Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Ankauf von hämatologischen Analysegeräten für das Hanusch-Krankenhaus und das Gesundheitszentrum Süd" des Auftraggebers Wiener Gebietskrankenkasse eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X*** Anwaltsgesellschaft mbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19. Dezember 2007, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Ankauf von hämatologischen Analysegeräten für das Hanusch-Krankenhaus und das Gesundheitszentrum Süd" des Auftraggebers Wiener Gebietskrankenkasse eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X*** Anwaltsgesellschaft mbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19. Dezember 2007, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "Der Wiener Gebietskrankenkasse wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesvergabeamtes in gegenständlichem Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen bei sonstiger Exekution untersagt, weitere Handlungen in gegenständlichem Vergabeverfahren, insbesondere weitere Bewertungen von Angeboten sowie die Erteilung des Zuschlages, zu setzen.", wird teilweise stattgegeben.
Dem Auftraggeber, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Ankauf von hämatologischen Analysegeräten für das Hanusch-Krankenhaus und das Gesundheitszentrum Süd", den Zuschlag zu erteilen.
Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 19. Dezember 2007 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäߧ 319 BVergG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung. DasAngebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden, weil für dasGesundheitszentrum Süd nur ein Gebrauchtgerät angeboten worden sei,die angegebene Lieferfrist von sechs bis acht Wochen denFestlegungen in Pkt. 5.2 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche, das angebotene Skonto von 2 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagenbzw. 30 Tagen netto den Festlegungen in Pkt 5.6 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche und die angebotene Bindefrist von drei Monaten den Festlegungen in Pkt 5.10 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche. Der drohende Schaden bestehe aus Euro 30.000 an entgangenem Gewinn und Euro 4.000 an frustrierten Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie dem Verlust eines wesentlichen Referenzprojektes und eines bedeutenden Referenzkunden. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG sowie in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei der Bezeichnung des angebotenen Geräts für das Gesundheitszentrum Süd mit dem Wort "Gebrauchtgerät" um ein redaktionelles Versehen handle. Dies wäre durch Rückfrage oder ergänzende Angebotsprüfung, die nach § 126 Abs 1 BVergG notwendigerweise durchzuführen war, aufzuklären gewesen. Es handle sich um einen verbesserbaren Mangel. Im Rahmen der Bietererklärung habe sich die Antragstellerin vollinhaltlich den Ausschreibungsbestimmungen, der Leistungsbeschreibung, den Vertragsbestimmungen etc unterworfen. Von dieser Unterwerfung sie insbesondere auch der Punkt 0.1 umfasst, dass die von einem Bieter in seinem Angebot gegebenenfalls beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit haben. Die Widersprüche zu den Ausschreibungsbestimmungen wären allein durch diese Unterwerfung unter die Ausschreibungsbestimmungen beseitigt. Auch in diesem Fall wäre die Auftraggeberin zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Die in den Angeboten enthaltenen Zahlungsziele sowie Bindungsfristen seien aufgrund der Klausel in der Bietererklärung überhaupt nicht Bestandteil des Angebotes der Antragstellerin.Die Antragstellerin stellte am 19. Dezember 2007 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäߧ 319 BVergG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung. DasAngebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden, weil für dasGesundheitszentrum Süd nur ein Gebrauchtgerät angeboten worden sei,die angegebene Lieferfrist von sechs bis acht Wochen denFestlegungen in Pkt. 5.2 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche, das angebotene Skonto von 2 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagenbzw. 30 Tagen netto den Festlegungen in Pkt 5.6 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche und die angebotene Bindefrist von drei Monaten den Festlegungen in Pkt 5.10 der Ausschreibungsunterlagen widerspreche. Der drohende Schaden bestehe aus Euro 30.000 an entgangenem Gewinn und Euro 4.000 an frustrierten Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie dem Verlust eines wesentlichen Referenzprojektes und eines bedeutenden Referenzkunden. Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sowie in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages verletzt. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei der Bezeichnung des angebotenen Geräts für das Gesundheitszentrum Süd mit dem Wort "Gebrauchtgerät" um ein redaktionelles Versehen handle. Dies wäre durch Rückfrage oder ergänzende Angebotsprüfung, die nach Paragraph 126, Absatz eins, BVergG notwendigerweise durchzuführen war, aufzuklären gewesen. Es handle sich um einen verbesserbaren Mangel. Im Rahmen der Bietererklärung habe sich die Antragstellerin vollinhaltlich den Ausschreibungsbestimmungen, der Leistungsbeschreibung, den Vertragsbestimmungen etc unterworfen. Von dieser Unterwerfung sie insbesondere auch der Punkt 0.1 umfasst, dass die von einem Bieter in seinem Angebot gegebenenfalls beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit haben. Die Widersprüche zu den Ausschreibungsbestimmungen wären allein durch diese Unterwerfung unter die Ausschreibungsbestimmungen beseitigt. Auch in diesem Fall wäre die Auftraggeberin zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Die in den Angeboten enthaltenen Zahlungsziele sowie Bindungsfristen seien aufgrund der Klausel in der Bietererklärung überhaupt nicht Bestandteil des Angebotes der Antragstellerin.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes bestehe. Ihre Interessen bestünden an der Verhinderung des geltend gemachten Schadens. Eine ex-post Feststellung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit könne die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Schadenersatz könne kaum mit Erfolg geltend gemacht werden. Es sei auch das öffentliche Interesse an der Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen. Interessen der Auftraggeberin am Unterbleiben der einstweiligen Verfügung seien nicht erkennbar. Sie hätte jedenfalls die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens in ihren Zeitplan einzukalkulieren gehabt.
