Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** Gesellschaft mbH, ***, vertreten durch Mag. Christiane Ultes, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Lieferung von Papierhandtüchern und WC-Papier, Ausschreibungsnummer MA 54 – GM-4013/07- EU, Hygienepapier 2008/2009, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 54 – Zentraler Einkauf, Am Modenapark 1-2, 1030 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden Sen. Präs. des OLG Wien i.R. *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** Gesellschaft mbH, ***, vertreten durch Mag. Christiane Ultes, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Lieferung von Papierhandtüchern und WC-Papier, Ausschreibungsnummer MA 54 – GM-4013/07- EU, Hygienepapier 2008 aus 2009,, durch die Stadt Wien, Magistrat der Stadt Wien, MA 54 – Zentraler Einkauf, Am Modenapark 1-2, 1030 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19 Abs. 1 und 3, 20 Abs. 2, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 31 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit. a sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 1, 5, 12 Abs. 1 Z 2, 69 Z 1, 70 Abs. 1 Z 4, 75 Abs. 5 Z 5, 108 Abs. 2, 126, 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, Absatz eins und 3, 20 Absatz 2, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 31, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 5, 12, Absatz eins, Ziffer 2, 69, Ziffer eins, 70, Absatz eins, Ziffer 4, 75, Absatz 5, Ziffer 5, 108, Absatz 2, 126, 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien – MA 54, Zentraler Einkauf (im folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe des Auftrages zur Lieferung von Papierhandtüchern und WC-Papier. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Lose (Positionen) geteilt, wobei der Zuschlag auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden soll. Teilangebote waren positionsweise zugelassen, wobei bei Position 3 die Unterpositionen 3a und 3b nicht einzeln vergeben werden (Punkt 12 der Angebotsbestimmungen). Als Zuschlagskriterien sind der Preis, gewichtet mit 60 % und die Gebrauchstauglichkeit gewichtet mit 40 % vorgesehen. Das Ende der Angebotsfrist war der 12.11.2007, 10.00 Uhr.
Insgesamt haben sich sieben Bieter am Vergabeverfahren, darunter die Antragstellerin, die ein Angebot für alle drei Positionen, ein weiteres Angebot nur für die Positionen 1 und 3 gelegt hat, beteiligt.
Mit Schriftsatz vom 12.3.2008, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für das Los Position 2 (35 Mio. Blatt Papier Handtücher) einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung, jedoch nur insoweit als sie den Zuschlag für die Position 2 betrifft, richtet sich der am 26.3.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses 2, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, jeder Bieter hätte mit seinem Angebot zum Nachweis, dass die angebotenen Produkte die geforderten Mindestanforderungen erfüllen, einen Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt vorlegen müssen. Für den Fall des Fehlens des geforderten Prüfberichtes sei in der Ausschreibung festgelegt worden, dass das Angebot diesfalls „auszuschließen" sei. Die für die Leistung nach Position 2 in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe ihrem Angebot den von der Ausschreibung geforderten Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt, entgegen der klaren Bestimmung der Ausschreibung, nicht beigelegt, sondern diesen erst nach Angebotseröffnung nachgereicht. Dies habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.3.2008 mitgeteilt, wobei der ihrer Ansicht nach behebbare Mangel des Angebotes durch Nachreichung des Prüfberichtes saniert worden sei. Allein dadurch, dass die Antragsgegnerin die Nachreichung des im Zeitpunkt der Angebotsöffnung fehlenden und darüber hinaus zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existenten Prüfberichtes für zulässig angesehen habe, habe sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin gegenüber den anderen Bietern begünstigt. Sie habe nämlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit geboten, die von ihr angebotenen Produkte im Nachhinein als ausschreibungskonform zu belegen. Durch dieses Verhalten der Antragsgegnerin sei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Wettbewerbsvorteil dergestalt eingeräumt worden, „dass ihr Angebot erst durch die verspätete Vorlage des Prüfberichtes Punkte für das Zuschlagskriterium „Gebrauchstauglichkeit" erzielen konnte. Letztlich wurde der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin somit ein größerer Zeitraum für die Erarbeitung ihres Angebotes zur Verfügung gestellt, als den anderen Bietern".Gegen diese Zuschlagsentscheidung, jedoch nur insoweit als sie den Zuschlag für die Position 2 betrifft, richtet sich der am 26.3.