haben die Bauleistungen selbst und die näheren Umstände der Leistungserbringung festzulegen. In der Gesamtheit soll damit eine vollständige Beschreibung und eindeutige Festlegung der vereinbarten Bauleistung erzielt werden.
3.2 Bauleistungen
Herstellung, Änderung, Instandsetzung, Demontage oder Abbruch von Bauwerken und Bauteilen, sonstige Bauarbeiten jeder Art im Rahmen eines Werkvertrages, ferner
erforderliche Vorbereitungs- und Hilfsarbeiten sowie Errichtung und Demontage oder Abbruch von Hilfsbauwerken sowie Leistungen der Haustechnik
Zu den Leistungen der Haustechnik gehören die Herstellung, Änderung, Reparatur und Demontage von haustechnischen Anlagen und von Teilen derselben, wie z. B. aus den Bereichen der Lüftungstechnik, Kältetechnik,
Heizungstechnik, Sanitärtechnik, Elektrotechnik,
Nachrichtentechnik, des Aufzugbaues sowie weiterer
technischer Gebäudeausrüstungen.
3.12 Regieleistungen
Leistungen, die nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet werden
z. B. Leistungsstunde oder Materialeinheit
Regieleistungen werden eingeteilt in [angehängte und
selbständige Regieleistungen]:
3.12.1 angehängte Regieleistungen
Leistungen, die im Rahmen eines mit Einheits- oder Pauschalpreisen abgeschlossenen Bauvertrages anfallen und daher nicht gesondert vergeben werden
3.15 Subunternehmer; Nachunternehmer
Unternehmer, der Teile der an den AN übertragenen Leistungen ausführt und vertraglich nur an den AN gebunden ist
Die Lieferung von Materialien oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich ist, stellt keine Subunternehmerleistung dar.
3.18 Nebenleistungen
verhältnismäßig geringfügige Leistungen, die der Usance entsprechend auch dann auszuführen sind, wenn sie in den Vertragsbestandteilen nicht angeführt sind, jedoch nur insoweit, als sie zur vollständigen sach- und fachgemäßen Ausführung der vertraglichen Leistung unerlässlich sind und mit dieser in unmittelbarem Zusammenhang stehen
Sie sind mit den vereinbarten Preisen abgegolten.
Gutachten
Sind Art, Güte und Umfang der ausgeschriebenen Leistungen sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen sind, hinreichend genau bekannt und ist auch mit einer Änderung während der Ausführung nicht mehr zu rechnen, sodass für den Bieter eine Kalkulation zu Pauschalpreisen möglich ist?
Art der ausgeschriebenen Leistungen
Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag umfasst die Planung der Betriebs- und sicherheitstechnischen Einrichtungen sowie der dazugehörigen baulichen Maßnahmen für die Bestands- und Neubauröhre des Pfändertunnels der A 14 Rheintal Autobahn. Grundlage ist ein fertig gestelltes und aktualisiertes Vorprojekt, womit auch die erforderlichen Behördenverfahren durchgeführt wurden.
Das Leistungsverzeichnis gliedert sich in die Projektierungsphasen
denen die Leistungsgruppen
[siehe auch Teilleistungen der Grundleistung gemäß HOIT]
- Plausibilitätsprüfung
Bestandserhebung, Vorentwurf
und Entwurf,
LG 1 Bestandserhebung,
Vorentwurf und Entwurf
[7 Positionen, davon 1
Bedarfsposition]
==> Leistungen gemäß 2.2.2 [1
S.] und 2.2.8 [1 S.]
[Allgemeine Aufgaben] der Projekt- und Aufgabenbeschreibung (A-2)
einzurechnen
- Ausführungsplanung,
LG 2 Ausführungsplanung
[25 Positionen, davon 5
Bedarfspositionen]
==> Leistungen gemäß 2.2.4 [6
S.] und 2.2.8 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung
(A-2) einzurechnen
- Erstellen der Ausschreibungsunterlagen /
Ausschreibungsdurchführung,
LG 3 Ausschreibungsunterlagen /
Kostenermittlungsgrundlage
[7 Positionen, davon 0
Bedarfsposition]
==> Leistungen gemäß 2.2.5 [> 1
S.] und 2.2.8 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung
(A-2) einzurechnen
• Angebotsprüfung /
Vergabevorschläge /
Bestellunterlagen,
LG 4 Mitwirken bei der Vergabe
[13 Positionen, davon 0
Bedarfsposition]
==> Leistungen gemäß 2.2.6 [1/2
S.] und 2.2.8 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung
(A-2) einzurechnen
- Leistungen nach
Auftragsvergabe,
LG 5 Leistungen nach
Auftragsvergabe
[16 Positionen, davon 11
Bedarfspositionen]
==> Leistungen gemäß 2.2.7 [> 1
S.] und 2.2.8 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung
(A-2) einzurechnen
LG 6 Sonstiges
[Projektbesprechungen und Regieleistungen]
[6 Positionen, davon 0
Bedarfsposition]
entsprechen.
Die Leistungen umfassen dabei die Planung von Allgemeiner Elektrotechnik, Verkehrs- und Leittechnik, Funk, Türen und Tore, Beleuchtung, Lüftungsanlage und der Mittelspannungsanlage, HKLS und bauliche Adaptierungen für die Betriebs- und sicherheitstechnischen Einrichtungen.
Durch die Plausibilitätsprüfung von Bestandserhebung, Vorentwurf und Entwurf in der LG 1 hat eine klare Abgrenzung zu den Vorleistungen stattzufinden. Die "üblichen" Planungsleistungen der weiteren Projektierungsphasen bzw. LG 2 bis 5 sind durch die Projekt- und Aufgabenbeschreibung A-2 mit unterschiedlichem Detaillierungsgrad beschrieben und in den im Bau befindlichen oder gerade fertig gestellten "Referenztunnel" mit RVS- bzw. "ASFINAG"-Standard als nahezu 1:1 Modelle besichtigbar. Der AG fordert auf Grund des vorherrschenden Bestandsumfanges und der Anlagenkomplexität die Bieter zu einer Besichtigung vor der Angebotsabgabe [Ortsaugenschein] gemäß A.2, 2.1.4 auf. Die Art der ausgeschriebenen Planungsleistungen ist klar spezifiziert.
Güte der ausgeschriebenen Leistungen
Im Leistungsverzeichnis werden die zu erbringenden Planungsleistungen in 6 LG durch insgesamt 74 Positionen, davon 17 Bedarfspositionen beschrieben.
Der Leistungs[mindest]umfang der Planungsleistung wird ergänzend zu den Positionen im Teil A-2 Projekts- und Aufgabenbeschreibung, Abschnitte 2.2.2 bis 2.2.8 [Seiten 16 bis 26] in Form von unterschiedlich langen Checklisten für den Mindestleistungsumfang beschrieben.
Eine Straffung der Leistungsbeschreibung bzw. des Mindestumfanges würde dem Gesamtverständnis dienen, da verhältnismäßig geringfügige Leistungen der Usance entsprechend als Nebenleistungen immer auszuführen sind. Die Klammer "(die Aufzählung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit)" ist daher entbehrlich.
Zusätzlich Grundlage für die Bearbeitung sind gemäß A-2, 2.1.1:
Mit Schriftsatz vom 7.12.2007 nahm der Antragsteller Stellung zum vom Bundesvergabeamt eingeholten Sachverständigengutachten vom 4.12.2007. Der Antragsteller brachte vor, dass die im Pkt. 1 des Gutachtens angeführten technischen Berichte nicht Bestandteil der den Bietern übermittelten Ausschreibungsunterlagen gewesen seien. Dem Antragsteller sei trotz Anfrage auch keine Einsicht in diese Berichte gewährt oder eine Kopie dieser Berichte überlassen worden. Schon allein aus diesem Grund lägen dem Gutachten nicht jene Unterlagen zugrunde, die auch den Bietern zur Verfügung gestanden hätten. Weiters gehe aus dem Gutachten hervor, dass die Anlagenverhältnisse der vorhandenen, auszutauschenden sowie neu zu errichtenden betriebs- und sicherheitstechnischen Einrichtungen für die Bestands- und Neubauröhre vom Sachverständigen mit dem Projektleiter vor Ort besichtigt und besprochen worden seien. Aus den Ausschreibungsunterlagen ginge nicht hervor, dass anlässlich einer Besichtigung die Anlagenverhältnisse mit dem Projektleiter des Auftraggebers durchbesprochen würden. Damit seien dem Sachverständigen auch im Rahmen der Besichtigung Informationen zugänglich gemacht worden, die für die Bieter nach den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen seien. Dem Gutachter seien auch dadurch zusätzliche Informationen zugänglich gemacht worden, da er auf das Vorhandensein von Referenztunneln hingewiesen und ihm überdies eine Besichtigung dieser Referenztunnel ermöglicht worden sei. Letztlich habe der Sachverständige über zusätzliche Informationen verfügt, die für die Bieter nicht vorgelegen seien, die Aussagen des Sachverständigen seien somit nicht verwertbar, da, um eine objektiv richtige Aussage über die Kalkulierbarkeit der Preise treffen zu können, der Sachverständige nur jene Informationen heranziehen hätte dürfen, die auch den Bietern vorgelegen seien.
