Norm
BVergG 2006 §3 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr. 17/2006, durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Implementierung eines Unternehmensservice in Burgenland" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundessozialamt, Landesstelle Burgenland, Hauptstrasse 33a, 7000 Eisenstadt, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 28.12.2007, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "Implementierung eines Unternehmensservice in Burgenland" des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundessozialamt, Landesstelle Burgenland, Hauptstrasse 33a, 7000 Eisenstadt, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 28.12.2007, wie folgt entschieden:
Spruch
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der
Begründung
Die Bekanntmachung der Ausschreibung zum zweistufigen Vergabeverfahren "Implementierung eines Unternehmensservice in Burgenland" wurde am 3.11.2007 unter ABl: 2007/S 212-258108 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand soll in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. Als Abgabetermin für die Teilnahmeanträge war der 7.12.2007, 12:00 Uhr, vorgesehen.Die Bekanntmachung der Ausschreibung zum zweistufigen Vergabeverfahren "Implementierung eines Unternehmensservice in Burgenland" wurde am 3.11.2007 unter Amtsblatt, 2007/S 212-258108 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand soll in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. Als Abgabetermin für die Teilnahmeanträge war der 7.12.2007, 12:00 Uhr, vorgesehen.
In den Unterlagen zur Ausschreibung für die Abgabe der Teilnahmeanträge mit der Aktenzahl "OE/18-44120-Stab/2007" wird unter Pkt. 1. Allgemeine Vergaberegeln, Pkt. 1.4 Übermittlungsform auszugweise wie folgt festgelegt:
"Teilnahmeantrag
...
Der Teilnahmeantrag ist durch Ausfüllen der Anlagen 1 bis 8 (grau hinterlegten Felder) der vergebenden Stelle in kopierfähiger, farbbeständiger Maschinenschrift ohne Korrekturen zu erstellen. Falls bei einem Punkt zu wenig Platz vorhanden ist, sind Ergänzungsblätter zu verwenden. Unvollständige Anträge und Anträge, die vom Raster abweichen, sowie korrigierte werden gemäß § 107 i.V.m. § 126 BVergG 2006 behandelt."Der Teilnahmeantrag ist durch Ausfüllen der Anlagen 1 bis 8 (grau hinterlegten Felder) der vergebenden Stelle in kopierfähiger, farbbeständiger Maschinenschrift ohne Korrekturen zu erstellen. Falls bei einem Punkt zu wenig Platz vorhanden ist, sind Ergänzungsblätter zu verwenden. Unvollständige Anträge und Anträge, die vom Raster abweichen, sowie korrigierte werden gemäß Paragraph 107, in Verbindung mit Paragraph 126, BVergG 2006 behandelt."
Pkt. 2. Gegenstand der Ausschreibung, Pkt. 2.5 Teilnahmeantrag lautet:
"Der Teilnahmeantrag besteht aus diesem Teilnahmeantrag inklusive:
Zu Pkt. 3. Verfahren, Pkt. 3.2 Verfahrensablauf sieht die Ausschreibung ua. vor:
"...
ERSTE STUFE
Der Auftraggeber prüft im Eignungsverfahren die Angaben und Nachweise der BewerberInnen in ihren Teilnahmeanträgen auf Vorliegen von Ausschlussgründen und Eignungskriterien (zwingende Mindesterfordernisse). Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes oder bei Nicht-Erfüllen eines Eignungskriteriums kann die Bewerberin jedenfalls nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden. Bei Nicht-Vorliegen aller Ausschlussgründe und Erfüllen aller Eignungskriterien prüft und bewertet der Auftraggeber im Auswahlverfahren die Teilnahmeanträge der Bewerberinnen nach den Auswahlkriterien gemäß Punkt 5. Die so geprüften und bewerteten Teilnahmeanträge werden nach der erreichten Punktezahl gereiht."
Unter Pkt. 5. Eignungskriterien, wird wie folgt festgelegt:
"Die Eignung der BewerberInnen (der Bewerbergemeinschaft) wird zusätzlich zu den nicht vorhandenen Ausschlussgründen anhand der Befugnis, der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der technischen Leistungsfähigkeit nach den nachfolgenden Mindestkriterien geprüft.