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses 2, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, jeder Bieter hätte mit seinem Angebot zum Nachweis, dass die angebotenen Produkte die geforderten Mindestanforderungen erfüllen, einen Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt vorlegen müssen. Für den Fall des Fehlens des geforderten Prüfberichtes sei in der Ausschreibung festgelegt worden, dass das Angebot diesfalls „auszuschließen" sei. Die für die Leistung nach Position 2 in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe ihrem Angebot den von der Ausschreibung geforderten Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt, entgegen der klaren Bestimmung der Ausschreibung, nicht beigelegt, sondern diesen erst nach Angebotseröffnung nachgereicht. Dies habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.3.2008 mitgeteilt, wobei der ihrer Ansicht nach behebbare Mangel des Angebotes durch Nachreichung des Prüfberichtes saniert worden sei. Allein dadurch, dass die Antragsgegnerin die Nachreichung des im Zeitpunkt der Angebotsöffnung fehlenden und darüber hinaus zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existenten Prüfberichtes für zulässig angesehen habe, habe sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin gegenüber den anderen Bietern begünstigt. Sie habe nämlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit geboten, die von ihr angebotenen Produkte im Nachhinein als ausschreibungskonform zu belegen. Durch dieses Verhalten der Antragsgegnerin sei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Wettbewerbsvorteil dergestalt eingeräumt worden, „dass ihr Angebot erst durch die verspätete Vorlage des Prüfberichtes Punkte für das Zuschlagskriterium „Gebrauchstauglichkeit" erzielen konnte. Letztlich wurde der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin somit ein größerer Zeitraum für die Erarbeitung ihres Angebotes zur Verfügung gestellt, als den anderen Bietern".
Durch dieses Verhalten der Antragsgegnerin erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf vergaberechtskonforme Durchführung des Verfahrens, auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung sowie letztlich auf vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung verletzt. Die relevierten Rechtswidrigkeiten seien für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, weil nach Ausscheidung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot 1 als Bestbieterin auch für die Leistungen nach Position 2 aus dem Vergabeverfahren hervorgegangen wäre.
Sollte die Antragstellerin nicht den Auftrag erhalten, drohe ihr ein Schaden in der Höhe von rund 10 % ihres Angebotspreises aus entgangenem Gewinn von rund Euro 10.000,-- zu entstehen.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 1.4.2008 erlassen. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugekommenen Bescheides verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 3.4.2008 hat die Antragsgegnerin ihre Vergabeakten vorgelegt, die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung ihrer Zuschlagsentscheidung begehrt und in der Sache ausgeführt, im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei für die Position 2 sowohl der Produktname des Papierhandtuches festgelegt worden, als auch ein Produktdatenblatt, das sich genau auf diesen Artikel beziehe, beigelegt worden. Das angebotene Produkt sei damit genau spezifiziert gewesen. Es treffe zu, dass diesem Angebot, der nach den Ausschreibungsbedingungen geforderte Prüfbericht nicht angeschlossen gewesen sei. Diesen Umstand habe die Antragsgegnerin als behebbaren Mangel gewertet und die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Vorlage des Prüfberichtes aufgefordert. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fristgerecht vorgelegt Prüfbericht entspreche genau der Bezeichnung des Produktes sowie den Angaben des Produktdatenblattes. Eine Veränderung des Angebotes durch Nachreichen des Prüfberichtes sei somit nicht erfolgt.
