Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, betreffend die Auftragsvergabe "P-003770 VIE Skylink, Erweiterung Terminal Nord-Ost, Angebot AP-057 Möbel 1" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten, Parkring 2, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vom 11. Februar 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, betreffend die Auftragsvergabe "P-003770 VIE Skylink, Erweiterung Terminal Nord-Ost, Angebot AP-057 Möbel 1" des Auftraggebers Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten, Parkring 2, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vom 11. Februar 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, in der dem Antragsgegner aufgetragen wird, bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht zu erteile", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber ist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 11. Februar 2008, eingelangt am 12. Februar 2008, das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers. Die Antragstellerin habe im Dezember 2007 einen Ordner mit ausgedruckten Ausschreibungsunterlagen und 1 CD-Rom erhalten. Bei den ausgedruckten Unterlagen habe jedoch der Teil B – Besondere Vergabebestimmungen für den Einzelfall gefehlt. Dieser Teil der Ausschreibungsunterlagen sei lediglich auf der mitgeschickten CD vorhanden gewesen. Dies sei deshalb von Bedeutung, weil im Teil B jener Passus enthalten sei, der der eigentliche Grund für diesen Antrag ist. Im Teil B werde vom Auftraggeber vorgeschrieben, dass ein Vadium in Höhe von EUR 50.000,-- zu erlegen sei und das Fehlen dieses Vadiums bzw. des entsprechenden Nachweises als unbehebbarer Mangel qualifiziert werde. Aufgrund eines einmaligen Versehens des zuständigen Auftragsbearbeiters im Unternehmen der Antragstellerin sei es jedoch verabsäumt worden, mit dem Angebot auch einen Nachweis über das erlegte Vadium vorzulegen bzw. eine entsprechende Bankgarantie beizulegen. Die Qualifizierung als unbehebbarer Mangel widerspreche jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes, wonach es nicht in der Disposition des Auftraggebers liege, durch Regelungen in den Ausschreibungsbedingungen bestimmte Mängel in Angeboten als unbehebbar zu qualifizieren.
Die Entscheidung beeinträchtige die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin in einem beträchtlichen Ausmaß bzw. drohe ihr durch die Ausscheidung ein großer finanzieller Schaden. Die Angebotssumme belaufe sich auf € 4.642.541,60 netto, der zu erwartende Gewinn liege ca. bei 7-8%. Ein Auftrag dieser Größenordnung stelle für das Unternehmen der Antragstellerin eine Auslastung für mindestens 4 Monate dar und sichere rund 90 Arbeitsplätze. Die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin mangels Vadiums auszuschließen, verletze das Recht auf Teilnahme am Vergabeverfahren, weil das Fehlen eines Vadiums nie ein unbehebbarer Mangel sein könne. Durch das Fehlen des Vadiums bzw. des entsprechenden Nachweises würde keine wie immer geartete Änderung im Angebot bzw. in den Angebotspreisen eintreten.
Der Auftraggeber erstattete am 15. Februar 2008 zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zur begehrten einstweiligen Verfügung sprach er sich gegen deren Erlassung aus, da die Inbetriebnahme des neuen Terminals für Mitte 2009 in Aussicht genommen sei, wobei spätestens ein halbes Jahr zuvor, das heißt mit Ende 2008, der Probebetrieb aufgenommen werden müsse. Zu diesem Zeitpunkt müsse auch der überwiegende Teil der hier gegenständlichen Möbel installiert sein. Die Einhaltung dieses Terminplanes sei durch jede wenn auch nur kurze Verzögerung gefährdet. Dem Auftraggeber drohe aus den daraus resultierenden Verzögerungen ein enormer wirtschaftlicher Schaden in Form von Forcierungskosten, Stehzeitkosten bei anderen Projekten und dergleichen.