5.1 BEFUGNIS
Teilnahmeberechtigt sind in den EU- bzw. EWR-Mitgliedstaaten ansässige natürliche und juristische Personen, die nachweislich gemäß den Rechtsvorschriften ihres Heimatstaates zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt sind.
...
ÖSTERREICHISCHE UND AUSLÄNDISCHE BEWERBERINNEN
Österreichische BewerberInnen müssen zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe über alle für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen notwendigen gesetzlichen Befugnisse verfügen. .... Die BewerberInnen haben die aufrechte Befugnis durch Vorlage eines entsprechenden Nachweises grundsätzlich bereits im Teilnahmeantrag nachzuweisen. ...
Folgende Befugnisse sind jedenfalls nachzuweisen:
Gewerberechtliche Befugnis als Unternehmensberatung. Die BewerberInnen müssen spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe über alle für die Erbringung des gegenständlichen Projekts notwendigen gesetzlichen Befugnisse verfügen (bei ausländischen EU-BewerberInnen bzw. EWR-BewerberInnen gemäß Anhang VlI BVergG)."
Unter Pkt. 7. Abgabetermin und Form des Teilnahmeantrages, wird auszugsweise wie folgt festgelegt:
"...
Beilagen und Nachweise sind in der aktuellen Fassung (nicht älter als 3 Monate) in Kopie und in deutscher Sprache und - soweit sie nicht in deutscher Sprache abgefasst sind - in Kopie und in beglaubigter deutscher Übersetzung beizulegen.
Die Bewerberinnen haben ausschließlich die Beilagen des vorliegenden Teilnahmeantrages auszufüllen und die angeführten Unterlagen beizulegen.
...
Der Auftraggeber macht ausdrücklich darauf aufmerksam, dass nur vollständig ausgefüllte und mit allen Nachweisen versehene Teilnahmeanträge bewertet werden.
Die BewerberInnen haften für die Vollständigkeit und Richtigkeit aller in den Teilnahmeanträgen gemachten Angaben. Fehlende Angaben werden nicht gewertet, falsche Angaben und fehlende Nachweise führen zum Ausschluss der BewerberIn vom Verfahren.
Unter Pkt. 8. Anlagen, heißt es:
Ich (Wir) anerkenne(n), dass meinem (unserem) Teilnahmeantrag insbesondere folgende Bestimmungen zugrunde liegen:
Folgende Unterlagen bilden einen integrierenden Bestandteil meines (unseres) Teilnahmeantrages:
Beigeschlossene Unterlagen
(bitte ankreuzen) Ja Nein
allfälliges Begleitschreiben zum Teilnahmeantrag
Nachweis der Eignung durch Einzelnachweise:
(aktueller) Firmenbuchauszug - auch von
jedem Mitglied einer allfälligen
Bewerbergemeinschaft nicht bei natürlichen
Personen)
letztgültiger Kontoauszug der
zuständigen Sozialversicherungsanstalt
- auch von jedem Mitglied einer allfälligen Bewerbergemeinschaft max. 3 Monate)
letztgültige Lastschriftanzeige der
zuständigen Finanzbehörde - auch von jedem
Mitglied einer allfälligen
Bewerbergemeinschaft max. 3 Monate)
Aktueller Strafregisterauszug (max. 3 Monate)
Nachweis der Befugnis - auch von jedem Mitglied
einer allfälligen Bewerbergemeinschaft, Auszug
des Gewerberegisters (max. 3 Monate) und des Gewerbescheines (Unternehmensberatung)
Nachweise zur finanziellen und wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit der Bewerberinnen
Erklärung über Mitarbeiterinnen und Umsatzerlöse
"
Nach der Prüfung und Bewertung der Teilnahmeanträge lud der Auftraggeber die für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens ausgewählten zwei Bieter mit Schreiben vom 17.12.2007 zur Abgabe der Angebote bis 14.1.2008, 12:00 Uhr, ein. Mit Schreiben vom 19.12.2007 teilte der Auftraggeber der A***, mit, dass sie, nicht zur Angebotslegung eingeladen bzw. nicht zur Angebotslegung zugelassen werden könne. Begründend führte der Auftraggeber aus, dass "der von der A*** beigelegte Gewerberegisterauszug mit 25.5.2007 datiert und somit älter als die geforderten 3 Monate (Teilnahmeantrag 4.2 bzw. 8.1) ist".