Auch wenn das Gutachtensergebnis mangels Heranziehung der maßgeblichen Ausschreibungsunterlagen keine Aussagekraft im Hinblick auf die Kalkulierbarkeit der Angebotspreise durch die Bieter habe, stütze es jedoch in einzelnen Anmerkungen die Beanstandungen des Antragstellers. So sei unter Pkt. 1, Seite 3 des Gutachtens vom Sachverständigen implizit bestätigt worden, dass die vom Antragsteller beanstandete Zugrundelegung der ÖNORM B 2118 gegen § 99 Abs 1 BVergG 2006 verstoße, weil im vorliegenden Fall Dienstleistungen ausgeschrieben seien, sich die ÖNORM B 2118 jedoch auf Bauleistungen beziehe. Aus Seite 13 des Gutachtens sei ersichtlich, dass auch für den Sachverständigen nicht nachvollziehbar gewesen sei, welche Bestimmungen der ÖNORM B 2118 konkret Anwendung finden sollten. Auf Seite 15 kritisiere der Sachverständige, dass die Mengeneinheit ST für zusätzliche Dokumentationen verwirrend sei. Der Sachverständige habe dazu sogar eine Auskunft der Auftraggeberin einholen müssen. Die kritisierte Angabe in den Ausschreibungsunterlagen sei daher nicht nur verwirrend, sie sei vielmehr unbestimmt, weil andernfalls eine Auskunft der Auftraggeberin nicht notwendig gewesen wäre. Aufgrund der Aussagen des Sachverständigen auf Seite 17, Anmerkung zu Pkt. 3.2.2.1, sei ersichtlich, dass nach Auffassung des Sachverständigen nicht ausreichend bestimmt sei, welche RVS-Ausgaben der Angebotskalkulation zugrunde gelegt werden sollten. Für Art und Umfang der Planungsleistungen sei es aber von entscheidender Bedeutung, welche RVS gefordert seien, zumal die Auftraggeberin bei einer diesbezüglichen Änderung ausnahmsweise sogar eine Bedarfsposition vorgesehen habe. Wenn sich nunmehr bei der Auftragsabwicklung herausstellen würde, dass bereits bei der Angebotserstellung ein neuerer RVS- Stand zu kalkulieren wäre, so könnte der Auftragnehmer nicht einmal eine Änderung der RVS und damit auch nicht die Bedarfsposition geltend machen. Zum Gutachten selbst führte der Antragsteller aus, dass die im Gutachten enthaltenen Schlussfolgerungen des Sachverständigen entweder gar nicht oder mangelhaft begründet seien oder auf wesentliche Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen nicht eingegangen werde. So sei im Pkt. 4.1.1 die Schlussfolgerung enthalten, dass die Art der ausgeschriebenen Planungsleistungen klar spezifiziert sei. Aus dem Textzusammenhang sei erkennbar, dass sich der Sachverständige dabei insbesondere auf die angebliche Besichtigungsmöglichkeit von in Bau befindlichen oder gerade fertig gestellten Referenztunneln stütze. Eine solche Besichtigungsmöglichkeit habe jedoch lediglich der Sachverständige erhalten, die Bieter seien weder über die Existenz solcher Ausführungsmuster informiert, noch zur Besichtigung derselben aufgefordert oder eingeladen worden. Zur Güte der ausgeschriebenen Leistungen verweise der Sachverständige unter anderem auf die RVS. Damit sei das Gutachten in sich widersprüchlich, da der Sachverständige selbst die Notwendigkeit einer Klarstellung bzw. einer Ergänzung der maßgeblichen RVS- Ausgaben bestätigt habe. Wenn der Sachverständige meine, dass die Güte der ausgeschriebenen Leistungen durch die von der Auftraggeberin geforderte langjährige Planungserfahrung des eingesetzten Personals definiert werde, so vermenge er die Qualifikation des Personals mit der Güte der Leistungserbringung. Zum Umfang der ausgeschriebenen Leistungen werde im Gutachten zunächst ausgeführt, dass es sich gegenständlich um einen klassischen Einheitspreisvertrag handle. Ein Blick auf die im Gutachten ab Seite 14 dargestellte Übersicht genüge jedoch, um die Unrichtigkeit dieser Darstellung zu erkennen. Der überwiegende Teil der Leistungen sei demnach pauschaliert anzubieten. Der Umstand, dass die zu erbringenden Leistungen in der Ausschreibung in zahlreiche Einzelpakete zerlegt würden, ändere nichts an dem Wesen eines Pauschalpreisvertrages. Weiters habe der Sachverständige festgestellt, dass die Einzelleistungen durch die Ergänzungen in A-2,2.2.2 bis 2.2.8 hinsichtlich Qualität und Quantität festgelegt seien. Eine Begründung für diese Einschätzung sei aus dem Text des Gutachtens nicht erkennbar. Bereits im Nachprüfungsantrag sei ausführlich dargestellt, dass die Einzelleistungen nach den vom Sachverständigen genannten Bestimmungen nicht nur nicht abschließend festgelegt, sondern auch hinsichtlich ihrer Quantität nicht bestimmt seien. So fänden sich weder in der Ausschreibung noch im Gutachten Hinweise darauf, mit wie vielen Dritten insgesamt eine Abstimmung vorzunehmen sei. Es sei auch kein Hinweis darauf enthalten, welcher zeitliche Umfang für die einzelnen Abstimmungen einzurechnen sei. Der Umfang der Leistungen werde erst im Rahmen der Leistungsabwicklung von der Auftraggeberin, deren Tochtergesellschaften oder anderen Dritten festgelegt. Der vom Sachverständigen ins Treffen geführte Umstand, dass die sachverständige Leistungserbringung Sache des Auftragnehmers sei, könne an der mangelnden Bestimmtheit des Leistungsumfanges nichts ändern. Das Gleiche gelte für zahlreiche weitere in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene und bereits im Nachprüfungsantrag ausführlich dargestellte Abstimmungserfordernisse, die Verfassung von Stellungnahmen sowie diverse Ausschreibungsleistungen.Auch wenn das Gutachtensergebnis mangels Heranziehung der maßgeblichen Ausschreibungsunterlagen keine Aussagekraft im Hinblick auf die Kalkulierbarkeit der Angebotspreise durch die Bieter habe, stütze es jedoch in einzelnen Anmerkungen die Beanstandungen des Antragstellers. So sei unter Pkt. 1, Seite 3 des Gutachtens vom Sachverständigen implizit bestätigt worden, dass die vom Antragsteller beanstandete Zugrundelegung der ÖNORM B 2118 gegen Paragraph 99, Absatz eins, BVergG 2006 verstoße, weil im vorliegenden Fall Dienstleistungen ausgeschrieben seien, sich die ÖNORM B 2118 jedoch auf Bauleistungen beziehe. Aus Seite 13 des Gutachtens sei ersichtlich, dass auch für den Sachverständigen nicht nachvollziehbar gewesen sei, welche Bestimmungen der ÖNORM B 2118 konkret Anwendung finden sollten. Auf Seite 15 kritisiere der Sachverständige, dass die Mengeneinheit ST für zusätzliche Dokumentationen verwirrend sei. Der Sachverständige habe dazu sogar eine Auskunft der Auftraggeberin einholen müssen. Die kritisierte Angabe in den Ausschreibungsunterlagen sei daher nicht nur verwirrend, sie sei vielmehr unbestimmt, weil andernfalls eine Auskunft der Auftraggeberin nicht notwendig gewesen wäre. Aufgrund der Aussagen des Sachverständigen auf Seite 17, Anmerkung zu Pkt. 3.2.2.1, sei ersichtlich, dass nach Auffassung des Sachverständigen nicht ausreichend bestimmt sei, welche RVS-Ausgaben der Angebotskalkulation zugrunde gelegt werden sollten. Für Art und Umfang der Planungsleistungen sei es aber von entscheidender Bedeutung, welche RVS gefordert seien, zumal die Auftraggeberin bei einer diesbezüglichen Änderung ausnahmsweise sogar eine Bedarfsposition vorgesehen habe. Wenn sich nunmehr bei der Auftragsabwicklung herausstellen würde, dass bereits bei der Angebotserstellung ein neuerer RVS- Stand zu kalkulieren wäre, so könnte der Auftragnehmer nicht einmal eine Änderung der RVS und damit auch nicht die Bedarfsposition geltend machen. Zum Gutachten selbst führte der Antragsteller aus, dass die im Gutachten enthaltenen Schlussfolgerungen des Sachverständigen entweder gar nicht oder mangelhaft begründet seien oder auf wesentliche Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen nicht eingegangen werde. So sei im Pkt. 4.1.1 die Schlussfolgerung enthalten, dass die Art der ausgeschriebenen Planungsleistungen klar spezifiziert sei. Aus dem Textzusammenhang sei erkennbar, dass sich der Sachverständige dabei insbesondere auf die angebliche Besichtigungsmöglichkeit von in Bau befindlichen oder gerade fertig gestellten Referenztunneln stütze. Eine solche Besichtigungsmöglichkeit habe jedoch lediglich der Sachverständige erhalten, die Bieter seien weder über die Existenz solcher Ausführungsmuster informiert, noch zur Besichtigung derselben aufgefordert oder eingeladen worden. Zur Güte der ausgeschriebenen Leistungen verweise der Sachverständige unter anderem auf die RVS. Damit sei das Gutachten in sich widersprüchlich, da der Sachverständige selbst die Notwendigkeit einer Klarstellung bzw. einer Ergänzung der maßgeblichen RVS- Ausgaben bestätigt habe. Wenn der Sachverständige meine, dass die Güte der ausgeschriebenen Leistungen durch die von der Auftraggeberin geforderte langjährige Planungserfahrung des eingesetzten Personals definiert werde, so vermenge er die Qualifikation des Personals mit der Güte der Leistungserbringung. Zum Umfang der ausgeschriebenen Leistungen werde im Gutachten zunächst ausgeführt, dass es sich gegenständlich um einen klassischen Einheitspreisvertrag handle. Ein Blick auf die im Gutachten ab Seite 14 dargestellte Übersicht genüge jedoch, um die Unrichtigkeit dieser Darstellung zu erkennen. Der überwiegende Teil der Leistungen sei demnach pauschaliert anzubieten. Der Umstand, dass die zu erbringenden Leistungen in der Ausschreibung in zahlreiche Einzelpakete zerlegt würden, ändere nichts an dem Wesen eines Pauschalpreisvertrages. Weiters habe der Sachverständige festgestellt, dass die Einzelleistungen durch die Ergänzungen in A-2,2.2.2 bis 2.2.8 hinsichtlich Qualität und Quantität festgelegt seien. Eine Begründung für diese Einschätzung sei aus dem Text des Gutachtens nicht erkennbar. Bereits im Nachprüfungsantrag sei ausführlich dargestellt, dass die Einzelleistungen nach den vom Sachverständigen genannten Bestimmungen nicht nur nicht abschließend festgelegt, sondern auch hinsichtlich ihrer Quantität nicht bestimmt seien. So fänden sich weder in der Ausschreibung noch im Gutachten Hinweise darauf, mit wie vielen Dritten insgesamt eine Abstimmung vorzunehmen sei. Es sei auch kein Hinweis darauf enthalten, welcher zeitliche Umfang für die einzelnen Abstimmungen einzurechnen sei. Der Umfang der Leistungen werde erst im Rahmen der Leistungsabwicklung von der Auftraggeberin, deren Tochtergesellschaften oder anderen Dritten festgelegt. Der vom Sachverständigen ins Treffen geführte Umstand, dass die sachverständige Leistungserbringung Sache des Auftragnehmers sei, könne an der mangelnden Bestimmtheit des Leistungsumfanges nichts ändern. Das Gleiche gelte für zahlreiche weitere in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene und bereits im Nachprüfungsantrag ausführlich dargestellte Abstimmungserfordernisse, die Verfassung von Stellungnahmen sowie diverse Ausschreibungsleistungen.
Für die Aussage des Sachverständigen, dass bei Planungsleistungen keine unvorhersehbaren Umstände, die der Auftraggebersphäre zuzurechnen seien, zu erwarten seien, fehle eine Begründung zur Gänze. Weiters zeige die Wortwahl "bei Planungsleistungen", dass der Sachverständige in keiner Weise die vorliegende Ausschreibung berücksichtigt habe. Weiters habe der Sachverständige festgehalten, dass mit einer Änderung während der Ausführung nicht zu rechnen sei. Offen bleibe, welche Änderung damit gemeint sei (Änderung der Qualität oder des Leistungsumfanges oder Umstände der Leistungserbringung). Die Verwendung des Wortes "grundsätzlich" zeige überdies, dass sich der Sachverständige selbst nicht sicher sei, ob diese Aussagen tatsächlich im konkreten Fall zutreffend seien. Der Sachverständige verweise auch auf einen für beide Röhren vorliegenden Vorentwurf. Dieser Vorentwurf sei nach den Ausschreibungsunterlagen vom späteren Auftragnehmer zu prüfen und es sei demnach eine Änderung des Vorentwurfes möglich. Der Umstand, dass für eine Änderung oder Ergänzung des Vorentwurfes in den Ausschreibungsunterlagen eine Bedarfsposition vorgesehen sei, sei für die Kalkulation wenig hilfreich. Die Inhalte des Vorentwurfes seien nämlich für die Aufwendungen bei den folgenden Planungsleistungen von entscheidender Bedeutung. Für letztere seien aber in den Ausschreibungsunterlagen wiederum Pauschalen anzubieten. Schon allein daraus ergebe sich, dass eine Änderung von pauschal vergüteten Leistungen möglich sei. Aus dem Ausschreibungstext ergebe sich auch, dass Änderungen nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich seien. So werde in den Ausschreibungsunterlagen eine Änderung der Umstände der Leistungserbringung, nämlich des konkreten Leistungsablaufes, in Aussicht genommen. Umso mehr müsse daher mit einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung gerechnet werden.