Darüber hinaus sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unzulässig, wenn die angefochtene Entscheidung offenkundig nicht rechtswidrig sein könne. Wenn der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag absehbar nicht durchdringen würde, gebiete es die Interessenabwägung, den Auftraggeber nicht durch eine einstweilige Verfügung am Vorantreiben des Beschaffungsvorganges zu hindern bzw. seien auch für die sonstigen Bieter Zeitverzögerungen zu vermeiden. Die zugrundeliegenden Ausschreibungsbestimmungen würden gleich an mehreren Stellen auf das Erfordernis eines vom Bieter beizubringenden Vadiums Bezug nehmen und den Nichterlag ausdrücklich als unbehebbaren Mangel qualifizieren. Die Vorgabe der Ausschreibung, mit dem Angebot ein Vadium (in Form einer Bankgarantie) beizubringen, werde auch von der Antragstellerin nicht bestritten. Unstrittig sei weiters, dass die Antragstellerin das erforderliche Vadium nicht beigestellt habe. Schließlich behaupte auch die Antragstellerin nicht, dass die relevanten Passagen der Ausschreibung zum Vadium und dessen Unbehebbarkeit fristgerecht angefochten worden wären; dies sei unstrittig nicht der Fall. Damit seien diese Bestimmungen jedenfalls bestandfest geworden und vom Auftraggeber auch anzuwenden. Somit sei es denkunmöglich, dass die Angebotsausscheidung in Anwendung dieser Bestimmungen rechtswidrig sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin ihrer Bescheinigungspflicht gemäß § 328 Abs. 2 Z 3 BVergG nicht nachgekommen, insbesondere sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Annahmen die Antragstellerin den zu erwartenden Gewinn mit 7-8% der Angebotssumme bewerte.Darüber hinaus sei der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unzulässig, wenn die angefochtene Entscheidung offenkundig nicht rechtswidrig sein könne. Wenn der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag absehbar nicht durchdringen würde, gebiete es die Interessenabwägung, den Auftraggeber nicht durch eine einstweilige Verfügung am Vorantreiben des Beschaffungsvorganges zu hindern bzw. seien auch für die sonstigen Bieter Zeitverzögerungen zu vermeiden. Die zugrundeliegenden Ausschreibungsbestimmungen würden gleich an mehreren Stellen auf das Erfordernis eines vom Bieter beizubringenden Vadiums Bezug nehmen und den Nichterlag ausdrücklich als unbehebbaren Mangel qualifizieren. Die Vorgabe der Ausschreibung, mit dem Angebot ein Vadium (in Form einer Bankgarantie) beizubringen, werde auch von der Antragstellerin nicht bestritten. Unstrittig sei weiters, dass die Antragstellerin das erforderliche Vadium nicht beigestellt habe. Schließlich behaupte auch die Antragstellerin nicht, dass die relevanten Passagen der Ausschreibung zum Vadium und dessen Unbehebbarkeit fristgerecht angefochten worden wären; dies sei unstrittig nicht der Fall. Damit seien diese Bestimmungen jedenfalls bestandfest geworden und vom Auftraggeber auch anzuwenden. Somit sei es denkunmöglich, dass die Angebotsausscheidung in Anwendung dieser Bestimmungen rechtswidrig sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin ihrer Bescheinigungspflicht gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG nicht nachgekommen, insbesondere sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Annahmen die Antragstellerin den zu erwartenden Gewinn mit 7-8% der Angebotssumme bewerte.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Die Flughafen Wien AG ist Sektorenauftraggeber iSd §§ 164 iVm 172. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd §§ 4 iVm 174 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens beträgt EUR 3.961.750,-- (ohne USt) und stellt einen Teil des Gesamtvorhabens "Skylink, Terminalerweiterung Nord-Ost" mit einem Investitionsvolumen von mehreren hundert Mio EUR dar. Es liegt daher insgesamt ein Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß § 180 Abs. 1 Z 2 BVergG vor.Die Flughafen Wien AG ist Sektorenauftraggeber iSd Paragraphen 164, in Verbindung mit 172. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraphen 4, in Verbindung mit 174 BVergG. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens beträgt EUR 3.961.750,-- (ohne USt) und stellt einen Teil des Gesamtvorhabens "Skylink, Terminalerweiterung Nord-Ost" mit einem Investitionsvolumen von mehreren hundert Mio EUR dar. Es liegt daher insgesamt ein Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vor.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers hat die Antragstellerin den drohenden Schaden plausibel und nachvollziehbar dargelegt, zumal auch nach der Rechtsprechung des VwGH ins Einzeln gehende (genaueste) Darlegungen nicht geboten sind (VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010).Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers hat die Antragstellerin den drohenden Schaden plausibel und nachvollziehbar dargelegt, zumal auch nach der Rechtsprechung des VwGH ins Einzeln gehende (genaueste) Darlegungen nicht geboten sind (VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010).