Die Auftraggeberin erteilte in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2007 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Hauptverfahren führte sie im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin bei der Angebotsöffnung als Bestbieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren hervorgegangen sie, nur auf einem Irrtum beruhen könne. Die Angebotsbewertung sei noch nicht abgeschlossen, sodass es noch keinen Bestbieter gebe. Die Schadenshöhe sei nicht nachvollziehbar, da nur alternativ entweder Gewinnentgang oder frustrierte Aufwendungen entstehen könnten. Wenn es sich bei dem Wort "Gebrauchtgerät" nur um ein redaktionelles Versehen handle, sei fraglich, wie dieser Mangel aufgrund eines Aufklärungsgesprächs geheilt werden könne, ohne dass der Antragstellerin die Möglichkeit eingeräumt würde nach der Angebotsöffnung über ihr Angebot zu disponieren oder ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern materiell zu verbessern. Der Begriff "Gebrauchtgerät" sei wohl, wenn man den objektiven Erklärwert zugrunde lege, ein eindeutiger und als solcher einer Aufklärung nicht zugänglich. Zwischen dem Leiter der anfordernden Stelle und dem Vertreter der Antragstellerin hätten Gespräche stattgefunden, in denen die Vertreter der Antragstellerin ein Redaktionsversehen nicht erwähnt hätten. Für die Auftraggeberin entstehe der Eindruck, dass hier bloß eine "Schutzbehauptung" vorliege, um den Fehler der Antragstellerin bei der Angebotserstellung zu verdecken. Auch der angebotene Preis lasse darauf schließen. Zusammenfassend liege ein unbehebbarer Mangel vor. Das Angebot sei ohne weitere Aufforderung zwingend auszuscheiden. Gleiches gelte für die übrigen Mängel. Nach den Ausführungen der Antragstellerin könnte ein Angebot nie ausgeschieden werden, da jedenfalls eine Bietererklärung zu unterfertigen sei, in der Ausschreibungskonformität des Angebots bestätigt werde. Die Auftraggeberin habe ihrer Ausscheidensentscheidung jedenfalls den objektiven Erklärungswert des gegenständlichen Angebots zugrunde gelegt, welcher der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes folgend maßgeblich sei.
Zum Provisorialverfahren gab die Auftraggeberin an, dass gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich kein Einwand besteht. Es bestehe lediglich die Gefahr, dass ihr die Antragstellerin das zur Überbrückung zur Verfügung gestellte Gerät abziehe. Die Auftraggeberin habe ebenso wie die Antragstellerin ein Interesse an der rechtskonformen Abwicklung des Vergabeverfahrens und würde bis zur Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung durch das Bundesvergabeamt ohnehin keine Zuschlagsentscheidung treffen.
Die Wiener Gebietskrankenkasse kauft hämatologischen Analysegeräten für das Hanusch-Krankenhaus und das Gesundheitszentrum Süd an. Dazu hat sie diese in zwei Losen in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert ist größer als Euro 211.000. Das Vergabeverfahren wird nach den Regeln für den Oberschwellenbereich geführt. (Auskünfte der Auftraggeberin)
Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 1. September 2007, 2007/S 168-207479, abgesandt am 30. August 2007, und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 4. September 2007, L-348081-7829, abgesandt am 30. August 2007. die Bekanntmachung lautet auszugsweise:
"[...]