Mit Schriftsatz vom 28.12.2008 stellte die A***, vertreten durch X*** (Antragstellerin), die im Spruch wiedergegebenen Begehren, sowie Anträge auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 19.12.2007, sowie Anträge auf Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervorgehe, ob die Vorlage eines Gewerberegisterauszuges vom 25.5.2007 überhaupt einen Mangel ihres Teilnahmeantrages begründe. Pkt. 5.1 der Ausschreibungsunterlagen fordere nur einen entsprechenden Nachweis ohne jede Zeitangabe. In der Anlage 1 der Ausschreibungsunterlagen sei lediglich anzukreuzen, ob ein "Auszug des Gewerberegisters (max. 3 Monate)" beigeschlossen sei. Es sei nicht ausdrücklich festgelegt, dass ein solcher Nachweis dem Teilnahmeantrag beizuschließen sei. Was unter dem Klammerausdruck "(max. 3 Monate)" konkret zu verstehen sei, sei nicht klar ersichtlich. Selbst wenn man davon ausginge, dass damit das Alter des Auszugs gemeint sei, fehle es an einer für die Berechnung maßgeblichen Stichtagsangabe.
Selbst wenn man unterstelle, dass der von der Antragstellerin vorgelegte Gewerberegisterauszug vom 25.5.2007 einen Mangel ihres Teilnahmeantrages begründe, sei die angefochtene Nicht-Zulassung jedenfalls rechtswidrig, da es sich um einen behebbaren Mangel handle.
Die Eignung eines Bieters müsse beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe gegeben sein. Ein Bewerber, der erst nach diesem Zeitpunkt die notwendige Eignung erlange, sei daher in der Regel nicht zu berücksichtigen. Davon sei jedoch der Fall zu unterscheiden, dass lediglich der Nachweis der bestehenden Eignung im Teilnahmeantrag fehle. Der Verwaltungsgerichtshof (vgl. E 24.2.2006, 2004/04/0078) habe im Zusammenhang mit der notwendigen Befugnis eines Bieters ausdrücklich zwischen dem fehlenden Nachweis und der fehlenden Befugnis differenziert. Ein im Angebot fehlender Nachweis einer vorhandenen Befugnis sei im Unterschied zur nicht vorhandenen Befugnis als behebbarer Mangel zu qualifizieren. Die genannte Entscheidung betreffe zwar die Beurteilung eines Angebotes im offenen Verfahren, die Überlegungen des VwGH würden aber ebenso auf die Behandlung von Teilnahmeanträgen zutreffen. Bei einem offenen Verfahren müsse nämlich die Befugnis bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein (§ 69 Z 1 BVergG 2006). Bei dem hier gegenständlichen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 69 Z 3 BVergG 2006 würde es genügen, dass die Befugnis erst nach Abgabe des Teilnahmeantrages (aber vor Aufforderung zur Angebotsabgabe) erlangt werde. Umso mehr sei daher der einem Teilnahmeantrag nicht oder fehlerhaft beigeschlossene Befugnisnachweis als behebbarer Mangel zu qualifizieren. Dies zumindest dann, wenn die Befugnis zum Abgabezeitpunkt bereits vorhanden gewesen sei. Hiezu sei auch auf die Entscheidung des VwGH vom 25.2.2004, 2003/04/0186 zu verweisen, wonach bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln darauf abzustellen sei, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Die Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, dass bereits mit dem Teilnahmeantrag ein Befugnisnachweis vorzulegen sei, führe nicht zur Unbehebbarkeit eines diesbezüglichen Mangels. Wäre die Forderung nach Vorlage eines Befugnisnachweises bereits mit dem Teilnahmeantrag in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten, könnte ohnehin kein Mangel vorliegen. Die Frage der Behebbarkeit würde sich gar nicht stellen. Eine solche Sicht würde außerdem darauf hinauslaufen, dass eine Mängelbehebung überhaupt nie in Betracht käme (vgl. VwGH 24.2.2006, 2004/04/0078).Die Eignung eines Bieters müsse beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe gegeben sein. Ein Bewerber, der erst nach diesem Zeitpunkt die notwendige Eignung erlange, sei daher in der Regel nicht zu berücksichtigen. Davon sei jedoch der Fall zu unterscheiden, dass lediglich der Nachweis der bestehenden Eignung im Teilnahmeantrag fehle. Der Verwaltungsgerichtshof vergleiche E 24.2.2006, 2004/04/0078) habe im