TE Verg Bescheid 2008/1/14 N/0108-BVA/13/2007-36

1. BVergG 2006 § 129 gültig von 05.03.2010 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

BESCHEID

Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13, Mag. Thomas Gruber, sowie Dr. Eleonore Dietersdorfer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter 2007/2008 SGO" des Auftraggebers ASFINAG Autobahnen-Service GmbH Ost, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, aufgrund der Anträge der A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 13, Mag. Thomas Gruber, sowie Dr. Eleonore Dietersdorfer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter 2007 aus 2008, SGO" des Auftraggebers ASFINAG Autobahnen-Service GmbH Ost, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, aufgrund der Anträge der A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:

I.römisch eins.

Der Antrag vom 7. November 2007 die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen, wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag vom 7. November 2007 die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen, wird gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.

II.römisch zwei.

Der Antrag vom 7. November 2007 die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen, wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag vom 7. November 2007 die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen, wird gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.

III.römisch drei.

Der Antrag vom 27. November 2007, "das Bundesvergabeamt möge die entrichteten Gebühren in Höhe von EUR 3.200,-- auf das Konto der Rechtsanwälte der Antragstellerin rücküberweisen" wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag vom 27. November 2007, "das Bundesvergabeamt möge die entrichteten Gebühren in Höhe von EUR 3.200,-- auf das Konto der Rechtsanwälte der Antragstellerin rücküberweisen" wird gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.

Begründung

Mit Schreiben vom 7. November 2007, beim BVA eingelangt am 8. November 2007, begehrte die Antragstellerin folgendes:

"Das Bundesvergabeamt möge

1. a)Litera a
   ein Nachprüfungsverfahren einleiten;
2. b)Litera b
   der Antragstellerin Einsicht in den gesamten

1. c)Litera c
   eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;
2. d)Litera d
   die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der A*** auszuscheiden, für nichtig erklären;
3. e)Litera e
   die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter

1. f)Litera f
   die Auftraggeberin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichtete Pauschalgebühr

1. g)Litera g
   die Auftraggeberin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag

Weiters wurde mit gleichem Schriftsatz der Antrag gestellt, "das Bundesvergabeamt möge

1. a)Litera a
   eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin, zumindest für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen ab Stellung des Antrages auf

1. b)Litera b
   die Auftraggeberin verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin zu ersetzen."

Die Antragstellerin hat für ihre Anträge vom 7. November 2007 am gleichen Tag an Pauschalgebühren Euro 3200,-- entrichtet.

Mit Schreiben vom 27. November 2007 stellte die Antragstellerin den Antrag "das Bundesvergabeamt möge die entrichteten Gebühren in Höhe von EUR 3.200,-- auf das Konto der Rechtsanwälte der Antragstellerin rücküberweisen." Begründend wurde ausgeführt, dass die Gebührenzahlung der Antragstellerin am 7. November 2007 aufgrund des Erkenntnisses des VfGH vom 8. Oktober 2007, G 47/07, ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei.

Mit Bescheid des BVA vom 20. Dezember 2007, GZ: N/0108- BVA/13/2007-33, wurde darüber wie folgt entschieden:

"I.

Der Antrag vom 7. November 2007 das Bundesvergabeamt möge "die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der A*** auszuscheiden, für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag vom 7. November 2007 das Bundesvergabeamt möge "die Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der A*** auszuscheiden, für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

II.römisch zwei.

Der Antrag vom 7. November 2007 das Bundesvergabeamt möge "die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter 2007/2008 - SGO" für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag vom 7. November 2007 das Bundesvergabeamt möge "die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Lieferung von Auftausalz Winter 2007 aus 2008, - SGO" für nichtig erklären" wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

III.römisch drei.

Der Antrag vom 12. Dezember 2007 "auf Bestellung des Sachverständigen B***" in eventu "auf Unterbrechung dieses Verfahrens" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag vom 12. Dezember 2007 "auf Bestellung des Sachverständigen B***" in eventu "auf Unterbrechung dieses Verfahrens" wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

IV.römisch vier.

Der Antrag vom 12. Dezember 2007 auf Erstreckung der einstweiligen Verfügung vom 15.11.2007, N/0108-BVA/13/2007-12, wird gemäß § 329 BVergG 2006 abgewiesen."Der Antrag vom 12. Dezember 2007 auf Erstreckung der einstweiligen Verfügung vom 15.11.2007, N/0108-BVA/13/2007-12, wird gemäß Paragraph 329, BVergG 2006 abgewiesen."