Abschließend führe der Sachverständige aus, dass allfällige Unschärfen vernachlässigt werden könnten und ein verbleibendes Restrisiko im Wagnisansatz kalkuliert werden könne. Damit bestätige der Sachverständige im Ergebnis, dass Art, Güte und Umfang der Leistung und die Umstände der Leistungserbringung nicht hinreichend genau festgelegt seien bzw. sehr wohl mit einer Änderung zu rechnen sei. Andernfalls müsste nämlich kein verbleibendes Restrisiko kalkuliert werden. Der Sachverständige lasse darüber hinaus jede Begründung darüber offen, warum die im Nachprüfungsantrag beanstandeten Regelungen aus dem Zusammenhang gerissen seien und wieso diese zugunsten einer Gesamtsicht in den Hintergrund treten sollten. Er halte nicht einmal konkret fest, welche Detailregelungen von dieser Pauschalbetrachtung erfasst sein sollten. Der Gesamteindruck des Antragstellers bestehe jedenfalls darin, dass es der Sachverständige nicht für notwendig erachtet habe, sich mit den konkret beanstandeten Ausschreibungsbestimmungen auseinander zu setzen. Der Sachverständige habe sich zugunsten der Auftraggeberin über den Gutachtensauftrag hinweggesetzt, weil allein jene Unterlagen und Informationen zu beurteilen gewesen wären, die auch den Bietern vorlägen bzw. zugänglich gemacht worden seien.
Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 14.12.2007 waren das Sachverständigengutachten vom 4.12.2007 sowie die Stellungnahme des Antragstellers dazu vom 10.12.2007. Der Antragstellervertreter erhielt Gelegenheit, seine Fragen an den Sachverständigen M*** richten zu können. Auf die Frage des Antragstellervertreters, wie die unter Pkt.3.2.14 festgelegte solidarische Haftung
für einen unbestimmten Personenkreis zu erfolgen habe, erklärte der Sachverständige, dass dieser Personenkreis eingrenzbar sei und ein allfälliges Planungsrisiko zB. gegenüber der örtlichen Bauaufsicht im Wagnisansatz berücksichtigt werden könne. Der Vertreter der Auftraggeberin führte in diesem Zusammenhang aus, dass die örtliche Bauaufsicht der Auftraggeberin bereits bekannt sei und auch auf Anfrage den Bietern bekannt gegeben werde. Die Auftraggeberseite vertrat überdies die Ansicht, aus der Formulierung in Pkt. 3.2.14 der Ausschreibung ergebe sich, dass sich die Solidarhaftung nur auf die Schnittstellen sowie die sich daraus ergebenden wechselseitigen Prüfpflichten beziehe. Zu Pkt. A 2.1.3 der Ausschreibung führte der Sachverständige aus, dass Besprechungen mit Behörden, Feuerwehr oder ASFINAG - Tochtergesellschaften im Zusammenhang mit der für Planungen notwendigen Feinabstimmung durchaus üblich seien. Mit wie vielen Stellen im Einzelnen eine solche Abstimmung zu erfolgen habe, müsse der Fachplaner abschätzen können. Mit wie vielen Stellen eine derartige Koordination vorzunehmen wäre, ginge auch aus den einschlägigen Normen wie zB. RVS und Straßentunnelsicherheitsgesetz eindeutig hervor. Die Beurteilung obliege der fachlichen Planungskompetenz des Bieters. Aus der Ausschreibung ergebe sich auch nicht, dass ausschließlich mit jenen Stellen eine Abstimmung vorzunehmen sei, die in den Normen genannt seien. Diese Abstimmungserfordernisse ergäben sich aus der planerischen Fachkompetenz des Bieters. Der Sachverständige führte weiters aus, dass sämtliche nachgerüstete Tunnel den RVS entsprächen und daher diese Tunnel in ganz Österreich gleich aussähen und über die gleichen technischen Gegebenheiten verfügten. Aufgabe des fachkundigen Bieters sei es, über die Kenntnisse der einschlägigen Bestimmungen zu verfügen. Eine konkrete Aufzählung aller dieser Bestimmungen in der Ausschreibung sei aufgrund der geforderten Fachkunde nicht notwendig. Darüber hinaus seien die RVS und sämtliche Normen in der Ausschreibung sogar zitiert.
Zur Frage betreffend Pkt. 1,317 der Ausschreibung, in wieweit der Leistungszeitraum für die Kalkulation maßgeblich wäre, antwortete der Sachverständige, dass dieser für die Kalkulation Relevanz habe, in den HOIT die Leistungen aufgesplittet seien und sich im Falle von Planungsleistungen keine gravierenden Verschiebungen ergeben könnten. P*** (Auftraggeberseite) ergänzt hiezu, dass durch diese Regelung in der Ausschreibung nur geringfügige interne Verschiebungen im Gesamtprojektzeitpan gemeint seien, die als Nebenleistungen mit einzurechnen wären. Auf die Frage des Antragstellervertreters, warum die ASFINAG in den Ausschreibungsunterlagen interne Verschiebungen für die Planung vorgesehen habe, führte der Sachverständige aus, dass es im Falle von Planungsleistungen weder ein Baugrundrisiko noch Wetterabhängigkeit wie dies bei Bauaufträgen der Fall sei, gäbe und es daher zu keinen Verschiebungen kommen könne. Zur Frage, wie viele Angebote im vorliegenden Fall einlangen würden und damit zu prüfen sein würden, führte der Sachverständige aus, dass es sich in Österreich nur um eine gute Handvoll von Unternehmern handle, die in der Lage wären, Angebote zu legen. Von diesen einlangenden Angeboten würden jedoch nur die nach einer Plausibilitätsprüfung bestgereihten drei Angebote vertieft zu prüfen sein. Diese Prüfung habe auf Grund der bereits vorhandenen standardisierten Vergabeberichte der Auftraggeberin, die als Vorlage dienten, zu erfolgen. Diese Anbotsprüfungen seien daher auch kalkulierbar.
Auf die Frage des Antragstellervertreters zu Pkt. 2.2.8 der Ausschreibung ("Verfassen von Stellungnahmen an die ASFINAG bzw. BMG- Aufsichtsrat"), zu welchen Sachverhalten solche Stellungnahmen und wie viele zu erstellen sein würden, antwortete der Sachverständigen, dass mit der Notwendigkeit zur Abfassung derartiger Stellungnahmen kaum zu rechnen sei, da diese durch die Auftraggeberin nur eingefordert würden, wenn es durch die Medien oder durch aufsichtsratspflichtige Budgeterweiterungen erforderlich würde.
Auf die Frage des Antragstellervertreters wie viele Stunden für die Kalkulation von Besprechungen anzusetzen wären, antwortete der Sachverständige, im worst-case-szenario sechs echte Sitzungsstunden.
Zur Frage des Antragstellervertreters zu Pkt. 2.2.1 der Ausschreibung, mit welchen baulichen Planungen zu rechnen sei, antwortete der Sachverständige, die bauliche Planung werde von der Auftraggeberin beauftragt. In sämtlichen einzuhaltenden Bestimmungen sei festgehalten, dass der Stand der Technik einzuhalten sei. Fehler bei der baulichen Planung habe der für die Planung Verantwortliche zu überarbeiten.
Herr Brunner (Antragstellerseite) führte aus, dass es einen ILF-Entwurf aus dem Jahr 2004 gebe. Dieser sei eine unabdingbare Grundlage für die Erstellung einer Kalkulation. Über Anfrage eine Einsichtnahme in den Vorentwurf vornehmen zu könne, sei jedoch von der ASFINAG ein zeitliches Limit für die Akteneinsicht von 1 1/2Stunden gesetzt worden.
Durch den Auftraggebervertreter P*** wird eine zeitliche Limitierung für die Akteneinsicht bestritten. Dieser Vorentwurf könne über Anforderung durch den Bieter, diesem auch übermittelt werden. Dieser Vorentwurf solle jedoch nicht abgeschrieben, sondern überarbeitet werden, darum werde er nicht in Kopie zur Verfügung gestellt. In den Vorentwurf könne zeitlich unbegrenzt nach Terminvereinbarung Einsicht genommen werden.
Der Sachverständige gab an, über den Vorentwurf zu verfügen und diesen ebenso wie die RVS eingesehen zu haben. Er habe für die Durchsicht des technischen Berichtes einen Tag benötigt. Insgesamt handle es sich im vorliegenden Fall um eine Standardplanungsleistung, die durchaus kalkulierbar sei. Zur Frage der HOIT führt der Sachverständige aus, dass diese nicht mehr in Geltung stünden. Es gäbe auch keine, von den Herstellkosten abhängige Honorarkosten mehr. Der Bieter müsse daher von sich aus kalkulieren, wie viele Personen er für die Leistungserbringung benötige und was diese kosteten.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Bei der ASFINAG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006.Bei der ASFINAG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag, der im Rahmen eines offenen Verfahrens gemäß § 25 Abs 2 BVergG 2006 an den Bestbieter vergeben werden soll. Laut Angaben der Auftraggeberin liegt der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich.Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag, der im Rahmen eines offenen Verfahrens gemäß Paragraph 25, Absatz 2, BVergG 2006 an den Bestbieter vergeben werden soll. Laut Angaben der Auftraggeberin liegt der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung wurde innerhalb der Frist des § 321 BVergG 2006 eingebracht und erfüllt auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 322 BVergG 2006.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung wurde innerhalb der Frist des Paragraph 321, BVergG 2006 eingebracht und erfüllt auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Paragraph 322, BVergG 2006.
Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen, der Zuschlag nicht erteilt, das Bundesvergabeamt ist daher zur Behandlung der Anträge zuständig.
ad Spruchpunkt 1:
Wie eine Durchsicht der Ausschreibungsunterlage ergab, enthält diese keine Mängel, die ein gänzliches Nichtigerklären der Ausschreibung rechtfertigen würden. Trotz Nichtigerklärung zweier Punkte der Ausschreibung unter Spruchpunkt 2 bleibt die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit davon insoferne unberührt, als die Ermittlung eines Bestbieters, wie sie von der Auftraggeberin angestrebt wird, weiterhin möglich bleibt.
ad Spruchpunkt 2:
ad Spruchpunkt 2 a:
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Regelung über die vertiefte Angebotsprüfung (Teil A-1 Pkt.1, 305.4) war zurückzuweisen, da die Auftraggeberin eine Berichtigung dieses Punktes vornahm und auf Grund dieser Berichtigung nunmehr eine grundsätzlich andere Regelung betreffend die Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises vorliegt, als die vom Antragsteller ursprünglich bekämpfte. Bei der Berichtigung der Ausschreibung handelt es sich um eine neue gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit. aa BVergG. Aufgrund der Berichtigung der Ausschreibung, wäre somit ein neuer Nachprüfungsantrag, der sich gegen die berichtigte Fassung dieses Punktes zu richten gehabt hätte, einzubringen gewesen. Ein derartiger Nachprüfungsantrag wurde durch den Antragsteller innerhalb offener Frist nicht eingebracht, die Berichtigung in Teil A-1 Pkt.1,305. 4 der Ausschreibung wurde somit bestandfest.Der Antrag auf Nichtigerklärung der Regelung über die vertiefte Angebotsprüfung (Teil A-1 Pkt.1, 305.4) war zurückzuweisen, da die Auftraggeberin eine Berichtigung dieses Punktes vornahm und auf Grund dieser Berichtigung nunmehr eine grundsätzlich andere Regelung betreffend die Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises vorliegt, als die vom Antragsteller ursprünglich bekämpfte. Bei der Berichtigung der Ausschreibung handelt es sich um eine neue gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG. Aufgrund der Berichtigung der Ausschreibung, wäre somit ein neuer Nachprüfungsantrag, der sich gegen die berichtigte Fassung dieses Punktes zu richten gehabt hätte, einzubringen gewesen. Ein derartiger Nachprüfungsantrag wurde durch den Antragsteller innerhalb offener Frist nicht eingebracht, die Berichtigung in Teil A-1 Pkt.1,305. 4 der Ausschreibung wurde somit bestandfest.