Zusammenhang mit der notwendigen Befugnis eines Bieters ausdrücklich zwischen dem fehlenden Nachweis und der fehlenden Befugnis differenziert. Ein im Angebot fehlender Nachweis einer vorhandenen Befugnis sei im Unterschied zur nicht vorhandenen Befugnis als behebbarer Mangel zu qualifizieren. Die genannte Entscheidung betreffe zwar die Beurteilung eines Angebotes im offenen Verfahren, die Überlegungen des VwGH würden aber ebenso auf die Behandlung von Teilnahmeanträgen zutreffen. Bei einem offenen Verfahren müsse nämlich die Befugnis bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein (Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG 2006). Bei dem hier gegenständlichen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 69, Ziffer 3, BVergG 2006 würde es genügen, dass die Befugnis erst nach Abgabe des Teilnahmeantrages (aber vor Aufforderung zur Angebotsabgabe) erlangt werde. Umso mehr sei daher der einem Teilnahmeantrag nicht oder fehlerhaft beigeschlossene Befugnisnachweis als behebbarer Mangel zu qualifizieren. Dies zumindest dann, wenn die Befugnis zum Abgabezeitpunkt bereits vorhanden gewesen sei. Hiezu sei auch auf die Entscheidung des VwGH vom 25.2.2004, 2003/04/0186 zu verweisen, wonach bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln darauf abzustellen sei, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. Die Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, dass bereits mit dem Teilnahmeantrag ein Befugnisnachweis vorzulegen sei, führe nicht zur Unbehebbarkeit eines diesbezüglichen Mangels. Wäre die Forderung nach Vorlage eines Befugnisnachweises bereits mit dem Teilnahmeantrag in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten, könnte ohnehin kein Mangel vorliegen. Die Frage der Behebbarkeit würde sich gar nicht stellen. Eine solche Sicht würde außerdem darauf hinauslaufen, dass eine Mängelbehebung überhaupt nie in Betracht käme vergleiche VwGH 24.2.2006, 2004/04/0078).
Ein im Teilnahmeantrag fehlender Eignungsnachweis sei daher auch und gerade dann als behebbarer Mangel zu qualifizieren, wenn die Vorlage des Eignungsnachweises bereits im Teilnahmeantrag gefordert war.
Das Bundesvergabeamt wende die Grundsätze der Angebotsprüfung auch auf Teilnahmeanträge weitgehend sinngemäß an und differenziere ausdrücklich auch bei Teilnahmeanträgen zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln. Im Falle von behebbaren Mängeln - hiezu würden jedenfalls im Teilnahmeantrag fehlende Nachweise einer bereits vorhandenen Befugnis zählen - sei dem Bewerber vor der Nichtzulassung eine Verbesserungschance zu geben. Das Bundesvergabeamt habe im Zusammenhang mit fehlenden bzw. nicht vollständig vorgelegten Eignungsnachweisen klargestellt, dass der Auftraggeber die Verpflichtung habe, unter Setzung einer angemessenen Frist zur Verbesserung bzw. zur vollständigen Nachreichung der erforderlichen Unterlagen aufzufordern (BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32).
Diese Auftraggeberverpflichtung ergebe sich im gegenständlichen Fall auch aus den eigenen bindenden Festlegungen des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen. Gemäß Pkt. 1.4 der Ausschreibungsunterlagen seien unvollständige bzw. "vom Raster" abweichende Anträge gemäß § 107 iVm 126 BVergG 2006 zu behandeln. In § 126 werde das Vorgehen bei Mangelhaftigkeit von Angeboten geregelt und darüber hinaus eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers, insbesondere im Fall von Mängeln, festgelegt.Diese Auftraggeberverpflichtung ergebe sich im gegenständlichen Fall auch aus den eigenen bindenden Festlegungen des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen. Gemäß Pkt. 1.4 der Ausschreibungsunterlagen seien unvollständige bzw. "vom Raster" abweichende Anträge gemäß Paragraph 107, in Verbindung mit 126 BVergG 2006 zu behandeln. In Paragraph 126, werde das Vorgehen bei Mangelhaftigkeit von Angeboten geregelt und darüber hinaus eine Aufklärungspflicht des Auftraggebers, insbesondere im Fall von Mängeln, festgelegt.