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hat, diese Entscheidung aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers ist es auch keineswegs "offenkundig", dass die angefochtene Entscheidung nicht rechtswidrig sein kann. Zum einen wird im Ermittlungsverfahren zu klären sein, ob der Antragstellerin der entscheidungsrelevante "Passus" des Teils B der Ausschreibungsbestimmungen über den Vadiumserlag tatsächlich nicht zugesandt wurde bzw. nicht bekannt gewesen sein konnte. Zum anderen lässt der Wortlaut in Pkt. 2.12, Vadium (Die Nichtbeilegung eines allfällig geforderten Vadiums stellt einen unbehebbaren Mangel dar.) möglicherweise Raum für Interpretationsspielräume, insbesondere dahingehend, was der Auftraggeber mit der Formulierung "allfällig geforderten Vadiums" bezwecken wollte. Diese Fragen können jedoch nicht im Rahmen des Provisorialverfahrens (vgl. insbesondere die kurz bemessene Entscheidungsfrist des § 330 Abs 3 BVergG) abschließend geklärt werden, sondern werden vielmehr Gegenstand im Hauptverfahren sein.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hat, diese Entscheidung aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Entgegen den Ausführungen des Auftraggebers ist es auch keineswegs "offenkundig", dass die angefochtene Entscheidung nicht rechtswidrig sein kann. Zum einen wird im Ermittlungsverfahren zu klären sein, ob der Antragstellerin der entscheidungsrelevante "Passus" des Teils B der Ausschreibungsbestimmungen über den Vadiumserlag tatsächlich nicht zugesandt wurde bzw. nicht bekannt gewesen sein konnte. Zum anderen lässt der Wortlaut in Pkt. 2.12, Vadium (Die Nichtbeilegung eines allfällig geforderten Vadiums stellt einen unbehebbaren Mangel dar.) möglicherweise Raum für Interpretationsspielräume, insbesondere dahingehend, was der Auftraggeber mit der Formulierung "allfällig geforderten Vadiums" bezwecken wollte. Diese Fragen können jedoch nicht im Rahmen des Provisorialverfahrens vergleiche insbesondere die kurz bemessene Entscheidungsfrist des Paragraph 330, Absatz 3, BVergG) abschließend geklärt werden, sondern werden vielmehr Gegenstand im Hauptverfahren sein.
Somit kann aber nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein Überwiegen der geschädigten Interessen des Auftraggebers und der übrigen Bieter vermag jedoch das Bundesvergabeamt nicht zu erkennen, zumal es (nach den Ausführungen des Auftraggebers) nicht plausibel erscheint, dass eine kurzfristige Verzögerung des Vergabeverfahrens (vgl. die Entscheidungsfrist des § 326 BVergG) dazu führen würde, dass die Inbetriebnahme des neuen Terminals, welcher für Mitte 2009 in Aussicht genommen sein soll, gefährdet ist.Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein Überwiegen der geschädigten Interessen des Auftraggebers und der übrigen Bieter vermag jedoch das Bundesvergabeamt nicht zu erkennen, zumal es (nach den Ausführungen des Auftraggebers) nicht plausibel erscheint, dass eine kurzfristige Verzögerung des Vergabeverfahrens vergleiche die Entscheidungsfrist des Paragraph 326, BVergG) dazu führen würde, dass die Inbetriebnahme des neuen Terminals, welcher für Mitte 2009 in Aussicht genommen sein soll, gefährdet ist.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Schlagworte
Ermittlungsverfahren, öffentliches Interesse;Dokumentnummer
VERGT_20080219_N_0018_BVA_12_2008_EV8_00