ad Spruchpunkt 2 b:
Bezüglich Pkt. 1, 305.2.2 des Teiles A-1, welcher vorsieht, dass Referenzen sowohl als Eignungs- als auch als Zuschlagskriterien verwertet werden können, bringt der Antragsteller vor, dass die Ausschreibung in diesem Punkt dem Doppelverwertungsverbot widerspreche und im Übrigen entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Referenzen überhaupt nicht als Zuschlagskriterien herangezogen werden dürften. Wie eine Durchsicht der Ausschreibungsunterlage ergibt, sind einerseits in Teil A-1 der Ausschreibung die Eignungskriterien unter Pkt. 1, 305.2.3 "Bewertung der Eignungskriterien" geregelt. Die für die Bewertung dieses Eignungskriteriums vorgesehenen Formblätter sind in Teil A-4 "Erklärung des Bieters" als Anhang 4 der Ausschreibung angeschlossen. Als Eignungskriterien sind Referenzen betreffend
Aufgrund der Ausschreibungsvorgaben ist für den erkennenden Senat nicht ersichtlich, inwiefern eine Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien in der streitgegenständlichen Ausschreibung vorliegen soll. Die Anhänge 4 (Eignungskriterien) - Referenzprojekte unternehmensbezogen - und 5 (Zuschlagskriterien) - einzusetzendes Personal - sind eindeutig gesondert anzuführen und werden auch laut Ausschreibung einer jeweils eigenen Bewertung unterzogen.
Zur Frage der Doppelverwertung von Referenzen ist darauf hinzuweisen, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine Ziviltechnikerleistung, also den Sonderfall einer geistig schöpferischen Dienstleistung handelt, bei welcher eine exakte Einordnung eines Kriteriums nicht immer leicht zu bewerkstelligen ist. Aufgrund der Ausschreibung ist die Erfahrung der Bieter an Hand von Referenzen des Unternehmens sowie der für das Projekt vorgesehenen leitenden Mitarbeiter zu bewerten. Hängt die Qualität des Angebotes so stark von der Qualifikation und Erfahrung der Personen ab (Schlüsselpersonal), kann diese ausnahmsweise nicht nur im Rahmen der Eignung der Bieter, sondern auch als Teil der Qualität des Angebotes geprüft werden, weil die Auswahl des Bestangebotes auf einer Prognoseentscheidung beruht. Es kann das Mindestmaß an Qualität (Qualifikation, Erfahrung etc.) im Rahmen der Eignung, die darüber hinausgehende Eignung als Zuschlagskriterium festgesetzt werden. Bei Dienstleistungsaufträgen, die ihrer Natur nach zur Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung eine Prognose anhand der im Zeitpunkt der Angebotsbewertung vorliegenden Angaben erfordern, ist es daher zulässig, zur Erstellung dieser Prognose über die zu erwartende Qualität der Leistung und damit zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes sowohl die einschlägige Erfahrung der Mitarbeiter als auch jene des Unternehmens als solches zu berücksichtigen, sofern der Auftraggeber dabei nicht bloß den zur Gewährleistung der Eignung erforderlichen Mindeststandard nochmals prüft (BVA 5.10.1989, GZ F-5/98-17).
Im gegenständlichen Fall sieht die Ausschreibung vor, dass in dem der Ausschreibung als Anhang 4 angeschlossenen Formular ("Eignungskriterien") durch den Bieter die unternehmensbezogenen Referenzprojekte zu nennen sind, in Anhang 5 ("Zuschlagskriterien") hingegen die Art der Tätigkeit der ausführenden Personen im Rahmen der einzelnen Referenzprojekte sowie die Dauer ihrer Tätigkeit anzugeben sind. Es werden also nicht nur die zur Eignung erforderlichen Mindeststandards nochmals überprüft. Damit legt der Auftraggeber beim Zuschlagskriterium Qualität den Schwerpunkt auf das beim ausgeschriebenen Projekt eingesetzte Personal. Die Erfahrung und die Kenntnis des Personals sind damit Maßstab für die Projektbewertung. Beim Eignungskriterium wird hingegen der Schwerpunkt auf die bisherige Tätigkeit des Unternehmens gelegt und es wird geprüft, ob dieses bereits auf dem hier ausgeschriebenen Gebiet der Tunnelsicherheitstechnik Erfahrungen aufweisen kann. Dabei spielt es auch keine Rolle, welches Personal zum Einsatz kam.
Wenn der Antragsteller vorbringt, die Referenzanforderungen seien auch diskriminierend, unsachlich und widersprüchlich, da in fast allen Referenzkategorien ein höherer Kriterienfaktor vergeben werde, wenn das jeweilige Referenzprojekt Anlagen in Tunneln betreffe und alle sonstigen Anlagen (etwa für öffentliche Bauten) schlechter bewertet würden, ist darauf hinzuweisen, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein Projekt in einem Tunnel handelt und die Auftraggeberin daher davon ausgehen kann, dass praktische Erfahrungen bei der Errichtung von Anlagen in Tunneln einen Hinweis darauf geben können, dass ein Bieter, der über derartige Projekterfahrung verfügt, für die Ausführung des ausgeschriebenen Projektes wohl besser geeignet ist als ein Bieter, der über keine derartige Erfahrung verfügt. Überdies steht es im Ermessen der Auftraggeberin, in der Ausschreibung festzulegen, welche Kriterien ein Referenzprojekt zu erfüllen hat und wie diese Kriterien in weiterer Folge zu bewerten sind. Eine Diskriminierung des Antragstellers ist jedenfalls nicht ersichtlich, da die in der Ausschreibung festgelegten Kriterien für alle Bieter gelten und daher ein Verstoß gegen die in § 19 Abs 1 BVergG festgelegten Grundsätze nicht vorliegt. Auch der Vorwurf, dass Tunnel - unabhängig vom Schwierigkeitsgrad bei der Planung - mit einer Länge von 4000m mit einem höheren Faktor bewertet werden als jene mit 2000m Länge und dies unsachlich sei, geht ins Leere.Wenn der Antragsteller vorbringt, die Referenzanforderungen seien auch diskriminierend, unsachlich und widersprüchlich, da in fast allen Referenzkategorien ein höherer Kriterienfaktor vergeben werde, wenn das jeweilige Referenzprojekt Anlagen in Tunneln betreffe und alle sonstigen Anlagen (etwa für öffentliche Bauten) schlechter bewertet würden, ist darauf hinzuweisen, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein Projekt in einem Tunnel handelt und die Auftraggeberin daher davon ausgehen kann, dass praktische Erfahrungen bei der Errichtung von Anlagen in Tunneln einen Hinweis darauf geben können, dass ein Bieter, der über derartige Projekterfahrung verfügt, für die Ausführung des ausgeschriebenen Projektes wohl besser geeignet ist als ein Bieter, der über keine derartige Erfahrung verfügt. Überdies steht es im Ermessen der Auftraggeberin, in der Ausschreibung festzulegen, welche Kriterien ein Referenzprojekt zu erfüllen hat und wie diese Kriterien in weiterer Folge zu bewerten sind. Eine Diskriminierung des Antragstellers ist jedenfalls nicht ersichtlich, da die in der Ausschreibung festgelegten Kriterien für alle Bieter gelten und daher ein Verstoß gegen die in Paragraph 19, Absatz eins, BVergG festgelegten Grundsätze nicht vorliegt. Auch der Vorwurf, dass Tunnel - unabhängig vom Schwierigkeitsgrad bei der Planung - mit einer Länge von 4000m mit einem höheren Faktor bewertet werden als jene mit 2000m Länge und dies unsachlich sei, geht ins Leere.
Den Prüfmaßstab bezüglich der vom Antragsteller geltend gemachten Rechtswidrigkeiten Diskriminierung, Unsachlichkeit sowie Widersprüchlichkeit der Ausschreibung, bildet grundsätzlich § 19 Abs 1 BVergG. Demnach sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Diese Grundsätze werden durch die Festlegungen in der Ausschreibung nicht verletzt. Die Ausschreibung gewährleistet, dass alle Bieter zu den gleichen Bedingungen ihre Angebote legen können. Die in der Ausschreibung festgelegten Vorstellungen der Auftraggeberin bezüglich der vorzulegenden Referenzprojekte und deren Bewertung gewährleisten die Gleichbehandlung aller Bieter. Das Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich der Anforderungen an die vorzulegenden Referenzprojekte ist nicht nachvollziehbar. Es ist der Auftraggeberin zuzugestehen, dass diese die für die Ermittlung eines Bestbieters nach ihrem Dafürhalten notwendigen Kriterien unter Beachtung der im Bundesvergabegesetz geregelten Grundsätze nach freiem Ermessen festlegen kann. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, der gegenständliche Antrag war sohin abzuweisen.Den Prüfmaßstab bezüglich der vom Antragsteller geltend gemachten Rechtswidrigkeiten Diskriminierung, Unsachlichkeit sowie Widersprüchlichkeit der Ausschreibung, bildet grundsätzlich Paragraph 19, Absatz eins, BVergG. Demnach sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Diese Grundsätze werden durch die Festlegungen in der Ausschreibung nicht verletzt. Die Ausschreibung gewährleistet, dass alle Bieter zu den gleichen Bedingungen ihre Angebote legen können. Die in der Ausschreibung festgelegten Vorstellungen der Auftraggeberin bezüglich der vorzulegenden Referenzprojekte und deren Bewertung gewährleisten die Gleichbehandlung aller Bieter. Das Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich der Anforderungen an die vorzulegenden Referenzprojekte ist nicht nachvollziehbar. Es ist der Auftraggeberin zuzugestehen, dass diese die für die Ermittlung eines Bestbieters nach ihrem Dafürhalten notwendigen Kriterien unter Beachtung der im Bundesvergabegesetz geregelten Grundsätze nach freiem Ermessen festlegen kann. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, der gegenständliche Antrag war sohin abzuweisen.
ad Spruchpunkt 2 c:
Zur Frage der Bewertung von "Art der Ausbildung und Berufserfahrung" (Teil A-1.1, 305.2.4 Seite 24 der Ausschreibung) als Zuschlagskriterium wird auf die Ausführungen in Spruchteil 2 b bezüglich Doppelverwertung verwiesen. Zur Frage, dass nach der Ausschreibung dem österreichischen Bildungssystem vergleichbare Ausbildungen gewertet werden, wobei der Nachweis der Gleichwertigkeit vom Bieter zu erbringen ist, ist festzuhalten, dass es sich dabei um ein durchaus übliches Kriterium in Ausschreibungen handelt. Die Diskriminierung liegt schon deshalb nicht vor, als dem österreichischen Bildungssystem vergleichbare Ausbildungen gewertet werden, also ausländische Bewerber sich grundsätzlich an der Ausschreibung beteiligen können.
