Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, gemäß § 306 Abs 1 BVergG als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "GZ PRM/BD529965-07, Umbau der Förderanlage in 8020 Graz" des Auftraggebers Österreichische Post AG, Postgasse 8, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 21. April 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "GZ PRM/BD529965-07, Umbau der Förderanlage in 8020 Graz" des Auftraggebers Österreichische Post AG, Postgasse 8, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 21. April 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird insofern stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Widerrufserklärung untersagt wird. Im übrigen Umfang wird der Antrag abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 21. April 2008, beim BVA eingelangt am 22. April 2008, Anträge auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung, auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, auf Ersatz der Pauschalgebühren sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welchem dem Auftraggeber "für die Dauer von zwei Monaten" die Widerrufserklärung untersagt werde. Der Auftraggeber habe die Widerrufsentscheidung damit begründet, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß § 269 BVergG nur ein Angebot verblieben sei. Tatsächlich sei jedoch weder das Angebot der B*** noch jenes der Antragstellerin ausgeschieden worden. Dass die vorliegenden Angebote das vorgesehene und genehmigte Budget des Auftraggebers überschreiten würden, sei eine reine Schutzbehauptung. Es sei völlig lebensfremd und nicht nachvollziehbar, weshalb innerhalb eines Monates keine budgetäre Bedeckung des Auftrags mehr gegeben sein solle und seien vom Auftraggeber hierfür auch keine Gründe genannt worden, geschweige denn entsprechende Nachweise erbracht worden. Durch Abgabe eines Anbots habe die Antragstellerin ihr Interesse bekundet, beim Vergabeverfahren mitzubieten und habe sie somit auch Interesse am Abschluss des dem Vergabegesetz unterliegenden Vertrages im vorliegenden Falle. Die Antragstellerin beabsichtige auch, sich in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, sodass sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auch Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt seien, vorweisen müsse. Auch durch den Verlust eines Referenzprojektes drohe ihr daher ein weiterer Schaden.Die Antragstellerin stellte am 21. April 2008, beim BVA eingelangt am 22. April 2008, Anträge auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung, auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, auf Ersatz der Pauschalgebühren sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welchem dem Auftraggeber "für die Dauer von zwei Monaten" die Widerrufserklärung untersagt werde. Der Auftraggeber habe die Widerrufsentscheidung damit begründet, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 269, BVergG nur ein Angebot verblieben sei. Tatsächlich sei jedoch weder das Angebot der B*** noch jenes der Antragstellerin ausgeschieden worden. Dass die vorliegenden Angebote das vorgesehene und genehmigte Budget des Auftraggebers überschreiten würden, sei eine reine Schutzbehauptung. Es sei völlig lebensfremd und nicht nachvollziehbar, weshalb innerhalb eines Monates keine budgetäre Bedeckung des Auftrags mehr gegeben sein solle und seien vom Auftraggeber hierfür auch keine Gründe genannt worden, geschweige denn entsprechende Nachweise erbracht worden. Durch Abgabe eines Anbots habe die Antragstellerin ihr Interesse bekundet, beim Vergabeverfahren mitzubieten und habe sie somit auch Interesse am Abschluss des dem Vergabegesetz unterliegenden Vertrages im vorliegenden Falle. Die Antragstellerin beabsichtige auch, sich in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, sodass sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auch Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt seien, vorweisen müsse. Auch durch den Verlust eines Referenzprojektes drohe ihr daher ein weiterer Schaden.