Zur Überprüfung der Erfüllung der Mindestanforderungen an die angebotenen Produkte und zur Bewertung der Angebote habe die Auftraggeberin auf Seite 8 ihrer Ausschreibung verlangt, einen Prüfbericht, ein Produktdatenblatt und Originalmuster vorzulegen. Von fast allen Bietern, unter anderem auch von der Antragstellerin, seien diverse Unterlagen wie Datenblätter und Prüfberichte und sonstige fehlende Unterlagen erst über Aufforderung zur Angebotsprüfung vorgelegt worden. So sei die Antragstellerin selbst aufgefordert worden, die in ihrem Angebot fehlenden Produktdatenblätter der angebotenen Hygieneartikel nachzubringen. Im Zuge der Angebotsprüfung sei auch beim Angebot der Antragstellerin festgestellt worden, dass die von ihr vorgelegten Muster nicht die Mindestanforderungen erfüllen und auch die Angaben im Datenblatt nicht mit den vorgelegten Mustern übereingestimmt haben. Das Angebot der Antragstellerin sei trotz dieser Mängel nicht ausgeschieden worden, sondern nach Vorhalt habe sich die Antragsgegnerin mit einer schriftlichen Erklärung der Antragstellerin zufrieden gegeben, die Produktdatenblätter seien von der Antragstellerin nachgereicht worden.
Unrichtig sei das Vorbringen der Antragstellerin, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei durch die Aufforderung zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen die Möglichkeit gegeben worden, einen „zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existierenden Prüfbericht" nachzubringen, womit ihr gegenüber den anderen Bietern ein Vorteil eingeräumt worden wäre. Tatsächlich seien die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Prüfberichte eindeutig vor Angebotseröffnung (12.11.2007) erstellt worden, nämlich am 2.11.2007. Der Vorwurf der nicht erfolgten Gleichbehandlung aller Bieter sei damit nicht berechtigt.
Letztlich führt die Antragsgegnerin aus, der Prüfbericht diene zur Ergänzung und Bestätigung des Datenblattes. Erst wenn ein Prüfbericht die Angaben zum Produkt unabhängig bestätige, könne eine Punktebewertung erfolgen. Nirgends in der Ausschreibung sei festgelegt, dass ein fehlender Prüfbericht zur Angebotsöffnung einen unbehebbaren Mangel darstellen würde. Wenn der Prüfbericht nach Aufforderung mit Terminsetzung nicht vorgelegt werde, stelle dies einen Ausscheidungsgrund dar. Durch die Nachreichung des Prüfberichtes sei eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes alles Bieter gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 anhand der in der Ausschreibung vorgegebenen Zuschlagskriterien durchgeführt worden.Letztlich führt die Antragsgegnerin aus, der Prüfbericht diene zur Ergänzung und Bestätigung des Datenblattes. Erst wenn ein Prüfbericht die Angaben zum Produkt unabhängig bestätige, könne eine Punktebewertung erfolgen. Nirgends in der Ausschreibung sei festgelegt, dass ein fehlender Prüfbericht zur Angebotsöffnung einen unbehebbaren Mangel darstellen würde. Wenn der Prüfbericht nach Aufforderung mit Terminsetzung nicht vorgelegt werde, stelle dies einen Ausscheidungsgrund dar. Durch die Nachreichung des Prüfberichtes sei eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes alles Bieter gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 anhand der in der Ausschreibung vorgegebenen Zuschlagskriterien durchgeführt worden.