Der Nachweis der Gleichwertigkeit der Ausbildung ist auf Grund des bei Behörden und Institutionen aufliegenden Datenmaterials und des somit vereinfachten Procederes zur Erlangung einer derartigen Bescheinigung durchaus zumutbar. Ausgehend vom Vorbringen des Antragstellers, dass die Forderung nach einem Nachweis der Gleichwertigkeit bereits eine Benachteiligung des ausländischen Bieters darstelle, wäre eine Überprüfung bezüglich Ausbildung und Berufserfahrung eines ausländischen Bieters gänzlich ausgeschlossen. Es ist jedoch im Interesse der allgemeinen Sicherheit, die bei einem derartigen Projekt, wie dem gegenständlichen im Vordergrund steht, nicht vertretbar, ausländische Bieter ohne jegliche Überprüfung ihrer Berufsausbildung mit der Projektausführung zu betrauen. Für die ordnungsgemäße Ausführung des ausschreibungsgegenständlichen Projektes haftet die Auftraggeberin letztlich auch als Bauherrin. Daraus resultiert auch die Verpflichtung, sich geeigneter Ausführender zu bedienen. Die Überprüfung der Berufsausbildung ist jedoch für die Auftraggeberin im Falle der Beteiligung ausländischer Bewerber nur dann überprüfbar, wenn die Gleichwertigkeit der Ausbildung nachgewiesen wird.
ad Spruchpunkt 2d:
Die Auftraggeberin hat in der vorliegenden Ausschreibung gemäß Teil A-3 Pkt. 3.1 als rechtliche Vertragsbestimmungen die ÖNORM B 2118 genannt. Nach Ansicht des Antragstellers verstößt diese Regelung gegen § 99 Abs. 2 BVergG 2006, wonach der Auftraggeber für die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen zu verwenden hat, soweit diese vorhanden sind.Die Auftraggeberin hat in der vorliegenden Ausschreibung gemäß Teil A-3 Pkt. 3.1 als rechtliche Vertragsbestimmungen die ÖNORM B 2118 genannt. Nach Ansicht des Antragstellers verstößt diese Regelung gegen Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006, wonach der Auftraggeber für die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen zu verwenden hat, soweit diese vorhanden sind.
Der Antragsteller schließt daraus, dass die ÖNORM B 2118 derzeit nur als Gründruck vorliegt, es sich dabei noch um keine ÖNORM handle, weil dieser Gründruck bloß als Entwurf im Stadium der Normentstehung sei und über diese ÖNORM daher noch kein Konsens vorliege. Wie aus dem Gesetzestext zu § 99 Abs. 2 leg.cit hervorgeht, stellt der Gesetzgeber darauf ab, dass im Falle des Bestehens von geeigneten Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierten Leistungsbeschreibungen diese heranzuziehen sind. Ausgehend von dieser Textierung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber nicht ausschließlich auf das Bestehen von ÖNORMEN abstellt, sondern auch andere, vergleichbare, rechtliche oder technische Branchenstandards als geeignete Leitlinien ansieht. Bei der als Gründruck aufliegenden ÖNORM B 2118 handelt es sich zweifellos um einen solchen rechtlichen Branchenstandard, der allgemein zugänglich und sohin im Sinne des Gesetzes als geeignete Leitlinie zu sehen ist. Der Gesetzgeber sieht in Form einer Hierarchie die Verwendung anerkannter und üblicher Standards und Leitlinien, soweit dies möglich und sinnvoll ist, vor der Verwendung eigener Ausarbeitungen des öffentlichen Auftraggebers vor, die dieser nur im Ausnahmefall erstellen soll (Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 76 Rz 19).Der Antragsteller schließt daraus, dass die ÖNORM B 2118 derzeit nur als Gründruck vorliegt, es sich dabei noch um keine ÖNORM handle, weil dieser Gründruck bloß als Entwurf im Stadium der Normentstehung sei und über diese ÖNORM daher noch kein Konsens vorliege. Wie aus dem Gesetzestext zu Paragraph 99, Absatz 2, leg.cit hervorgeht, stellt der Gesetzgeber darauf ab, dass im Falle des Bestehens von geeigneten Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierten Leistungsbeschreibungen diese heranzuziehen sind. Ausgehend von dieser Textierung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber nicht ausschließlich auf das Bestehen von ÖNORMEN abstellt, sondern auch andere, vergleichbare, rechtliche oder technische Branchenstandards als geeignete Leitlinien ansieht. Bei der als Gründruck aufliegenden ÖNORM B 2118 handelt es sich zweifellos um einen solchen rechtlichen Branchenstandard, der allgemein zugänglich und sohin im Sinne des Gesetzes als geeignete Leitlinie zu sehen ist. Der Gesetzgeber sieht in Form einer Hierarchie die Verwendung anerkannter und üblicher Standards und Leitlinien, soweit dies möglich und sinnvoll ist, vor der Verwendung eigener Ausarbeitungen des öffentlichen Auftraggebers vor, die dieser nur im Ausnahmefall erstellen soll (Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 76, Rz 19).
Um eine solche Leitlinie handelt es sich bei der als sogenannter Gründruck vorliegenden ÖNORM B 2118 zweifellos. Es kann somit kein Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz darin erblickt werden, wenn die Auftraggeberin ihrer Ausschreibung die als Gründruck vorliegende ÖNORM B 2118 zugrunde legt. Wenn der Antragsteller rügt, dass die ÖNORM B 2118 nur für Bauleistungen konzipiert sei, es sich aber im gegenständlichen Fall um einen Dienstleistungsauftrag handle, so ist auf Pkt.3.1 der Ausschreibung zu verweisen, wo festgelegt ist, dass, insoweit die speziell für die Bauausführung bestimmten rechtlichen Bedingungen auch für Dienstleistungsaufträge heranzuziehen sind, die Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Bauleistungen an Großprojekten im Verkehrswegebau gelten. Es obliegt sohin der Beurteilung des Auftragnehmers aufgrund seiner einschlägigen Fachkunde zu entscheiden, ob überhaupt und gegebenenfalls, welche Bestimmungen der ÖNORM B 2118 im konkreten Fall heranzuziehen sind. Sollte der fachkundige Bieter zu dem Schluss kommen, dass eine Anwendung der in Rede stehenden ÖNORM für den gegenständlichen Auftrag nicht in Frage kommt, hat diese ÖNORM bei der Anbotserstelllung außer Betracht zu bleiben, ohne dass dies dem Bieter bei der Zuschlagsentscheidung zum Schaden gereichen könnte.
ad Spruchpunkt 2 e:
Der Antragsteller bringt vor, dass das Leistungsverzeichnis im Teil B der Ausschreibung unvollständig sei, obwohl die Bieter dazu verhalten seien, bis auf wenige Ausnahmen zu Pauschalpreisen anzubieten. So sei die Ausschreibung bereits bei der Bestandaufnahme (1. Röhre des Pfändertunnels) samt einer Kurzbeschreibung der vorgesehenen baulichen Maßnahmen (Neuerrichtung einer 2. Röhre und Sanierung bzw. Adaptierung der bereits bestehenden 1. Röhre) unzulänglich, weil die für die Kalkulation von Planungsleistungen entscheidende Schätzung der Herstellungskosten fehle. Weiters seien unzureichende Maßnahmenbeschreibungen in der Ausschreibung enthalten, da z.B. nicht festgelegt sei, ob die Röhre zu adaptieren bzw. zu erweitern oder zu erneuern sei.
Die Verwendung von Begriffen wie "u.a." "usw." "etc." sei symptomatisch für die gesamte Leistungsbeschreibung. Die Auftraggeberin weise selbst in der Ausschreibung darauf hin, dass z.B. im Projekt der Leistungsumfang nicht vollständig enthalten sei bzw. bestimmte Aufgabenbeschreibungen nur eine exemplarische Aufzählung der Aufgaben des Bieters darstellten. Weiters enthalte die Ausführungsplanung zahlreiche Abstimmungserfordernisse, die in die Pauschalpreise einzurechnen seien und nicht nach Tagessätzen vergütet würden. Die Leistungsbeschreibung sei weder vollständig noch ließen sich daraus die Angebotserstellung, die maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennen und eine entsprechende Kalkulation erstellen.
Gemäß § 2 BVergG sind im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:Gemäß Paragraph 2, BVergG sind im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
Gemäß § 24 Abs 2 leg.cit kann der Art nach der Preis ein Einheitspreis, ein Pauschalpreis oder ein Regiepreis sein.Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, leg.cit kann der Art nach der Preis ein Einheitspreis, ein Pauschalpreis oder ein Regiepreis sein.
(3) Zu Einheitspreisen ist auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen, wenn sich eine Leistung nach Art und Güte genau, nach Umfang zumindest annähernd bestimmen lässt.
(4) Zu Pauschalpreisen ist auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen, wenn Art, Güte und Umfang einer Leistung sowie die Umstände, unter denen sie zu erbringen ist, zur Zeit der Ausschreibung hinreichend genau bekannt sind und mit einer Änderung während der Ausführung nicht zu rechnen ist. In seinem im Auftrag des Bundesvergabeamtes erstellten Gutachten vom 4.12.2007 führt der Sachverständige aus, dass zur Abgrenzung des Leistungsumfanges das gesamte Konvolut der Ausschreibungsunterlagen relevant sei. Durch den Bezug auf Leitlinien, wie ÖNORMEN und RVS im Zusammenhalt mit deren umfassenden Verweisketten lägen im gegenständlichen Fall umfangreiche Ausschreibungsunterlagen vor, in denen zweifelsfrei festgelegt sei, welche Planungsleistungen zu welchen Pauschalpreisen zu erbringen seien. Beim gegenständlichen Leistungsverzeichnis handle es sich um einen "klassischen" Einheitspreisvertrag mit angehängten Regieleistungen. Die als Mengeneinheiten für die Positionen vorgesehenen Pauschalen für umfangreiche Leistungspositionen mit klarem Leistungsumfang und Leistungsziel seien bei Bauleistungen üblich. Unvorhersehbare Umstände, die dem Auftraggeber zuzurechnen seien, seien bei Planungsdienstleistungen nicht zu erwarten. Auch mit Änderungen während der Ausführung sei nicht mehr zu rechnen, da die Planungsgrundlagen bzw - aufträge für die Bestand- und Neubauröhre des Pfändertunnels klar seien. Insgesamt kam der Sachverständige zum Schluss, dass aufgrund der im Leistungsumfang zusammengefassten umfangreichen Planungsleistungen der Betriebs - und Sicherheitseinrichtungen allfällige Unschärfen in der Ausschreibung für die Möglichkeit der Erstellung einer Kalkulation keine Rolle spielen. Die zu erbringenden Leistungen seien ausreichend beschrieben und für einen fachkundigen und kompetenten Bieter könnte, wenn er den Anforderungen in der Ausschreibung entspreche, kein unkalkulierbares Risiko entstehen. Ein allfällig verbleibendes Restrisiko könne im Wagnisansatz kalkuliert werden.
Diese Aussagen hielt der Sachverständige auch im Rahmen der detailreichen Befragung durch den Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2007 aufrecht. Wie sich aus den Aussagen des Sachverständigen zu sämtlichen von ihm abgefragten Punkten ergab, ist die Ausschreibung ausreichend bestimmt, um zu Pauschalpreisen kalkulieren zu können. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der, ein Angebot kalkulierende Bieter, über die notwendige Fachkunde verfügt. Sämtliche für die Kalkulation erforderlichen Grundlagen wie zB. RVS und Straßentunnelsicherheitsgesetz sind in der Ausschreibung zitiert und müssten dem Antragsteller auch aufgrund seiner Fachkunde bekannt sein.