ABSCHNITT II: AUFTRAGSGEGENSTAND
II.1) BESCHREIBUNGrömisch zwei.1) BESCHREIBUNG
II.1.1) Bezeichnung des Auftrags durch den Auftraggeber:römisch zwei.1.1) Bezeichnung des Auftrags durch den Auftraggeber:
Ankauf von hämatologischen Analysegeräten für das Hanusch-Krankenhaus und das Gesundheitszentrum Süd.
II.1.2) Art des Auftrags sowie Ort der Ausführung, Lieferung bzw. Dienstleistung:römisch zwei.1.2) Art des Auftrags sowie Ort der Ausführung, Lieferung bzw. Dienstleistung:
Lieferung.
Kauf.
Hauptlieferort: Wien.
NUTS-Code: AT.
II.1.3) Gegenstand der Bekanntmachung:römisch zwei.1.3) Gegenstand der Bekanntmachung:
Öffentlicher Auftrag.
II.1.4) Angaben zur Rahmenvereinbarung:römisch zwei.1.4) Angaben zur Rahmenvereinbarung:
II.1.5) Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens:römisch zwei.1.5) Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens:
Ankauf von hämatologischen Analysegeräten.
II.1.6) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV):römisch zwei.1.6) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV):
33253457.
II.1.7) Auftrag fällt unter das Beschaffungsübereinkommen (GPA):römisch zwei.1.7) Auftrag fällt unter das Beschaffungsübereinkommen (GPA):
Nein.
II.1.8) Aufteilung in Lose:römisch zwei.1.8) Aufteilung in Lose:
Ja.
Sollten die Angebote wie folgt eingereicht werden: für alle Lose.
II.1.9) Varianten/Alternativangebote sind zulässig:römisch zwei.1.9) Varianten/Alternativangebote sind zulässig:
Nein.
II.2) MENGE ODER UMFANG DES AUFTRAGSrömisch zwei.2) MENGE ODER UMFANG DES AUFTRAGS
II.2.1) Gesamtmenge bzw. -umfang:römisch zwei.2.1) Gesamtmenge bzw. -umfang:
II.2.2) Optionen:römisch zwei.2.2) Optionen:
Ja.
Beschreibung der Optionen: Wartung.
II.3) VERTRAGSLAUFZEIT BZW. BEGINN UND ENDE DER AUFTRAGSAUSFÜHRUNG:römisch zwei.3) VERTRAGSLAUFZEIT BZW. BEGINN UND ENDE DER AUFTRAGSAUSFÜHRUNG:
ANGABEN ZU DEN LOSEN
LOS-NR. 1
BEZEICHNUNG: Los 1
Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:
"0.1 Ich (Wir) anerkenne(n), dass meinem (unserem) Angebot insbesondere die nachfolgenden Bestimmungen zugrunde liegen:
Die gegenständliche Bietererklärung (Punkt 0.1 bis 0.6 der Ausschreibungsunterlagen)
Die Ausschreibungsbestimmungen (Punkt 1 bis 3 der Ausschreibungsunterlagen)
Die Leistungsbeschreibung (Punkt 4 der Ausschreibungsunterlagen)
Die Vertragsbestimmungen (Punkt 5 der Ausschreibungsunterlagen)
Die von mir/uns im Zusammenhang mit der Überprüfung der Befugnis, der Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit gemachten Angaben und abgegebenen Erklärungen.