Zu diesem Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9.4.2008 Stellung genommen und unter Hinweis auf die Bestimmung des Punktes 17 der Ausschreibung abermals vorgebracht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen Nichtvorliegens des verlangten Prüfberichtes auszuscheiden gewesen wäre. Diesbezüglich sei die Antragsgegnerin an ihre Ausschreibungsbestimmungen gebunden. Die Antragsgegnerin habe selbst angegeben, dass der Prüfbericht nicht nur der Bestätigung der Musskriterien diene, sondern darüber hinaus, dass eine Punktebewertung nach den Zuschlagskriterien der Wasseraufnahmekapazität sowie Trocken- und Nassbruchkraft erst auf Basis des Prüfberichtes erfolgen konnte. Ohne den nachgereichten Prüfbericht hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin sohin keine über die minimale Punkteanzahl hinausgehenden Bewertungspunkte erreichen können. Dadurch, dass das Nachreichen des Prüfberichtes von der Antragsgegnerin als zulässig erachtet wurde, sei der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit eröffnet worden, für ihr Angebot Punkte aus der Bewertung der Zuschlagskriterien zu erhalten. Erst aufgrund der Nachreichung des Prüfberichtes habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Maximalpunkteanzahl für die Kriterien Wasseraufnahmekapazität und Trockenbruchkraft und mehr als die Hälfte der möglichen Punkte für das Kriterium Nassbruchkraft erzielt. Damit sei evident, dass durch die Nachreichung des Prüfberichtes eine Verbesserung der Wettbewerbsposition der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegeben sei.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten sowie der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugekommen sind und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 24.4.2008 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 handelt, kann als unstrittig angesehen werden. Sie hat als öffentliche Auftraggeberin die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß am 29.9.2007 im Amtsblatt der EU (Zl. 2007/S 188-229122) und im Amtsblatt der Stadt Wien bekannt gemacht. Gegenstand des im Oberschwellenbereich zur Vergabe gelangenden Auftrages ist die Lieferung von Papierhandtüchern und WC-Papier. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Lose (Positionen) geteilt, wobei Teilangebote positionsweise zugelassen waren. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden, wobei als Zuschlagskriterien der Preis, gewichtet mit 60 % und die Gebrauchstauglichkeit gewichtet mit 40 % vorgesehen sind. Das Ende der Angebotsfrist war der 12.11.2007, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt.Dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 handelt, kann als unstrittig angesehen werden. Sie hat als öffentliche Auftraggeberin die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß am 29.9.2007 im Amtsblatt der EU (Zl. 2007/S 188-229122) und im Amtsblatt der Stadt Wien bekannt gemacht. Gegenstand des im Oberschwellenbereich zur Vergabe gelangenden Auftrages ist die Lieferung von Papierhandtüchern und WC-Papier. Die ausgeschriebenen Leistungen sind in drei Lose (Positionen) geteilt, wobei Teilangebote positionsweise zugelassen waren. Der Zuschlag soll auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden, wobei als Zuschlagskriterien der Preis, gewichtet mit 60 % und die Gebrauchstauglichkeit gewichtet mit 40 % vorgesehen sind. Das Ende der Angebotsfrist war der 12.11.2007, 10.00 Uhr. Die Angebotseröffnung fand anschließend statt.
Die Antragstellerin hat zwei Hauptangebote gelegt, eines betreffend alle drei Positionen, das andere nur die Positionen 1 und 3. Vorauszuschicken ist, dass mit dem gegenständlichen Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin nur die Zuschlagsentscheidung hinsichtlich des Loses 2 (Position 2) angefochten wird.
Die für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen lauten wie folgt:
„(17) Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der nachstehenden Kriterien:
Dem Angebot müssen daher sämtliche Nachweise und Daten beigelegt werden, um eine Bewertung durchführen zu können. Ein Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt, die bei dem Toilettenpapier und bei den Papierhandtüchern die unten angeführten Werte belegen, muss im Angebot enthalten sein (fehlt dieser Prüfbericht, wird das Angebot ausgeschlossen!)".
Unter dem Abschnitt „Gebrauchstauglichkeit" werden die Qualitätsvorgaben für Toilettenpapier und Papierhandtücher näher dargestellt.
Seite 8 der Ausschreibungsunterlagen enthält das Leistungsblatt, wonach festgelegt wird, welche Kriterien (Mindestanforderungen) die angebotenen Produkte zu erfüllen haben. Hinsichtlich der Papierhandtücher C-Falz, die in Position 2 anzubieten waren, wird unter dem Abschnitt „Besondere Nachweise" verlangt:
„Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt über mind. Nassbruchkraft längs; Trockenbruchkraft längs, Wasseraufnahmekapazität – Produktdatenblatt – Originalmuster (je vier Packungen)".
