Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. *** (Senat nach § 6 Abs. 3 WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung von motorbetriebenen Wechseldruck- oder Pulsationssystemen für die Decubitusprophylaxe und –therapie als Mietsystem mit Kaufoption für die Einrichtungen der Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund," Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/8/2007/GBW, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. *** (Senat nach Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007) über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur „Lieferung von motorbetriebenen Wechseldruck- oder Pulsationssystemen für die Decubitusprophylaxe und –therapie als Mietsystem mit Kaufoption für die Einrichtungen der Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund," Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/8/2007/GBW, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Der Antragsgegnerin Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, Thomas-Klestil-Platz 7/1, 1030 Wien, wird im Verfahren zur Vergabe des Auftrages zur „Lieferung von motorbetriebenen Wechseldruck- oder Pulsationssystemen für die Decubitusprophylaxe und –therapie als Mietsystem mit Kaufoption für die Einrichtungen der Unternehmung Wiener Krankenanstaltenverbund", Ausschreibungsnummer KAV-GED-A/8/2007/GBW, hinsichtlich der Lose Nr. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 bis 14, 16 bis 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31 bis 36, 38 bis 43, 45 bis 48, 50, 51, 53, 54 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen, die Erteilung des Zuschlages untersagt.
Gemäß § 31 Abs. 7 WVRG 7 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.Gemäß Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 7 ist diese Verfügung sofort vollstreckbar.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren, der Antragsgegnerin, die Zuschlagserteilung hinsichtlich aller 55 Teillose zu untersagen, wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 6 Abs. 3, 11 Abs. 2, 20 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 28, 29 Abs. 2, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 5, 12 Abs. 1 Z 1, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 6, Absatz 3, 11, Absatz 2, 20, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 28, 29, Absatz 2, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 5, 12, Absatz eins, Ziffer eins, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe der Lieferung von Antidecubitus Systemen als Mietsystem mit Kaufoption. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in 55 Lose geteilt, wobei Angebote für ein, für mehrere Lose oder für alle Lose gelegt werden konnten. Varianten und Alternativangebote sind nicht zulässig. Die Vertragslaufzeit ist mit 24 Monaten ab Auftragsvergabe vorgesehen, mit der Option der Vertragsverlängerung um weitere 24 Monate. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Als Zuschlagskriterien sind der Preis, gewichtet mit 60 % und die Qualitätskriterien (kommissionelle Bewertung) gewichtet mit 40 % vorgesehen. Die Kundmachung ist ordnungsgemäß europaweit am 12.9.2007 erfolgt (Amtsblatt der EU 2007/S/175-214678). Nach Berichtigung am 8.10.2007 war das Angebotsende der 19.10.2007, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt.
Am Vergabeverfahren haben sich insgesamt sechs Unternehmen beteiligt, darunter die Antragstellerin, die ein Angebot für alle 55 Lose abgegeben hat.
Mit Schreiben vom 14.3.2008, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Angebot der Antragstellerin bezüglich der im Spruch angeführten 40 Lose (Teilangebote) gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden.Mit Schreiben vom 14.3.2008, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Angebot der Antragstellerin bezüglich der im Spruch angeführten 40 Lose (Teilangebote) gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 28.3.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung betreffend die im Spruch angeführten Lose, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die von ihr angebotenen Produkte würden die von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkriterien erfüllen. Der von der Antragsgegnerin herangezogene Ausscheidungsgrund der fehlenden Alamierung, wenn das Gerät keine Spannungsversorgung mehr habe, betreffe nur die Anforderungen an die Verbindung der Stromversorgung. Das Produkt der Antragstellerin würde grundsätzlich bereits auch ohne Arretierung der Stromanschlüsse die Mindestkriterien erfüllen. Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertrete, die Antragstellerin habe das Produkt „Thera Kair" angeboten, jedoch das Produkt „Thera Kair Visio" im Rahmen der qualitätsbezogenen Prüfung zur Verfügung gestellt, die Antragstellerin wäre damit von ihrem Angebot abgegangen, liege auch dieser Unterschied nicht vor. Vielmehr wären die zur Verfügung gestellten „Thera Kair Visio" Ausführung bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung Teil des Angebotes gewesen. Die Ausscheidungsbegründung lasse in diesem Zusammenhang auch jeglichen Hinweis darauf vermissen, ob tatsächlich bzw. welche Qualitätsunterschiede vorliegen würden.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 28.3.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung betreffend die im Spruch angeführten Lose, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die von ihr angebotenen Produkte würden die von der Antragsgegnerin festgelegten Mindestkriterien erfüllen. Der von der Antragsgegnerin herangezogene Ausscheidungsgrund der fehlenden Alamierung, wenn das Gerät keine Spannungsversorgung mehr habe, betreffe nur die Anforderungen an die Verbindung der Stromversorgung. Das Produkt der Antragstellerin würde grundsätzlich bereits auch ohne Arretierung der Stromanschlüsse die Mindestkriterien erfüllen. Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertrete, die Antragstellerin habe das Produkt „Thera Kair" angeboten, jedoch das Produkt „Thera Kair Visio" im Rahmen der qualitätsbezogenen Prüfung zur Verfügung gestellt, die Antragstellerin wäre damit von ihrem Angebot abgegangen, liege auch dieser Unterschied nicht vor. Vielmehr wären die zur Verfügung gestellten „Thera Kair Visio" Ausführung bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung Teil des Angebotes gewesen. Die Ausscheidungsbegründung lasse in diesem Zusammenhang auch jeglichen Hinweis darauf vermissen, ob tatsächlich bzw. welche Qualitätsunterschiede vorliegen würden.