Mit Schriftsatz vom 25. April 2008 erteilte der Auftraggeber zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Weiters erstattete er eine inhaltliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag und brachte zusammenfassend vor, dass gegenständlich gleich mehrere Widerrufsgründe gegeben seien:
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte der Auftraggeber zunächst aus, dass die Antragstellerin die den Antrag begründenden Tatsachen nicht (hinreichend) bescheinigt habe. Diesem Umstand sei mit der Zurückweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Rechnung zu tragen. Jedenfalls stünden einem allenfalls bestehendem Interesse der Antragstellerin, keinen Gewinnentgang zu erleiden, aber im jeden Fall massive Interessen des Auftraggebers und auch der Allgemeinheit gegenüber. Die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen seien für den wirtschaftlich zweckmäßigen Geschäftsbetrieb des Auftraggebers unerlässlich. Aufgrund der Tatsache, dass im vorliegenden Vergabeverfahren die Ausschreibung zu keinem marktkonformen Angebot geführt habe und aufgrund des ausgeschiedenen Angebotes von der B***, stehe aber fest, dass für den Leistungsgegenstand ein Angebotsmarkt vorliege. Der Auftraggeber beabsichtige daher, den Neubau der Förder- und Verteilanlage auszuschreiben. Um zu gewährleisten, dass die Versorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen während der mengenstarken Weihnachtszeit möglichst effizient sichergestellt sei, müsse der Neubau der Förder- und Verteilanlage spätestens bis November 2008 fertig gestellt sein. Danach sei im heißen Weihnachtspostgeschäft an einen Neubau der Förder- und Verteilanlage nicht zu denken. Um die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erfüllen zu können, benötige der zukünftige Auftragnehmer eine Vorlaufzeit von zumindest einem halben Jahr. Bei einer Verzögerung des Vergabeverfahrens würde der Zuschlagsempfänger nicht rechtzeitig leistungsbereit sein können. Der Auftraggeber habe darüber hinaus gemäß Postgesetz bzw. Universaldienstverordnung gewisse „Laufzeiten“ (das seien Mindestzeiten, in denen die Zustellung zu erfolgen habe) einzuhalten. Um diese Laufzeiten einhalten zu können, sei der Auftraggeber auf Prozessautomatisierung im Sortierbereich der Postdienstleistungen angewiesen. Das öffentliche Interesse spreche daher im gegenständlichen Fall zweifellos für das Unterbleiben der Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Auftraggeber habe bei der Projektplanung zwar die Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren berücksichtigt, doch sei dieser "Zeitpolster" bereits durch das erste Nachprüfungsverfahren aufgebraucht. Eine gänzliche Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens sei dem Auftraggeber daher allein aus oben genannten Gründen nicht zumutbar.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Österreichische Post AG. Die Österreichische Post AG ist Sektorenauftraggeber iSd §§ 165 iVm 170 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd §§ 174 iVm 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 1,2 Mio. inkl Ust, sodass gemäß § 180 Abs 1 Z 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Österreichische Post AG. Die Österreichische Post AG ist Sektorenauftraggeber iSd Paragraphen 165, in Verbindung mit 170 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd Paragraphen 174, in Verbindung mit 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 1,2 Mio. inkl Ust, sodass gemäß Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Erklärung des Widerrufs beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Widerrufserklärung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Erklärung des Widerrufs beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Widerrufserklärung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist insbesondere das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt aber schon deshalb nicht erkennbar, da der Auftraggeber nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, warum eine maximale Verzögerung des Vergabeverfahrens um 6 Wochen jedenfalls dazu führen würde, dass der Neubau der Förder- und Verteilanlage nicht bis November 2008 fertig gestellt sein könnte. Im Übrigen beschränkt sich das Vorbringen des Auftraggebers zur Interessenabwägung im Wesentlichen auf Behauptungen ohne Angabe von diesbezüglichen Bescheinigungsnachweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes können jedoch lediglich pauschale Darlegungen zum besonderen öffentlichen Interesse nicht Grundlage einer Abwägung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG sein (BVA 28.10.2004, 04N-101/04-6, in Sachs/Hahnl, BVergSlg II [2005]Im Rahmen der Interessenabwägung ist insbesondere das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich, dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt aber schon deshalb nicht erkennbar, da der Auftraggeber nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, warum eine maximale Verzögerung des Vergabeverfahrens um 6 Wochen jedenfalls dazu führen würde, dass der Neubau der Förder- und Verteilanlage nicht bis November 2008 fertig gestellt sein könnte. Im Übrigen beschränkt sich das Vorbringen des Auftraggebers zur Interessenabwägung im Wesentlichen auf Behauptungen ohne Angabe von diesbezüglichen Bescheinigungsnachweisen. Nach der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes können jedoch lediglich pauschale Darlegungen zum besonderen öffentlichen Interesse nicht Grundlage einer Abwägung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG sein (BVA 28.10.2004, 04N-101/04-6, in Sachs/Hahnl, BVergSlg römisch zwei [2005]
24.252. und BVA 16.5.2006, N/0032-BVA/12/2006-EV9).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Das Mehrbegehren war abzuweisen, da gemäß § 329 Abs 3 BVergG die einstweilige Verfügung nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft tritt. Gemäß § 326 BVergG 2006 ist aber über Anträge auf Nichtigerklärungen von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, spätestens jedoch sechs Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.Das Mehrbegehren war abzuweisen, da gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG die einstweilige Verfügung nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft tritt. Gemäß Paragraph 326, BVergG 2006 ist aber über Anträge auf Nichtigerklärungen von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, spätestens jedoch sechs Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Schlagworte
Vergabeverfahren, Verzögerung, öffentliches Interesse;Zuletzt aktualisiert am
08.07.2008