Zum Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt wird beispielhaft auf die technische Versuchs- und Forschungsanstalt für Papier-, Zellstoff- und Fasertechnik, 8010 Graz, verwiesen.
Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen hat mit seinem Angebot zwei als „product information" bezeichnete Beschreibungen vorgelegt, nicht jedoch einen Prüfbericht angeschlossen.
Im Zuge der Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom 24.1.2008 aufgefordert, je einen Prüfbericht für das angebotene Toilettenpapier und die Papierhandtücher bis 30.1.2008 vorzulegen. Dieser Aufforderung ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig durch Vorlage von zwei Prüfberichten der technischen Versuchs- und Forschungsanstalt für Papier-, Zellstoff- und Fasertechnik der Technischen Universität Graz nachgekommen. Die Prüfberichte sind an die präsumtive Zuschlagsempfängerin von der Prüfanstalt am 2.11.2007 gefaxt worden. Die beiden Prüfberichte betreffen die in den mit dem Angebot vorgelegten Produktbeschreibungen angeführten Hygienepapiere.
In der Folge hat die Antragsgegnerin entsprechend ihren Vorgaben in der Ausschreibung die Angebote einer Bewertung unterzogen, wobei die präsumtive Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der Position 2 insgesamt 89,43 Punkte, die Antragstellerin 85,27 Punkte erreicht hat.
Mit Schreiben vom 12.3.2008 hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung hinsichtlich aller drei Positionen bekannt gegeben. Hinsichtlich der Position 2 wurde für die Zuschlagserteilung das Unternehmen *** Gesellschaft mbH in Aussicht genommen. Bemerkt wird, dass hinsichtlich der Position 3 die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin vorgesehen ist.
Die Zuschlagsentscheidung ist der Antragstellerin am 12.3.2008 zugekommen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung, jedoch nur soweit sie die Position 2 betrifft, richtet sich der am 26.3.2008 eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich sind entrichtet worden.
Diese Feststellungen gründen sich vor allem auf den Inhalt der gründlich und übersichtlich geführten Vergabeakten, in denen die Prüfung der Angebote eingehend und nachvollziehbar dokumentiert wurde. Danach war als eindeutig erwiesen anzunehmen, dass – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin über Aufforderung der Antragsgegnerin nachgereichten Prüfberichte vom 2.11.2007 stammen und damit vor der am 12.11.2007 erfolgten Angebotseröffnung erstellt worden sind. Sie wurden auch fristgerecht nachgereicht. Die Richtigkeit der Angebotsbewertungen nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien wurde von der Antragstellerin nicht bemängelt, sodass von der Richtigkeit der Bewertung ausgegangen werden konnte.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Senat erwogen:
Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen als Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG 2006 wurden ordnungsgemäß bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich (§ 12 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragstellerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen als Lieferauftrag im Sinne des Paragraph 5, BVergG 2006 wurden ordnungsgemäß bekannt gemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich (Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Da die angefochtene Entscheidung der Antragstellerin am 12.3.2008 zugegangen ist, ist der am 26.3.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007.Da die angefochtene Entscheidung der Antragstellerin am 12.3.2008 zugegangen ist, ist der am 26.3.2008 eingelangte Nachprüfungsantrag rechtzeitig im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007.
Der Antrag ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.
Auszugehen ist davon, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen, entgegen der Festlegung in den Ausschreibungsbedingungen, wonach ein Prüfbericht einer unabhängigen staatlichen Prüfanstalt betreffen die angebotenen Hygienepapiere mit dem Angebot vorzulegen war, einen solchen nicht vorgelegt hat. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat diese Prüfberichte erst nach Angebotseröffnung über Aufforderung der Antragsgegnerin vorgelegt. Das Verfahren hat eindeutig ergeben, dass diese beiden Prüfberichte die in den Produktbeschreibungen angeführten Artikel betreffen und noch vor Ablauf der Angebotsfrist (12.11.2007), nämlich am 2.11.2007 ausgestellt worden sind.