Durch die angefochtene Entscheidung erachte sich die Antragstellerin im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt.
Sollte die Antragstellerin den Auftrag nicht erhalten, drohe ihr ein Schaden in Höhe von rund 3 % ihres Angebotspreises aus entgangenem Gewinn und der Kosten ihrer rechtsfreundlichen Vertretung sowie an Pauschalgebühren. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition begehrt die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, womit der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung hinsichtlich aller Teillose untersagt werden möge. In der Begründung dazu stützt sie sich zunächst auf ihr Vorbringen zum Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch Aussetzung der Zuschlagserteilung stünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei notwendig, weil die Antragstellerin nur so die Chance hätte, den Auftrag selbst zu erhalten.
Mit Schriftsatz vom 31.3.2008 hat die Antragsgegnerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und erklärt, dass dagegen kein Einwand bestünde.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin sowie nach Einsicht in die von ihr vorgelegten Urkunden hat der Vergabekontrollsenat zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen:
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (§ 5 BVergG 2006). Die Antragstellerin hat fristgerecht für alle Lose ein Angebot abgegeben.Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages (Paragraph 5, BVergG 2006). Die Antragstellerin hat fristgerecht für alle Lose ein Angebot abgegeben.
Die Ausscheidungsentscheidung vom 14.3.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der am 28.3.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Die Ausscheidungsentscheidung vom 14.3.2008 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der am 28.3.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag ist daher rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach § 18 Abs. 2 WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt (vgl. VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 1, 23 Abs. 1 WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.Der Antrag auf Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens ist auch zulässig, da damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 bekämpft wird. Die Verständigung der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 ist erfolgt. Die Beibringung der Pauschalgebühren nach Paragraph 18, Absatz 2, WVRG 2007 ist nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den ihr allenfalls drohenden Schaden bei Nichterlangung des gegenständlichen Auftrages plausibel dargelegt vergleiche VwGH 23.5.2007, 2007/04/0010). Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens entspricht auch sonst den Bestimmungen der Paragraphen 20, Absatz eins, 23, Absatz eins, WVRG 2007. Es war daher das von der Antragstellerin begehrte Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß § 11 Abs. 2 WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in § 6 Abs. 3 WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 WVRG 2007.Für die Behandlung des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG 2007 gegeben, wobei der Senat in der in Paragraph 6, Absatz 3, WVRG 2007 vorgesehenen Zusammensetzung als „Dreier-Senat" zu entscheiden hatte. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entspricht auch grundsätzlich den Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 2, WVRG 2007.
Gemäß § 28 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.Gemäß Paragraph 28, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat sobald ein Nichtigerklärungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind bei ihrem Vorliegen durchaus geeignet, im Ergebnis die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen. Dazu bedarf es aber einer eingehenden Prüfung der von der Antragsgegnerin vorzulegenden Vergabeakten sowie der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Gemäß § 31 Abs. 4 WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 31.3.2008 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 4, WVRG 2007 hat der Vergabekontrollsenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bewerberinnen oder Bieter oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Eine derartige Interessensabwägung konnte im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 31.3.2008 weder zwingende öffentliche Interessen noch besondere Interessen an der raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht hat, entfallen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wird es möglich sein, innerhalb der aus dem Spruch ersichtlichen Frist über den Antrag auf Nichtigerklärung zu entscheiden.
Gemäß § 31 Abs. 5 WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Das darüber hinaus gehende Mehrbegehren war daher abzuweisen, zumal die Antragsgegnerin nicht beabsichtigt das Angebot hinsichtlich aller Lose auszuscheiden.Gemäß Paragraph 31, Absatz 5, WVRG 2007 ist im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme anzuordnen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht in diesem Zusammenhang die verfügte Maßnahme für den im Spruch genannten Zeitraum vollkommen aus. Das darüber hinaus gehende Mehrbegehren war daher abzuweisen, zumal die Antragsgegnerin nicht beabsichtigt das Angebot hinsichtlich aller Lose auszuscheiden.
Nach § 31 Abs. 6 WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.Nach Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf dieser Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Anders als in der Vorgängerbestimmung des WVRG (2003) sieht das WVRG 2007 keine starren zeitlichen Grenzen mehr vor, sondern überlässt es dem Senat, die jeweilige Dauer, abgestellt auf den Einzelfall, zu bestimmen.
Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf § 31 Abs. 7 WVRG 2007.Der Hinweis auf die sofortige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung gründet sich auf Paragraph 31, Absatz 7, WVRG 2007.
Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung wie aus dem Spruche ersichtlich zu erlassen.
Schlagworte
Einstweilige Verfügung.Zuletzt aktualisiert am
10.09.2008