Die Anträge der Antragstellerin das Bundesvergabeamt möge * "die Auftraggeberin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen;"

* "die Auftraggeberin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen"

* die entrichteten Gebühren in Höhe von Euro 3200 auf das Konto der Rechtsanwälte der Antragstellerin rücküberweisen, da die Gebührenzahlung der Antragstellerin am 7. November 2007 aufgrund des Erkenntnisses des VfGH vom 8. Oktober 2007, G 47/07, ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei

wurden in og Bescheid im Sinne einer raschestmöglichen Entscheidung in der Hauptsache einem gesonderten Bescheid vorbehalten, weshalb nunmehr darüber zu entscheiden ist.

Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:

Die Antragstellerin hat für ihre Anträge vom 7. November 2007 am gleichen Tag an Pauschalgebühren Euro 3200,-- entrichtet.

§ 319 BVergG 2006 lautet:Paragraph 319, BVergG 2006 lautet:

(1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.(1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. 1.Ziffer eins
   dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. 2.Ziffer 2
   dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz entscheidet das Bundesvergabeamt.

Mit Erkenntnis des VfGH vom 8.10.2007, GZ: G 47/07-9, wurde (über Antrag des BVA) die Wortfolge "den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und" in § 318 Abs. 1 sowie die Wortfolge "Dienstleistungsaufträge.....1600 Euro" in der letzten Zeile des Anhanges XIX jeweils des BVergG 2006 als verfassungswidrig aufgehoben. Dies wurde mit BGBl. I Nr. 84/2007 am 19. November 2007 kundgemacht. Gemäß Art 140 Abs 5 B-VG tritt die Aufhebung mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine Frist bestimmt. Da der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten keine Frist bestimmt hat, ist die Aufhebung am 20. November 2007 in Kraft getreten. Gemäß Art 140 Abs 7 B-VG ist auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles jedoch das Gesetz weiterhin anzuwenden, sofern der VfGH nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Da der VfGH in seinem aufhebenden Erkenntnis bezüglich des BVA nicht anderes ausgesprochen hat, sind in der gegenständlichen Sache die aufgehobenen Wortfolgen weiterhin anzuwenden. Daher ist im gegenständlichen Fall entgegen der Ansicht der Antragstellerin eine Rechtsgrundlage für die Entrichtung der Pauschalgebühr gegeben.Mit Erkenntnis des VfGH vom 8.10.2007, GZ: G 47/07-9, wurde (über Antrag des BVA) die Wortfolge "den Paragraphen 320, Absatz eins, 328, Absatz eins, und" in Paragraph 318, Absatz eins, sowie die Wortfolge "Dienstleistungsaufträge.....1600 Euro" in der letzten Zeile des Anhanges römisch neunzehn jeweils des BVergG 2006 als verfassungswidrig aufgehoben. Dies wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 84 aus 2007, am 19. November 2007 kundgemacht. Gemäß Artikel 140, Absatz 5, B-VG tritt die Aufhebung mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine Frist bestimmt. Da der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten keine Frist bestimmt hat, ist die Aufhebung am 20. November 2007 in Kraft getreten. Gemäß Artikel 140, Absatz 7, B-VG ist auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände mit Ausnahme des Anlassfalles jedoch das Gesetz weiterhin anzuwenden, sofern der VfGH nicht in seinem aufhebenden Erkenntnis anderes ausspricht. Da der VfGH in seinem aufhebenden Erkenntnis bezüglich des BVA nicht anderes ausgesprochen hat, sind in der gegenständlichen Sache die aufgehobenen Wortfolgen weiterhin anzuwenden. Daher ist im gegenständlichen Fall entgegen der Ansicht der Antragstellerin eine Rechtsgrundlage für die Entrichtung der Pauschalgebühr gegeben.

Da mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 20. Dezember 2007, GZ: N/0108-BVA/13/2007-33, dem Hauptantrag nicht stattgegeben worden ist, besteht gemäß § 319 BVergG 2006 kein Anspruch auf Gebührenersatz.Da mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 20. Dezember 2007, GZ: N/0108-BVA/13/2007-33, dem Hauptantrag nicht stattgegeben worden ist, besteht gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 kein Anspruch auf Gebührenersatz.