Die Allgemeinen Bewerbungs- und Vertragsbedingungen der Wiener
Gebietskrankenkasse
Für ein ausschreibungsgemäßes Angebot darf der vorgegebene Text der Ausschreibung werde geändert noch ergänzt werden. Vom Bieter sind ausschließlich die grau unterlegten Felder mit Eintragungen zu versehen und die allenfalls erforderlichen Beilagen anzuschließen. Die von einem Bieter seinem Angebot gegebenenfalls angeschlossenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben keine Gültigkeit. 0.2 Folgende Unterlagen bilden einen integrierenden Bestandteil meines (unseres) Angebotes:
-------------------------------------------------------------------
| Beigeschlossene Unterlagen (bitte ankreuzen) | JA | NEIN |
-------------------------------------------------------------------
| Begleitschreiben zum Angebot | | |
-------------------------------------------------------------------
| Angaben zu den Zuschlagskriterien (unter Vorlage | |
| der ausgefüllten im Punkt 6 angeführten Tabellen) | |
------------------------------------------------------------
| Nachweis der Befugnis (Gewerbeberechtigung oder | |
| sonstiger Nachweis gemäß Punkt 2.1) | |
------------------------------------------------------------
| Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (siehe Punkt | |
| 2.3) insbesondere durch folgende Nachweise: | |
------------------------------------------------------------
| - Firmenbuchauszug (aktuell) | |
------------------------------------------------------------
| - Letztgültige Lastschriftanzeige der zuständigen | |
| Finanzbehörde (max. 3 Monate) | |
------------------------------------------------------------
| - Letztgültiger Kontoauszug der zuständigen | |
| Sozialversicherungsanstalt (max. 3 Monate) | |
------------------------------------------------------------
| Nachweis des jährlichen Mittels der Mitarbeiter | |
| (Beilage ./1) | |
------------------------------------------------------------
| Gesamtumsatz (Beilage ./2) | |
------------------------------------------------------------
| Referenzen (Beilage ./3) | |
-------------------------------------------------------------------
| Erklärungen der Bietergemeinschaft (Beilage ./4) | | |
-------------------------------------------------------------------
| Liste allfälliger Subunternehmer (Beilage ./5) | | |
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| Nachweis der Verfügbarkeit über Kapazitäten der | | |
| Subunternehmen bzw. Solidarhaftungserklärung | | |
| (siehe Punkt 1.7) | | |
-------------------------------------------------------------------
| Handlungsvollmacht (siehe Punkt 1.9) | | |
-------------------------------------------------------------------
[...]
0.4 Ich (Wir) verpflichte(n) mich (uns), die Ausführung der mir (uns) übertragenen Leistungen zu dem (den) angegebenen Termin(en) und innerhalb der angegebenen Frist(en) durchzuführen. Mit der Ausführung der Leistungen darf erst nach schriftlicher Beauftragung begonnen werden.
0.5 Ich (Wir) biete(n) die Ausführung der in der Leistungsbeschreibung angeführten Leistungen unter Berücksichtigung der gesamten Ausschreibungsunterlagen an.
[...]"
(Beilage ./D zum Nachprüfungsantrag)
Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot. Darin bietet sie für das Gesundheitszentrum Süd an: "1 *** - Gebrauchtgerät und vollautomatisches Blutzellzähl- und Differenziersystem" (Beilage ./B zum Nachprüfungsantrag)
Am 22. Oktober 2007 fand die Angebotsöffnung statt. Dabei wurden drei Angebote geöffnet. (Auskunft der Auftraggeberin)
Am 5. Dezember 2007 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung per Telefax mit. Dieses hat auszugsweise folgenden Inhalt:
"Sehr geehrter Bieter!
Wir bedanken uns für Ihre Angebotslegung im Vergabeverfahren "Hämatologische Analysegeräte" bedauern aber Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG ausgeschieden werden musste.Wir bedanken uns für Ihre Angebotslegung im Vergabeverfahren "Hämatologische Analysegeräte" bedauern aber Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG ausgeschieden werden musste.
Wir begründen diese Entscheidung wie folgt:
Sie haben ein Angebot gelegt, welches unseren Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in folgenden wesentlichen Punkten widerspricht:
Es wurde für das Gesundheitszentrum Süd nur ein Gebrauchtgerät angeboten, die Wiener Gebietskrankenkasse hat jedoch Neugeräte ausgeschreiben;
Die angebotene Lieferfrist von 6 - 8 Wochen widerspricht unseren Festlegungen in Pkt. 5.2 der Ausschreibungsunterlagen;
Der angesprochene Skonto von 2 % bei Zahlung innerhalb von 14 Tagen bzw. 30 Tage netto widerspricht unseren Festlegungen in Pkt. 5.6 der Ausschreibungsunterlagen;
Die angebotene Bindefrist für Ihr Angebot von drei Monaten widerspricht unseren Festlegungen in Pkt. 5.10 der
Ausschreibungsunterlagen;
Wir bedanken uns für Ihr Interesse, welches wir für künftige Beschaffungen vorgemerkt haben."
(Beilage ./A zum Nachprüfungsantrag)
Die Zuschlagsentscheidung im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht bekanntgegeben, ein Widerruf hat nicht stattgefunden.