Der Vorwurf der Sachverständige hätte über einen Informationsvorsprung gegenüber den Bietern verfügt, geht schon insofern ins Leere, als auch dem Sachverständigen nur die in der Ausschreibung genannten Unterlagen zur Verfügung standen. Dass es der Antragsteller unterlassen hat, bei etwaigen bei ihm bestehenden Unklarheiten entsprechende Anfragen an die Auftraggeberin zu richten, ist aus dem Vergabeakt ersichtlich. Der bereits mit der Auftraggeberin vereinbarte Besichtigungstermin wurde durch diese aufgrund der zwischenzeitig eingelangten einstweiligen Verfügung abgesagt. Der Antragsteller hat somit, noch ehe er mit der Auftraggeberin Aufklärungsgespräche geführt bzw den schon vereinbarten Besichtigungstermin wahrgenommen hat, bereits einen Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt eingebracht.
Wie aus dem Vergabeakt hervorgeht und auch in der mündlichen Verhandlung am 14.12.2007 bestätigt wurde, hat der Antragsteller nie versucht, etwaige in der Ausschreibung allenfallls vorhandene Unklarheiten durch Anfragen an die Auftraggeberin zu klären. Im Rahmen der durch die Auftraggeberin in der Ausschreibung unter Punkt 2.1.4 ausdrücklich vorgesehenen örtlichen Besichtigung der Anlagenverhältnisse und der Einsichtnahme in die vorliegenden Unterlagen und Dokumente wären dem Antragsteller durch die Auftraggeberin die auch dem Sachverständigen zugänglich gemachten Unterlagen und Informationen zur Verfügung gestellt worden. Der Antragsteller hätte, wenn er die in der Ausschreibung von der Auftraggeberin vorgesehenen Informationsangebote genutzt hätte, über denselben Informationsstand verfügt, wie der Sachverständige bei seinen Befunderhebungen. Ebenso stehen dem Antragsteller die vom Sachverständigen verwendeten RVS zur Verfügung, da diese in der Ausschreibung als Grundlagen ausdrücklich genannt und über das Internet abrufbar sind. Von einem ungerechtfertigten Informationsvorsprung des Sachverständigen oder gar einer Begünstigung des Sachverständigen durch die Auftraggeberin kann somit keine Rede sein. Wenn der Antragsteller vorbringt, die Auftraggeberin habe den Sachverständigen auf das Vorhandensein von Referenztunneln (quasi als Mustertunnel) hingewiesen, ist er auf die Ausführungen des Sachverständigen in der Verhandlung hinzuweisen, wonach sämtliche in Österreich bereits nachgerüstete Tunnel den RVS entsprechen und daher über die gleichen technischen Gegebenheiten verfügen. Bei entsprechender Fachkenntnis ist also der Hinweis auf einen "Mustertunnel" gar nicht notwendig, da jeder nachgerüstete Tunnel in Österreich als "Mustertunnel" herangezogen werden kann.
Auch der Vorwurf, der Sachverständige hätte ihm nicht zustehende rechtliche Beurteilungen vorgenommen, entbehrt jeder Grundlage. In den Befund des Gutachtens wurde lediglich auf S.13 der Punkt A.3 der Ausschreibung "Rechtliche Vertragsbestimmungen" wortident mit dem Ausschreibungstext übernommen. Rechtliche Beurteilungen wurden jedoch, entgegen dem Vorwurf des Antragstellers, im Rahmen des Gutachtens durch den Sachverständigen nicht vorgenommen.
Aus den oben ausgeführten Gründen ist festzustellen, dass die Kalkulierbarkeit für einen fachkundigen Bieter auf Grund der Angaben in der Ausschreibung durchaus gegeben ist. Die Ausschreibung mag vielleicht, wie auch der Sachverständige schlüssig und nachvollziehbar darlegt, im Sinne einiger Klarstellungen verbesserungswürdig sein, die zu erbringenden Leistungen sind jedoch insgesamt so ausreichend beschrieben, dass eine Kalkulation zu Pauschalpreisen möglich ist.
Zu einem gleichlautenden Ergebnis wie der Sachverständige in seinem durch das Bundesvergabeamt eingeholte Gutachten gelangte auch der Fachverband Technischer Büros - Ingenieurbüros in einer Stellungnahme, die von der Auftraggeberin im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens eingeholt und dem Bundesvergabeamt vorgelegt wurde. Aus dieser Stellungnahme geht ebenfalls hervor, dass es schon auf Grund der durch die Auftraggeberin vorgesehenen örtlichen Besichtigung der Anlagenverhältnisse möglich sei, die Kalkulationssätze für die Erneuerung bzw. Ergänzung des Bestandes zu ermitteln. Diese Beurteilung setze eine entsprechende, einschlägige Erfahrung in diesem Bereich voraus. Darüber hinaus solle das Gesamtwerk nach den Anforderungen der Ausschreibung und unter Anwendung der RVS, Planungshandbücher, Normen etc. mit entsprechend fundiertem Spezialwissen mit zumutbarem Risiko kalkuliert werden
Sowohl im Gutachten als auch in der Stellungnahme des Fachverbandes Technischer Büros - Ingenieurbüros wird jeweils betont, dass die Ausschreibung auf die für die Ausführung des Projektes erforderlichen Fachkenntnisse der Bieter zugeschnitten ist. So beinhaltet die Ausschreibung einschlägige Richtlinien und Normen, insbesondere die RVS über Tunnelausstattung, in welchen die geforderten Ausrüstungen beschrieben sind und die einem fachkundigen Bieter auch bekannt sein müssen. Damit ist der Leistungsumfang ausreichend umschrieben. Weiters bietet die Auftraggeberin den Bietern die Möglichkeit, eine Besichtigung der Tunnelröhre vorzunehmen. Auf Grund der einschlägigen Erfahrung, die von der Ausschreibung gefordert wird, kann von den Bietern erwartet werden, dass es ihnen möglich ist, abzuschätzen, welche Sanierungsmaßnahmen bzw. Erweiterungen oder Erneuerungen vorzunehmen bzw. welche Koordinationsgespräche im Rahmen eines derartigen Vorhabens notwendig sein werden.
Der Antragsteller behauptet in seiner Stellungnahme vom 10.12.2007 ganz allgemein, dass es der Sachverständige unterlassen habe, sich mit den vom Antragsteller konkret beanstandeten Ausschreibungsbestimmungen auseinander zu setzen und unterstellt darüber hinaus, dass sich der Sachverständige zu Gunsten der Auftraggeberin über den Gutachtensauftrag hinweggesetzt habe. Wie auch aus den Ausführungen des Sachverständigen in der Verhandlung vom 14.12.2007 ersichtlich, entspricht dies nicht den Tatsachen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, kann einem schlüssigen Sachverständigengutachten nicht mit bloßen Behauptungen, ohne Argumentation auf gleicher fachlicher Ebene, in tauglicher Art und Weise entgegengetreten werden (VwGH 24.10.1995, 94/07/0153, 0154, 0175 uva.) Im vorliegenden Fall beschränkte sich der Antragsteller lediglich auf ein bloßes Bestreiten, ein Aufstellen von Behauptungen sowie Unterstellungen, dass der Sachverständige die Auftraggeberin mit seinem Gutachten begünstigen habe wollen. Dies reicht jedoch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus, ein Sachverständigengutachten zu entkräften (VwGH 20.2.1992, Zl. 91/09/0154 ua.).
ad Spruchpunkt 2 f:
Zum Vorbringen des Antragstellers bezüglich der Unzulässigkeit der Ausschreibung zu Pauschalpreisen ist auf die Ausführungen unter Spruchpunkt 2 e zu verweisen, wonach die Ausschreibungsunterlagen ausreichend konkretisiert sind, um Kalkulationen vornehmen zu können. Somit wurden die Ausschreibungsunterlagen auch in Entsprechung der Anforderungen des § 24 Abs. 4 BVergG 2006 erstellt und ist die Ausschreibung auch in Teil B nicht rechtswidrig.Zum Vorbringen des Antragstellers bezüglich der Unzulässigkeit der Ausschreibung zu Pauschalpreisen ist auf die Ausführungen unter Spruchpunkt 2 e zu verweisen, wonach die Ausschreibungsunterlagen ausreichend konkretisiert sind, um Kalkulationen vornehmen zu können. Somit wurden die Ausschreibungsunterlagen auch in Entsprechung der Anforderungen des Paragraph 24, Absatz 4, BVergG 2006 erstellt und ist die Ausschreibung auch in Teil B nicht rechtswidrig.
ad Spruchpunkt 2 g:
Der Antragsteller bringt vor, dass in Teil A-2 und Teil A-3 der Ausschreibung den Bietern unkalkulierbare Risiken überbunden würden. Dies nicht allein aufgrund der Tatsache, dass die Auftraggeberin Pauschalpreise verlange, obwohl weder die Leistung noch die Umstände der Leistungsbeschreibung hinreichend genau beschrieben seien, sondern vielmehr auch aufgrund zahlreicher Bestimmungen, die zivilrechtlich und vergaberechtlich rechtswidrig seien oder zumindest eine erhebliche Risikoverschiebung zulasten der Bieter bedeuteten.
So enthalte Punkt 3.2.2 des Teiles A-3 der Ausschreibung die Anforderung, dass aufgrund des hohen Risikopotentials der Dienstleistung es aus Sicherheitsgründen für die Verständigung mit den Vertretern des Auftraggebers erforderlich sei, dass alle leitenden Mitarbeiter der deutschen Sprache in Wort und Schrift mächtig seien. Der Antragsteller sieht diese Bestimmung als diskriminierend und sachlich nicht gerechtfertigt an, weil es bestenfalls darauf ankommen könne, ob die mit den Vertretern der Auftraggeberin in Kontakt stehenden Mitarbeiter der deutschen Sprache in Wort und Schrift mächtig seien. Es ist der Auftraggeberin durchaus zuzugestehen, dass es aufgrund des erhöhten Risikopotentials der ausgeschriebenen Leistung aus Sicherheitsgründen und um Missverständnisse auf kommunikativer Ebene soweit als möglich auszuschließen für die Verständigung erforderlich ist, dass die mit der Auftraggeberin in Kontakt stehenden Mitarbeiter auf Seiten des Auftragnehmers der deutschen Sprache mächtig sind. Dass die Auftraggeberin diese Anforderung an leitende Mitarbeiter stellt ist auch insofern nachvollziehbar, als die leitenden Mitarbeiter auch die Verantwortung für die Ausführung des Projektes tragen und auch etwaige Haftungen im Schadenersatzfall an der Leitung des ausführenden Unternehmens festgemacht werden. Eine Diskriminierung kann in dieser Bestimmung ebenfalls nicht erblickt werden, da sie für sämtliche Bieter gilt.
Gemäß Punkt 3.2.6.1 des Teiles A-3 der Ausschreibung muss der Auftragnehmer der Auftraggeberin erkennbare Mängel der ihm von ihr bereitgestellten Unterlagen mitteilen, andernfalls er für die Unterlassung haftet. Auch in dieser Regelung kann keine Unsachlichkeit erblickt werden, da es sich dabei um einen Ausfluss der zivilrechtlichen Schadensminderungspflicht handelt. Dass Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, die mängelbehaftet sind, kann durchaus vorkommen, dem Auftragnehmer ist es zumutbar, aus seiner fachlichen Sicht diese Mängel zu erkennen und die Auftraggeberin darauf aufmerksam zu machen. Dies entspricht auch der im ABGB normierten Warnpflicht. Ob die Beiziehung von Sonderfachleuten für die Mängelerkennung notwendig ist, muss dem Auftragnehmer aufgrund seiner fachlichen Kompetenz ebenfalls erkennbar sein.