Die Antragstellerin verfüge seit 23.4.2004, somit bereits vor dem Ende der Teilnahmeantragsfrist und vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe, über die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Unternehmensberatung. Ein diesbezüglich in ihrem Teilnahmeantrag fehlender oder mangelnder Nachweis sei daher eindeutig als behebbar Mangel zu qualifizieren. Der Auftraggeber hätte sie daher unter Setzung einer angemessenen Frist zur Verbesserung des erstmals in der angefochtenen Entscheidung monierten Mangels auffordern müssen. Er habe dies aber unterlassen und ihr den behaupteten Mangel erst im Rahmen der angefochtenen Entscheidung mitgeteilt. Da der Antragstellerin sohin keine Gelegenheit zur Verbesserung eines behebbaren Mangels gegeben worden sei, ist die Entscheidung der Nicht-Zulassung jedenfalls rechtswidrig und für nichtig zu erklären.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss bereits durch die Abgabe eines umfassenden Teilnahmeantrages nachgewiesen. Im Falle der Aufrechterhaltung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme und der Zuschlagserteilung an einen anderen Bewerber, erleide die Antragstellerin einen Schaden, bestehend aus frustrierten Kosten, entstanden bis dato durch die Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren in Höhe von rund Euro 4.000 exklusive USt, und, im Falle der Zuschlagserteilung an einen anderen Bewerber, einen Schaden an entgangenem Gewinn, ausgehend vom bisher bekannten Auftragsumfang, in einer Größenordnung von Euro 18.000. Weiters würden sich Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren von derzeit rund Euro 2.000 ergeben. Schließlich verliere die Antragstellerin durch die rechtswidrige Nichtzulassung die Chance auf Erhalt eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren.
Die rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers, die Antragstellerin nicht zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens zuzulassen, verletze sie in ihren Rechten auf Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren, auf Aufforderung zur Verbesserung von behebbaren Mängeln, auf Behebung von behebbaren Mängeln, auf Einladung bzw. Aufforderung zur Angebotslegung, auf Angebotslegung, auf Prüfung und Bewertung ihres Teilnahmeantrages nach den vergaberechtlichen Bestimmungen und auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens.
Zum Interesse an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin insbesondere aus, dass der Auftraggeber durch die Nicht-Zulassung zur Teilnahme und die anschließende Zuschlagserteilung an einen anderen Bewerber unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2006 nicht mehr beseitigt werden könnten. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Dies widerstreite ihrem Interesse an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits.
Würde der Auftraggeber die ausgewählten Bieter zur Angebotslegung auffordern und diesen die Angebotsunterlagen übermitteln, würde er einen, insbesondere zeitlichen Wettbewerbsvorsprung, dieser Bewerber gegenüber der Antragstellerin schaffen. Dieser, dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechende, Vorsprung, könnte nur ausgeschlossen oder minimiert werden, wenn dem Auftraggeber die Aufforderung zur Angebotslegung bzw. Übermittlung der Angebotsunterlagen untersagt oder zumindest die Antragstellerin ebenfalls (unter Vorbehalt) zur Angebotslegung aufgefordert würde. Diese Maßnahme liege auch im Interesse des Auftraggebers. Ergebe sich nämlich aus der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Nichtigerklärungsantrag eine gebotene Miteinbeziehung der Antragstellerin in das weitere Verfahren, so könne der dann nicht mehr ausgleichbare Wettbewerbsvorteil der übrigen Bieter dazu führen, dass auch die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet wäre.
Besondere Interessen des Auftraggebers, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden, seien nicht erkennbar. Ebenso seien keine besonderen öffentlichen Interessen ersichtlich. Es bestehe vielmehr ein besonderes öffentliches Interesse, in der vorliegenden Angelegenheit die einstweilige Verfügung zu erlassen.
Der Auftraggeber erstattete mit Schreiben vom 3.1.2008 eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag und legte am 7.1.2008 die Verfahrensunterlagen vor. Zu den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nahm der Auftraggeber nicht Stellung.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundessozialamt, Landesstelle Burgenland, ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag iSv § 6 BVergG 2006 zu qualifizieren. Nach den Angaben des Auftraggebers in der EU-weiten Ausschreibung, handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundessozialamt, Landesstelle Burgenland, ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag iSv Paragraph 6, BVergG 2006 zu qualifizieren. Nach den Angaben des Auftraggebers in der EU-weiten Ausschreibung, handelt es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.
Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 leg. cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 leg. cit. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG 2006 verbunden, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario § 328 Abs. 3 u. 4 BVergG 2006 als rechtzeitig zu qualifizieren ist. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag wurde nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg. cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, leg. cit. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 verbunden, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario Paragraph 328, Absatz 3, u. 4 BVergG 2006 als rechtzeitig zu qualifizieren ist. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag wurde nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs. 2 leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, mit dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, mit dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Zu Spruchpunkt 1:
Nach den dem Bundesvergabeamt vorliegenden Unterlagen hat der Auftraggeber bereits am 17.12.2007 - somit jedenfalls vor der Zeitpunkt der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung - die zwei, für die 2. Stufe des gegenständlichen Verhandlungsverfahrens ausgewählten Bieter unter Anschluss der Angebotsunterlagen zur Angebotsabgabe bis 14.1.2008, 12:00, Uhr aufgefordert. Dieser Antrag richtet sich somit ins Leere und war somit schon aus diesem Grund zurückzuweisen.
Zu Spruchpunkt 2:
Dieses Eventualbegehren ist seinem Inhalt nach auf die Einbeziehung der Antragstellerin in das Vergabeverfahren gerichtet. Die Antragstellerin begehrt die Erteilung eines Auftrages an den Auftraggeber, die Antragstellerin zur Angebotslegung aufzufordern und ihr die Angebotsunterlagen zu übermitteln. Hiezu ist anzumerken, dass die Frage, ob die Antragstellerin zu Unrecht nicht zur 2. Stufe des Verhandlungsverfahren zugelassen und in weiterer Folge zur Angebotslegung aufzufordern wäre, Gegenstand des Nachprüfungsverfahren sein wird und somit nicht im Provisorialverfahren zu beurteilen ist (vgl. BVA 2.6.2006, BVA N/0039-BVA/05/2006-EV16). Bereits aus diesem Grund war das Begehren abzuweisen.Dieses Eventualbegehren ist seinem Inhalt nach auf die Einbeziehung der Antragstellerin in das Vergabeverfahren gerichtet. Die Antragstellerin begehrt die Erteilung eines Auftrages an den Auftraggeber, die Antragstellerin zur Angebotslegung aufzufordern und ihr die Angebotsunterlagen zu übermitteln. Hiezu ist anzumerken, dass die Frage, ob die Antragstellerin zu Unrecht nicht zur 2. Stufe des Verhandlungsverfahren zugelassen und in weiterer Folge zur Angebotslegung aufzufordern wäre, Gegenstand des Nachprüfungsverfahren sein wird und somit nicht im Provisorialverfahren zu beurteilen ist vergleiche BVA 2.6.2006, BVA N/0039-BVA/05/2006-EV16). Bereits aus diesem Grund war das Begehren abzuweisen.
Zu Spruchpunkt 3:
Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Entscheidung, sie zur Teilnahme an der 2. Stufe des Vergabeverfahrens, zur Angebotslegung nicht zuzulassen. Diese Behauptung erscheint im Hinblick auf die Ausführungen der Antragstellerin zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit des von der Antragstellerin erstatteten Vorbringens ist im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abzusprechen. Die Klärung dieser Frage wird vielmehr Gegenstand der Beurteilung im Hauptverfahren sein (siehe hiezu auch unter Spruchpunkt 2). Im Falle der Fortführung des Vergabeverfahrens, insbesondere durch die Öffnung der Angebote und in weiterer Folge der Führung von Verhandlungen mit den Bietern, könnte die Antragstellerin auch im Falle ihres Obsiegens im Nachprüfungsverfahren nicht mehr am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen. Da das Nichtzulassen der Antragstellerin zur Angebotslegung jedoch bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre und nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie im Falle der Teilnahme im Vergabeverfahren für einen Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch die begehrte Maßnahme, der vorläufigen Untersagung der Öffnung der Angebote abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch auf Zulassung zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, die eine weitere Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht.