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Wiener Gebietskrankenkasse. Sie ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (zB BVA 27.11.2006, N/0084-BVA/03/2006-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG idF BGBl II 56/2005, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Wiener Gebietskrankenkasse. Sie ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (zB BVA 27.11.2006, N/0084-BVA/03/2006-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 56 aus 2005,, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 20. Dezember 2007, OZ 008, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 20. Dezember 2007, OZ 008, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wurde, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wurde, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Interessen der Antragstellerin bestehen in dem Erhalt der Chancen, den Auftrag erteilt zu bekommen. Ein Verweis auf Schadenersatzansprüche könne die Chance auf den Auftrag nicht aufwiegen.
Der Auftraggeber macht keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Gründe geltend.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Die Antragstellerin beantragt im Ergebnis das Aussetzen des Vergabeverfahrens. Dies ist zwar eine in § 329 Abs 2 BVergG vorgesehen Maßnahme. Ihre Anordnung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn es sich um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme handelt. Das Vergabeverfahren befindet sich noch im Stadium der Angebotsprüfung. Eine abschließende Bewertung hat noch nicht stattgefunden. Das Aussetzen des gesamten Vergabeverfahrens schränkt die Auftraggeberin derart ein, dass im Fall des Unterbleibens der Nichtigerklärung ein erheblicher Zeitverlust zu befürchten ist. Im Fall der Nichtigerklärung hätte die Auftraggeberin die inhaltliche Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorzunehmen und könnte erst im Anschluss daran eine Bewertung der Angebote vornehmen. Der Schaden für die Antragstellerin würde erst dann eintreten, wenn die Auftraggeberin in die Lage versetzt würde, den Zuschlag zu erteilen. Alle bis zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Handlungen wären ohne Auswirkung auf die - endgültige - Position der Antragstellerin im Vergabewettbewerb. Sie müssten eben im Fall der Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung nachgeholt werden. Aus diesem Grund ist eine Beschränkung der Fortführung des Vergabeverfahrens ebenso wie der Angebotsprüfung nicht erforderlich und würde die Auftraggeberin unverhältnismäßig belasten. Es handelt sich dabei daher nicht um das gelindeste Mittel. Lediglich die Untersagung der Zuschlagserteilung ist erforderlich, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, dass eine allfällige Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sich noch zu Gunsten der Antragstellerin auswirken und von Bedeutung für den Ausgang des Vergabeverfahrens sein kann.Die Antragstellerin beantragt im Ergebnis das Aussetzen des Vergabeverfahrens. Dies ist zwar eine in Paragraph 329, Absatz 2, BVergG vorgesehen Maßnahme. Ihre Anordnung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn es sich um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme handelt. Das Vergabeverfahren befindet sich noch im Stadium der Angebotsprüfung. Eine abschließende Bewertung hat noch nicht stattgefunden. Das Aussetzen des gesamten Vergabeverfahrens schränkt die Auftraggeberin derart ein, dass im Fall des Unterbleibens der Nichtigerklärung ein erheblicher Zeitverlust zu befürchten ist. Im Fall der Nichtigerklärung hätte die Auftraggeberin die inhaltliche Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorzunehmen und könnte erst im Anschluss daran eine Bewertung der Angebote vornehmen. Der Schaden für die Antragstellerin würde erst dann eintreten, wenn die Auftraggeberin in die Lage versetzt würde, den Zuschlag zu erteilen. Alle bis zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Handlungen wären ohne Auswirkung auf die - endgültige - Position der Antragstellerin im Vergabewettbewerb. Sie müssten eben im Fall der Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung nachgeholt werden. Aus diesem Grund ist eine Beschränkung der Fortführung des Vergabeverfahrens ebenso wie der Angebotsprüfung nicht erforderlich und würde die Auftraggeberin unverhältnismäßig belasten. Es handelt sich dabei daher nicht um das gelindeste Mittel. Lediglich die Untersagung der Zuschlagserteilung ist erforderlich, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, dass eine allfällige Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sich noch zu Gunsten der Antragstellerin auswirken und von Bedeutung für den Ausgang des Vergabeverfahrens sein kann.
§ 328 Abs 2 BVergG verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Die beantragte Fristsetzung ist im Hinblick auf § 328 Abs 2 BVergG unbeachtlich. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung [2000], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 3 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10; BVA 19.4.2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020).Paragraph 328, Absatz 2, BVergG verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Die beantragte Fristsetzung ist im Hinblick auf Paragraph 328, Absatz 2, BVergG unbeachtlich. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung [2000], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 3, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10; BVA 19.4.2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020).
Dokumentnummer
VERGT_20071220_N_0125_BVA_10_2007_011_00