Gemäß § 108 Abs. 2 BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, die ausgeschriebenen Leistungen zu den dort festgelegten Bedingungen erbringen will, was er nicht zuletzt durch die Abgabe seines Angebotes im Sinne des § 108 Abs. 2 BVergG 2006 zum Ausdruck bringt. Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Prüfung unter anderem Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen oder die fehlerhaft und unvollständig sind, wenn die Mängel nicht behoben werden oder nicht behebbar sind. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186) sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Der Verwaltungsgerichtshof stellt in diesem Zusammenhang dezitiert darauf ab, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbewerbern materiell verbessert würde.Gemäß Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, die ausgeschriebenen Leistungen zu den dort festgelegten Bedingungen erbringen will, was er nicht zuletzt durch die Abgabe seines Angebotes im Sinne des Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 zum Ausdruck bringt. Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse der Prüfung unter anderem Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen oder die fehlerhaft und unvollständig sind, wenn die Mängel nicht behoben werden oder nicht behebbar sind. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186) sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Der Verwaltungsgerichtshof stellt in diesem Zusammenhang dezitiert darauf ab, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbewerbern materiell verbessert würde.
Die Festlegung in Punkt 17 der Angebotsbestimmungen (ein Prüfbericht .... muss im Angebot enthalten sein. Fehlt dieser Prüfbericht ....) entspricht den §§ 70 Abs. 1 Z 4, 75 Abs. 5 Z 5 BVergG 2006 über den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Nach § 69 Z 1 BVergG 2006 muss diese im Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen. Die Festlegung „Fehlt dieser Prüfbericht wird das Angebot ausgeschlossen" kann bei vergaberechtskonformer Auslegung nur so verstanden werden, dass dieser Bericht jedenfalls vor Angebotseröffnung erstellt worden sein muss, also vorhanden sein muss. In diesem Fall stellt die Nichtvorlage des Prüfberichtes mit dem Angebot einen verbesserungsfähigen Mangel dar.Die Festlegung in Punkt 17 der Angebotsbestimmungen (ein Prüfbericht .... muss im Angebot enthalten sein. Fehlt dieser Prüfbericht ....) entspricht den Paragraphen 70, Absatz eins, Ziffer 4, 75, Absatz 5, Ziffer 5, BVergG 2006 über den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Nach Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG 2006 muss diese im Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen. Die Festlegung „Fehlt dieser Prüfbericht wird das Angebot ausgeschlossen" kann bei vergaberechtskonformer Auslegung nur so verstanden werden, dass dieser Bericht jedenfalls vor Angebotseröffnung erstellt worden sein muss, also vorhanden sein muss. In diesem Fall stellt die Nichtvorlage des Prüfberichtes mit dem Angebot einen verbesserungsfähigen Mangel dar.
Zutreffend hat die Antragsgegnerin die Nichtvorlage der geforderten Prüfberichte mit dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als behebbaren Mangel gewertet und ist dementsprechend nach § 126 BVerG 2006 vorgegangen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist der Aufforderung zur Vorlage der Prüfberichte fristgerecht nachgekommen und hat nachgewiesen, dass die Prüfberichte bereits vor dem Ende der Angebotsrist (12.11.2007) vorlagen. Sie hat damit nachgewiesen, dass sie noch vor Ende der Angebotsfrist die in der Ausschreibung geforderten Prüfberichte erhalten hat, womit sie durch fristgerechte Nachreichung letztlich den Angebotsbestimmungen entsprochen hat. Wären die Prüfberichte erst nach Angebotseröffnung erstellt bzw. angefordert worden, wäre dies als unbehebbarer Mangel zu werten gewesen, was die Ausscheidung des Angebotes zur Folge gehabt hätte. Im Umstand, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Nachreichung der fehlende Prüfberichte ermöglicht wurde, kann auch eine Ungleichbehandlung in dem Sinne nicht erblickt werden, dass sie dadurch einen längeren Zeitraum zur Erstellung der Gutachten und damit ihres Angebotes zur Verfügung hatte, als die anderen Bieter. Der diesbezügliche Standpunkt der Antragstellerin „die Nachreichung des im Zeitpunkt der