Punkt 3.2.7.2 des Teils A-3 der Ausschreibungsunterlage enthält die Verpflichtung, die Leistung sowohl in wirtschaftlicher als auch in fachlicher Hinsicht zu optimieren. Resultieren aus den auf die gegenständliche Leistung aufbauenden Baudurchführungen in Ermangelung wirtschaftlicher und fachlicher Hinsicht insbesondere Kostenfolgen, so gebührt der Auftraggeberin volle Genugtuung. Nach Ansicht des Antragstellers führe diese Bestimmung zu einer unkalkulierbaren Haftung des Auftragnehmers, da dieser von der Auftraggeberin trotz sach- und fachgerechter Leistungserbringung in Anspruch genommen werden könne, weil eine andere ebenfalls sach- und fachgerechte Art der Leistungserbringung zu einem wirtschaftlich besseren Ergebnis führen hätte können. Da die Ausschreibung vorsieht, dass die Leistung vom Auftragnehmer in enger Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin erbracht werden soll, wird das Haftungsrisiko des Auftragnehmers schon allein dadurch minimiert, dass eine Abstimmung mit der Auftraggeberin die Optimierung der Leistung in wirtschaftlicher und auch in fachlicher Hinsicht ermöglicht. Der gänzliche Ausschluss jeglichen Haftungsrisikos ist jedoch bei keinem Vertragsabschluss möglich. So auch im gegenständlichen Fall nicht. Dies birgt jedoch alleine für sich genommen keinen Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz.
Unter Punkt 3.2.8 des Teils A-3 der Ausschreibung ist festgelegt, dass die Auftraggeberin berechtigt ist, Leistungsänderungen anzuordnen, sofern diese für die Erreichung des Leistungszieles notwendig und dem Auftragnehmer zumutbar sind. Der Auftragnehmer hat, wenn er der Auffassung ist, dass die geforderte Leistung in seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht enthalten sei, dies der Auftraggeberin sofort schriftlich anzuzeigen und noch vor Erbringung der Leistung die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung zu begehren. Ein Vergütungsanspruch für diese zusätzliche Leistung besteht nur dann, wenn von der Auftraggeberin ein schriftlicher Auftrag erteilt wurde. Im Fall einer Nichteinigung zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmer ist der Auftragnehmer jedenfalls verpflichtet, die geforderte Leistung zu erbringen, wenn dies von der Auftraggeberin schriftlich verlangt wird. Im gegenständlichen Fall erfolgt eine Absicherung des Auftragnehmers in der Form, dass im Fall der Nichteinigung die Auftraggeberin schriftlich begehren muss, dass die geforderte Leistung zu erbringen ist. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vergütungsanspruches kann durch den Auftragnehmer jedenfalls im Zivilrechtsweg geltend gemacht werden. Eine derartige Regelung ist im allgemeinen Geschäftsverkehr durchaus üblich und stellt keine Überwälzung eines unvorhersehbaren Risikos auf den Auftragnehmer dar.
Zu dem in Punkt 3.2.11 des Teiles A-3 der Ausschreibung enthaltenen Zessionsverbot ist festzuhalten, dass die Ausschreibung durch das Bundesvergabeamt im Hinblick auf die in § 19 Abs.1 BVergG 2007 genannten allgemeinen Grundsätze zu prüfen ist. In einem Zessionsverbot kann kein Verstoß gegen diese allgemeinen Grundsätze erblickt werden. Bezüglich des nicht kalkulierbaren Liquiditätsrisikos für den Bieter ist auf die Judikatur des Bundesvergabeamtes zu verweisen, wonach dem Bundesvergabeamt die Prüfung obliegt, ob die bekämpfte Ausschreibung eine ausreichende Grundlage für eine nachvollziehbare und auch den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens entsprechende Preiskalkulation eines Bieters sein kann. Allein anhand dieser allgemeinen Grundsätze hat das Bundesvergabeamt zu prüfen, ob die Ausschreibung die entsprechenden konkreten Vorgaben für eine rechnerisch korrekte Kalkulation bietet und die auf dieser Basis vorgenommene Kalkulation rechnerisch nachvollziehbar und mit den Kalkulationen der übrigen Bieter vergleichbar ist. Die Nachprüfungsbehörde hat hierbei einen objektiven Maßstab anzulegen. Von der Möglichkeit der rechnerischen Erstellung einer Preiskalkulation grundsätzlich unabhängig ist die Frage zu sehen, in wieweit ein Unternehmen es für wirtschaftlich als sinnvoll erachtet, sich tatsächlich an einem konkreten Vergabeverfahren zu beteiligen. Dabei handelt es sich um einen rein subjektiven, in der Bietersphäre liegenden Aspekt, der die betriebswirtschaftliche Seite einer Angebotslegung durch das einzelne Unternehmen betrifft. Die Prüfung der Ausschreibung oder einzelner Punkte der Ausschreibung unter Bezug auf Komponenten und allenfalls auch subjektive betriebswirtschaftliche Probleme des die Ausschreibung bekämpfenden einzelnen Bewerbers, die mit einer Angebotslegung für das einzelne Unternehmen verbunden sind, können, mangels Grundlagen hierfür im Bundesvergabegesetz, niemals Gegenstand einer Nachprüfung der Ausschreibung durch das Bundesvergabeamt sein (vgl. BVA 6.11.2006, N/0079-BVA/11/2006-18).Zu dem in Punkt 3.2.11 des Teiles A-3 der Ausschreibung enthaltenen Zessionsverbot ist festzuhalten, dass die Ausschreibung durch das Bundesvergabeamt im Hinblick auf die in Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2007 genannten allgemeinen Grundsätze zu prüfen ist. In einem Zessionsverbot kann kein Verstoß gegen diese allgemeinen Grundsätze erblickt werden. Bezüglich des nicht kalkulierbaren Liquiditätsrisikos für den Bieter ist auf die Judikatur des Bundesvergabeamtes zu verweisen, wonach dem Bundesvergabeamt die Prüfung obliegt, ob die bekämpfte Ausschreibung eine ausreichende Grundlage für eine nachvollziehbare und auch den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens entsprechende Preiskalkulation eines Bieters sein kann. Allein anhand dieser allgemeinen Grundsätze hat das Bundesvergabeamt zu prüfen, ob die Ausschreibung die entsprechenden konkreten Vorgaben für eine rechnerisch korrekte Kalkulation bietet und die auf dieser Basis vorgenommene Kalkulation rechnerisch nachvollziehbar und mit den Kalkulationen der übrigen Bieter vergleichbar ist. Die Nachprüfungsbehörde hat hierbei einen objektiven Maßstab anzulegen. Von der Möglichkeit der rechnerischen Erstellung einer Preiskalkulation grundsätzlich unabhängig ist die Frage zu sehen, in wieweit ein Unternehmen es für wirtschaftlich als sinnvoll erachtet, sich tatsächlich an einem konkreten Vergabeverfahren zu beteiligen. Dabei handelt es sich um einen rein subjektiven, in der Bietersphäre liegenden Aspekt, der die betriebswirtschaftliche Seite einer Angebotslegung durch das einzelne Unternehmen betrifft. Die Prüfung der Ausschreibung oder einzelner Punkte der Ausschreibung unter Bezug auf Komponenten und allenfalls auch subjektive betriebswirtschaftliche Probleme des die Ausschreibung bekämpfenden einzelnen Bewerbers, die mit einer Angebotslegung für das einzelne Unternehmen verbunden sind, können, mangels Grundlagen hierfür im Bundesvergabegesetz, niemals Gegenstand einer Nachprüfung der Ausschreibung durch das Bundesvergabeamt sein vergleiche BVA 6.11.2006, N/0079-BVA/11/2006-18).
Im gegenständlichen Fall macht der Antragsteller geltend, dass das in der Ausschreibung festgelegte Zessionsverbot ein nicht kalkulierbares Liquiditätsrisiko für den Bieter bedeute, da der Zeitpunkt der Leistungserbringung auch von Faktoren abhänge, die vom Auftragnehmer nicht beeinflussbar seien, es sei daher ebenso wie der Leistungszeitpunkt auch der Zahlungszeitpunkt ungewiss. Gleichzeitig werde dem Auftragnehmer durch die gegenständliche Vertragsregelung die Möglichkeit genommen, allenfalls mangelnde Liquidität durch eine Forderungszession auszugleichen. Mangelnde Liquidität eines Bieters liegt jedoch allein in dessen wirtschaftlicher Sphäre. Die individuelle wirtschaftliche Situation der sich an einer Ausschreibung beteiligenden Unternehmen ist von vornherein unterschiedlich und ist auch nicht miteinander vergleichbar. Die individuelle wirtschaftliche Situation eines Bieters kann nicht Maßstab für die Prüfung von Ausschreibungsbestimmungen durch das Bundesvergabeamt sein. Das zivilrechtliche Zessionsverbot, dessen Problematik der Antragsteller allein darin erblickt, dass ihm dadurch die Möglichkeit genommen würde, allfällige Liquiditätsprobleme mittels Forderungszession auszugleichen, ist durch das Bundesvergabeamt keiner Prüfung zu unterziehen.
Unter Punkt 3.2.14 des Teiles A-3 der Ausschreibung sind für die von verschiedenen Auftragnehmern zu erbringenden Leistungen erhöhte wechselseitige Prüf - und Obsorgepflichten gegenüber dem Auftraggeber vereinbart. Die Auftragnehmer haften in einem solchen Fall solidarisch. Diese Regelung entspricht dem allgemeinen Geschäftsverkehr. Durch die wechselseitigen Prüf- und Obsorgepflichten kann das Risiko, dass eine Haftung aus Fehlleistungen eines Auftragnehmers schlagend wird, minimiert werden. Ein Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze des Bundesvergabegesetzes kann hierin nicht erblickt werden. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit aus einer derartigen Regelung eine Unkalkulierbarkeit des Projektes resultieren sollte. Zur Frage der Unkalkulierbarkeit wird im Übrigen auf die Ausführungen unter Spruchpunkt 2 e verwiesen.
Gemäß Punkt 3.2.17.1 des Teiles A-3 der Ausschreibung kann die Auftraggeberin Sicherstellungen auch zur Kompensation anderer, an den Auftragnehmer gerichteter Forderungen heranziehen. Gemäß § 2 Z 32 BVergG 2006 dient das Vadium als Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt. Die Kaution wiederum dient der Sicherstellung für den Fall, dass ein Vertragspartner bestimmte, im Vertrag festgelegte besondere Pflichten verletzt. Der Deckungsrücklass andererseits, dient als Sicherstellung gegenüber Zahlungen (Abschlagsrechnungen oder Zahlung nach Plan), denen nur annähernd ermittelte Leistungen zugrunde liegen. Ferner ist der Deckungsrücklass eine Sicherstellung für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer, sofern diese nicht durch eine Kaution abgesichert ist. Der Haftungsrücklass letztlich dient als Sicherstellung für den Fall, dass der Auftragnehmer die ihm aus der Gewährleistung oder aus dem Titel des Schadenersatzes obliegenden Pflichten nicht erfüllt. Das Gesetz sieht also taxativ aufgezählte Fälle vor, für welche die Sicherstellung verwendet werden darf. Unter welchen dieser vom Gesetz abschließend geregelten Fälle die unter Punkt 3.2.17.1 des Teiles A-3 der Ausschreibung genannte Kompensation subsumiert werden soll, geht aus der Ausschreibung nicht hervor und ist auch für das Bundesvergabeamt nicht ersichtlich. Die Ausschreibungsbestimmung entspricht somit nicht dem Bundesvergabegesetz und war daher für nichtig zu erklären.Gemäß Punkt 3.2.17.1 des Teiles A-3 der Ausschreibung kann die Auftraggeberin Sicherstellungen auch zur Kompensation anderer, an den Auftragnehmer gerichteter Forderungen heranziehen. Gemäß Paragraph 2, Ziffer 32, BVergG 2006 dient das Vadium als Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt. Die Kaution wiederum dient der Sicherstellung für den Fall, dass ein Vertragspartner bestimmte, im Vertrag festgelegte besondere Pflichten verletzt. Der Deckungsrücklass andererseits, dient als Sicherstellung gegenüber Zahlungen (Abschlagsrechnungen oder Zahlung nach Plan), denen nur annähernd ermittelte Leistungen zugrunde liegen. Ferner ist der Deckungsrücklass eine Sicherstellung für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer, sofern diese nicht durch eine Kaution abgesichert ist. Der Haftungsrücklass letztlich dient als Sicherstellung für den Fall, dass der Auftragnehmer die ihm aus der Gewährleistung oder aus dem Titel des Schadenersatzes obliegenden Pflichten nicht erfüllt. Das Gesetz sieht also taxativ aufgezählte Fälle vor, für welche die Sicherstellung verwendet werden darf. Unter welchen dieser vom Gesetz abschließend geregelten Fälle die unter Punkt 3.2.17.1 des Teiles A-3 der Ausschreibung genannte Kompensation subsumiert werden soll, geht aus der Ausschreibung nicht hervor und ist auch für das Bundesvergabeamt nicht ersichtlich. Die Ausschreibungsbestimmung entspricht somit nicht dem Bundesvergabegesetz und war daher für nichtig zu erklären.