Im Rahmen der Interessensabwägung gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin glaubhaft dargelegt hat, dass ihr bereits durch die Beteiligung am Vergabeverfahren Kosten entstanden sind und ihr in weiterer Folge bei Zuschlagserteilung an einen anderen Bewerber auch ein Schaden an entgangenem Gewinn und insbesondere der Verlust eines Referenzprojektes drohen würden. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtssprechung um einen im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)nachteil (vgl. BVA 25.7.2007, N/0086-BVA/07/2007-EV10 u.a.). Demgegenüber hat der Aufraggeber keine Einwendungen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgebracht. Auch besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden, wurden nicht dargetan und vermag das Bundesvergabeamt solche auch nicht zu erkennen. Zudem hat der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 ua). Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt auch in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz ein öffentliches Interesse (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006- EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a.). Zudem ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7 u.a.).Im Rahmen der Interessensabwägung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin glaubhaft dargelegt hat, dass ihr bereits durch die Beteiligung am Vergabeverfahren Kosten entstanden sind und ihr in weiterer Folge bei Zuschlagserteilung an einen anderen Bewerber auch ein Schaden an entgangenem Gewinn und insbesondere der Verlust eines Referenzprojektes drohen würden. Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtssprechung um einen im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)nachteil vergleiche BVA 25.7.2007, N/0086-BVA/07/2007-EV10 u.a.). Demgegenüber hat der Aufraggeber keine Einwendungen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgebracht. Auch besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden, wurden nicht dargetan und vermag das Bundesvergabeamt solche auch nicht zu erkennen. Zudem hat der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 ua). Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes liegt auch in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz ein öffentliches Interesse vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006- EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a.). Zudem ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7 u.a.).
Von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 ist daher nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidungen des Auftraggebers als überwiegend zu werten. Es war daher dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im spruchgemäßen Umfang stattzugeben. Die Dauer der Erlassung der einstweiligen Verfügung war im Hinblick auf die Regelung des § 326 BVergG 2006, wonach über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers spätestens 6 Wochen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden ist, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstdauer mit 8.2.2008 zu begrenzen (vgl. BVA 27.10.2007, N/0099-BVA/07/2007-EV23 u.a,).Von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 ist daher nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidungen des Auftraggebers als überwiegend zu werten. Es war daher dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im spruchgemäßen Umfang stattzugeben. Die Dauer der Erlassung der einstweiligen Verfügung war im Hinblick auf die Regelung des Paragraph 326, BVergG 2006, wonach über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers spätestens 6 Wochen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden ist, unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstdauer mit 8.2.2008 zu begrenzen vergleiche BVA 27.10.2007, N/0099-BVA/07/2007-EV23 u.a,).
Zu Spruchpunkt 4:
Hinsichtlich der Abweisung des Begehrens auf Untersagung der Zuschlagserteilung, ist darauf zu verweisen, dass gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen ist. Bei der Untersagung der Angebotsöffnung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 8.2.2008, handelt es sich um das gelindeste Mittel zur Wahrung der Chance für die Antragstellerin, im Falle ihres Obsiegens im Nachprüfungsverfahren, am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen zu können.Hinsichtlich der Abweisung des Begehrens auf Untersagung der Zuschlagserteilung, ist darauf zu verweisen, dass gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen ist. Bei der Untersagung der Angebotsöffnung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 8.2.2008, handelt es sich um das gelindeste Mittel zur Wahrung der Chance für die Antragstellerin, im Falle ihres Obsiegens im Nachprüfungsverfahren, am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen zu können.
Diese Maßnahme stellt einerseits sicher, dass der drohende Schaden nicht eintreten kann und andererseits die Handlungsfähigkeit des Auftraggebers in größtmöglichem Ausmaß gewahrt bleibt. Dem Auftraggeber bleibt somit die Möglichkeit erhalten, allfällige Korrekturen seiner Entscheidung im Sinne der vorgebrachten Rechtswidrigkeiten vorzunehmen. Die darüber hinaus begehrte Maßnahme, der Untersagung der Zuschlagserteilung wäre hingegen überschießend und war daher abzuweisen.
zu entrichten, sofern der Beschwerdeführer nicht eine Gebietskörperschaft ist.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung, Angebotsöffnung, Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung;Dokumentnummer
VERGT_20080109_N_0004_BVA_02_2008_EV9_00