Angebotsöffnung fehlenden und darüber hinaus zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existenten Prüfberichtes für zulässig angesehen hat, (wodurch) sie die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße, gegenüber den anderen Bietern begünstigt (hat), insbesondere weil sie der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin dadurch die Möglichkeit geboten hat, die von ihr angebotenen Produkte im Nachhinein als ausschreibungskonform zu belegen", ist nach dem eindeutigen Inhalt der Vergabeakten nicht erwiesen.Zutreffend hat die Antragsgegnerin die Nichtvorlage der geforderten Prüfberichte mit dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als behebbaren Mangel gewertet und ist dementsprechend nach Paragraph 126, BVerG 2006 vorgegangen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist der Aufforderung zur Vorlage der Prüfberichte fristgerecht nachgekommen und hat nachgewiesen, dass die Prüfberichte bereits vor dem Ende der Angebotsrist (12.11.2007) vorlagen. Sie hat damit nachgewiesen, dass sie noch vor Ende der Angebotsfrist die in der Ausschreibung geforderten Prüfberichte erhalten hat, womit sie durch fristgerechte Nachreichung letztlich den Angebotsbestimmungen entsprochen hat. Wären die Prüfberichte erst nach Angebotseröffnung erstellt bzw. angefordert worden, wäre dies als unbehebbarer Mangel zu werten gewesen, was die Ausscheidung des Angebotes zur Folge gehabt hätte. Im Umstand, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Nachreichung der fehlende Prüfberichte ermöglicht wurde, kann auch eine Ungleichbehandlung in dem Sinne nicht erblickt werden, dass sie dadurch einen längeren Zeitraum zur Erstellung der Gutachten und damit ihres Angebotes zur Verfügung hatte, als die anderen Bieter. Der diesbezügliche Standpunkt der Antragstellerin „die Nachreichung des im Zeitpunkt der Angebotsöffnung fehlenden und darüber hinaus zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existenten Prüfberichtes für zulässig angesehen hat, (wodurch) sie die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße, gegenüber den anderen Bietern begünstigt (hat), insbesondere weil sie der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin dadurch die Möglichkeit geboten hat, die von ihr angebotenen Produkte im Nachhinein als ausschreibungskonform zu belegen", ist nach dem eindeutigen Inhalt der Vergabeakten nicht erwiesen.
Der Senat ist daher entsprechend der dargestellten Judikatur vom Vorliegen eines Mangels im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der behebbar ist und auch tatsächlich rechtzeitig behoben wurde, ausgegangen. Durch die von der Antragsgegnerin veranlasste Mängelbehebung ist eine materielle Besserstellung in der Wettbewerbssituation nicht eingetreten, sodass ein Grund, der nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte führen müssen, nicht angenommen werden kann. Da sohin die Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform erfolgt ist, war der Antrag auf Nichtigerklärung der selben als unbegründet abzuweisen.Der Senat ist daher entsprechend der dargestellten Judikatur vom Vorliegen eines Mangels im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der behebbar ist und auch tatsächlich rechtzeitig behoben wurde, ausgegangen. Durch die von der Antragsgegnerin veranlasste Mängelbehebung ist eine materielle Besserstellung in der Wettbewerbssituation nicht eingetreten, sodass ein Grund, der nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte führen müssen, nicht angenommen werden kann. Da sohin die Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform erfolgt ist, war der Antrag auf Nichtigerklärung der selben als unbegründet abzuweisen.
Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 1.4.2008 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Mit dieser Entscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 1.4.2008 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 BVergG 2007; die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 BVergG 2007; die im Absatz eins, genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung öffentlich zu verkünden. Die Frist zur Anfechtung vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Mindestanforderungen; Angebotseröffnung; verlangte Nachweise müssen vor Angebotsöffnung vorhanden sein; Nichtvorlage mit dem Angebot behebbarer Mangel.Zuletzt aktualisiert am
10.09.2008