Gemäß Punkt 3.2.17.3 des Teiles A-3 der Ausschreibung kommt als Sicherstellungsmittel grundsätzlich nur eine Bargeldsicherstellung in Frage. Andere Sicherstellungsmittel müssen von der Auftraggeberin akzeptiert werden. Wie der Antragsteller richtig vorbringt, widerspricht diese Bestimmung § 85 Abs 2 BVergG 2006, wonach als Mittel zur Sicherstellung in den Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber als derartiges Mittel eine Bankgarantie festzulegen ist. Eine Bankgarantie kann nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten durch eine entsprechende Rücklassversicherung oder durch Bargeld oder durch Bareinlagen in entsprechender Höhe ersetzt werden. Dem Wortlaut des Gesetzes entsprechend, ist somit grundsätzlich als Sicherstellungsmittel eine Bankgarantie vorgesehen, wobei der Verpflichtete jedoch nach eigener Wahl eine entsprechende Rücklassversicherung, Bargeld oder Bareinlagen in entsprechender Höhe stellen kann. Dies steht jedoch im Ermessen des Verpflichteten und nicht im Ermessen der Auftraggeberin. Auch die Materialien zur Regierungsvorlage zum Bundesvergabegesetz führen zu § 85 aus, dass Abs 2 die Vorschreibung von Bankgarantien durch den Auftraggeber zur Regel macht. Dem Bieter sei es jedoch freigestellt, die Bankgarantie durch andere Sicherstellungsmittel zu ersetzen (1171 der Beilagen XII GP, § 85). Da diese Bestimmung der Ausschreibung somit den gesetzlichen Vorgaben widerspricht, war sie für nichtig zu erklären.Gemäß Punkt 3.2.17.3 des Teiles A-3 der Ausschreibung kommt als Sicherstellungsmittel grundsätzlich nur eine Bargeldsicherstellung in Frage. Andere Sicherstellungsmittel müssen von der Auftraggeberin akzeptiert werden. Wie der Antragsteller richtig vorbringt, widerspricht diese Bestimmung Paragraph 85, Absatz 2, BVergG 2006, wonach als Mittel zur Sicherstellung in den Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber als derartiges Mittel eine Bankgarantie festzulegen ist. Eine Bankgarantie kann nach Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten durch eine entsprechende Rücklassversicherung oder durch Bargeld oder durch Bareinlagen in entsprechender Höhe ersetzt werden. Dem Wortlaut des Gesetzes entsprechend, ist somit grundsätzlich als Sicherstellungsmittel eine Bankgarantie vorgesehen, wobei der Verpflichtete jedoch nach eigener Wahl eine entsprechende Rücklassversicherung, Bargeld oder Bareinlagen in entsprechender Höhe stellen kann. Dies steht jedoch im Ermessen des Verpflichteten und nicht im Ermessen der Auftraggeberin. Auch die Materialien zur Regierungsvorlage zum Bundesvergabegesetz führen zu Paragraph 85, aus, dass Absatz 2, die Vorschreibung von Bankgarantien durch den Auftraggeber zur Regel macht. Dem Bieter sei es jedoch freigestellt, die Bankgarantie durch andere Sicherstellungsmittel zu ersetzen (1171 der Beilagen römisch zwölf GP, Paragraph 85,). Da diese Bestimmung der Ausschreibung somit den gesetzlichen Vorgaben widerspricht, war sie für nichtig zu erklären.
Gemäß Punkt 3.2.17.3 des Teiles A-3 der Ausschreibung ist die Auftraggeberin nicht verpflichtet, Inanspruchnahmen aus den Sicherstellungen zu begründen. Der Auftragnehmer muss sich darüber hinaus verpflichten, keine einstweilige Verfügung gegen die Inanspruchnahme zu erwirken. Bei der vorliegenden Bestimmung handelt es sich um eine Regelung rein zivilrechtlichen Charakters. Maßstab für die Prüfung der Ausschreibung für das Bundesvergabeamt sind jedoch allein die Grundsätze des Bundesvergabegesetzes. Ein Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze des Bundesvergabegesetzes ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und wurde vom Antragsteller auch nicht behauptet, ebenso ist ein Zusammenhang mit der Kalkulierbarkeit der ausgeschriebenen Leistung für den erkennenden Senat nicht erkennbar.
Unter Punkt 3.2.18.1 des Teiles A-3 der Ausschreibung ist festgelegt, dass, sofern Umstände, die zum Rücktritt des Auftragnehmers geführt haben, auf Seiten des Auftraggebers liegen, dieser verpflichtet ist, dem Auftragnehmer die nachzuweisenden Kosten für noch nicht erbrachte Leistungen unter Berücksichtigung des durch die Nichtvollendung der Leistung erzielten oder erzielbaren Vorteiles zu vergüten.
Die vorliegende Bestimmung regelt die Vergütung im Rücktrittsfall des Auftragnehmers, wenn dieser Rücktritt auf Umstände zurückzuführen ist, die in der Sphäre des Auftraggebers liegen. Es handelt sich somit um eine Schutzregelung für den Auftragnehmer. Da unter Punkt 3.2.18 konkret geregelt ist, unter welchen Umständen ein Rücktritt der Vertragspartner vom Vertrag zulässig ist, ist ein "willkürliches" Zurücktreten des Auftraggebers vom Vertrag, wie vom Antragsteller unterstellt, nicht möglich. Die Auffassung des Antragstellers, dass der Preiskalkulation immer ein Gesamtleistungsvolumen zugrunde liege und ein Rücktritt daher zu einem unkalkulierbaren Risiko führe, würde letztlich zu dem Ergebnis führen, dass jede Ausschreibung einen grundsätzlichen Ausschluss jeglicher Rücktrittsmöglichkeit vorsehen müsste. Gewisse unternehmerische Risiken - hiezu zählt wohl auch die Ausübung eines vorab vereinbarten Rücktrittsrechts durch den Auftraggeber- sind jedoch mit jedem Vertragsabschluss verbunden und können einem Unternehmer auch nicht abgenommen werden. Ein Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz ist im Hinblick auf die Tatsache, dass die gegenständliche Ausschreibung, - so wie jeder andere zivilrechtliche Vertrag auch - die im allgemeinen Geschäftsverkehr üblichen Rücktrittsregelungen beinhaltet, nicht gegeben.
Punkt 3.2.22 des Teiles A-3 der Ausschreibung sieht eine Versicherungspflicht von Arbeitsgemeinschaften dergestalt vor, dass der Auftragnehmer vor Vertragsabschluss den Abschluss einer Haftpflichtversicherung nachzuweisen hat, wobei bei Arbeitsgemeinschaften jedes Mitglied der ARGE die volle Deckungssumme nachzuweisen hat. Der Antragsteller ist der Meinung, diese Regelung sei unsachlich und führe zu einer unzulässigen Benachteiligung von Bietergemeinschaften. Dem ist entgegen zu halten, dass Arbeitsgemeinschaften, die die volle Deckungssumme einer Haftpflichtversicherung nur einmal nachzuweisen hätten, Einzelunternehmern gegenüber bevorzugt behandelt würden. Schon aus diesem Grund verstößt diese Regelung nicht gegen das Bundesvergabegesetz.
Unter Punkt 3.3.10.2 des Teiles A-3 der Ausschreibung ist eine Vertragsstrafe geregelt, die im Falle der Änderung der im Anbot angegebenen Personalausstattung des Projektes, welche nicht vom Auftraggeber ausdrücklich verlangt wurde, fällig wird, sofern durch den Auftragnehmer nicht ein vom Auftraggeber bewilligter gleichwertiger Ersatz beigestellt wird. Diese Regelung dient der Sicherstellung, dass der Auftraggeber tatsächlich einen gleichwertigen Ersatz für ein ausgeschiedenes Teammitglied erhält. Aufgrund der besonderen Sicherheitserfordernisse des geplanten Projektes, ist dem Auftraggeber zuzugestehen, dass er sich ein Zustimmungsrecht im Falle eines Austausches von Personen vorbehält und für die Einhaltung dieser Bestimmung eine Vertragsstrafe vorsieht. Auch hierin kann kein Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz gesehen werden.
ad Spruchpunkt 3:
Gemäß § 319 Abs. 1 1. Satz BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, 1. Satz BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.
Da - wie sich aus dem Spruchpunkt 2. ergibt - dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 24.9.2007 auf Nichtigerklärung von Teilen der Ausschreibung stattgegeben wurde und somit ein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSv § 319 Abs. 1 BVergG 2006 vorliegt, ist dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG 2006 stattzugeben.Da - wie sich aus dem Spruchpunkt 2. ergibt - dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 24.9.2007 auf Nichtigerklärung von Teilen der Ausschreibung stattgegeben wurde und somit ein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 vorliegt, ist dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 stattzugeben.
Ebenso ist dem Antrag des Antragstellers, soweit er sich auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 stattzugeben. Diesem wurde mit Bescheid vom 2.10.2007, N/0089- BVA/11/2007-EV7, zwar nur teilweise stattgegeben. Das zweite kumulativ zu erfüllende Tatbestandselement gemäß § 319 Abs 2 Z 2 leg. cit. (Stattgeben des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ist aber ebenso in jenen Fällen erfüllt, in denen dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur teilweise stattgeben wurde (vgl BVA 26.3.2007, N/0102-BVA/04/2006-83; 7.8.2006, N/0051-BVA/04/2006-22; 4.10.2006, N/0069-BVA/04/2006-28).Ebenso ist dem Antrag des Antragstellers, soweit er sich auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 stattzugeben. Diesem wurde mit Bescheid vom 2.10.2007, N/0089- BVA/11/2007-EV7, zwar nur teilweise stattgegeben. Das zweite kumulativ zu erfüllende Tatbestandselement gemäß Paragraph 319, Absatz 2, Ziffer 2, leg. cit. (Stattgeben des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ist aber ebenso in jenen Fällen erfüllt, in denen dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur teilweise stattgeben wurde vergleiche BVA 26.3.2007, N/0102-BVA/04/2006-83; 7.8.2006, N/0051-BVA/04/2006-22; 4.10.2006, N/0069-BVA/04/2006-28).
Dokumentnummer
VERGT_20071218_N_0089_BVA_11_2007_28_00
