TE Verg Bescheid 2008/5/9 N/0114-BVA/08/2007-77

1. BVergG 2006 § 342 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 342 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2013

1. AVG § 8 heute
2. AVG § 8 gültig ab 01.02.1991

Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Senatsvorsitzender Mag Reinhard Grasböck, Dr Walter Fuchs als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag Alexander Piekniczek als Mitglied der Auftragnehmerseite) betreffend das Nachprüfungsverfahren N/0114- BVA/08/2007 bezüglich der Ausscheidensentscheidung vom 20.11.2007 im Vergabeverfahren der Sektorenauftraggeberin VERBUND-Austrian Thermal Power GmbH & Co KG (FN 220 426g) insbesondere zur Vergabe der Errichtung eines 800 MW Gas- und Dampfturbinen-Kombinationskraftwerks am Standort Mellach (inklusive weiterer Leistungen) über den in diesem Nachprüfungsverfahren seitens der Antragstellerin A*** neben dem Nachprüfungsantrag am 5.12.2007 gestellten und am 6.12.2007 gemäß § 13 Abs 5 AVG protokollierten Feststellungsantrag wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 8 (Senatsvorsitzender Mag Reinhard Grasböck, Dr Walter Fuchs als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag Alexander Piekniczek als Mitglied der Auftragnehmerseite) betreffend das Nachprüfungsverfahren N/0114- BVA/08/2007 bezüglich der Ausscheidensentscheidung vom 20.11.2007 im Vergabeverfahren der Sektorenauftraggeberin VERBUND-Austrian Thermal Power GmbH & Co KG (FN 220 426g) insbesondere zur Vergabe der Errichtung eines 800 MW Gas- und Dampfturbinen-Kombinationskraftwerks am Standort Mellach (inklusive weiterer Leistungen) über den in diesem Nachprüfungsverfahren seitens der Antragstellerin A*** neben dem Nachprüfungsantrag am 5.12.2007 gestellten und am 6.12.2007 gemäß Paragraph 13, Absatz 5, AVG protokollierten Feststellungsantrag wie folgt entschieden:

Spruch

Das Begehren der Antragstellerin, "hinsichtlich der Parteistellung der B*** ein eigenes Feststellungsverfahren zu eröffnen und in diesem Feststellungsverfahren die Parteistellung zu verneinen.", wird

zurückgewiesen.

Begründung

1. 1.Ziffer eins
   Verfahrensgang und Sachverhalt

1. 2.Ziffer 2
   Beweismittel und Beweiswürdigung

1. 3.Ziffer 3
   Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 312 BVergG 2006, BGBl I 2006/17, ist vergaberechtlich keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts zu der von der Antragstellerin angestrebten Feststellung normiert.Gemäß Paragraph 312, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17, ist vergaberechtlich keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamts zu der von der Antragstellerin angestrebten Feststellung normiert.

Rücksichtlich des vorstehenden Ergebnisses verbleibt damit die Frage, ob sich die Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und damit die Zulässigkeit des vorgetragenen Feststellungsbegehrens aus anderen Rechtsgrundlagen heraus ergibt.

Lehre und Rechtsprechung lassen außerhalb besonders geregelter Feststellungstatbestände die allgemeine Feststellung eines Rechts bzw Rechtsverhältnisses dann zu, wenn die Erlassung des Feststellungsbescheids ein Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung ist. Dies wird dann angenommen, wenn durch den Feststellungsbescheid zur Abwehr künftiger Rechtsgefährdungen einer Partei Rechte und Rechtsverhältnisse klargestellt werden sollen - siehe zu alledem nur Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht4, 208f mwN.

Betrachtet man die Frage der Parteistellung der B*** im Nachprüfungsverfahren N/0114-BVA/08/2007 als Frage, die ein Verfahrensrechtsverhältnis betrifft, so ist auf die - im Sachverhalt erwähnten - Eingaben der B***, lfd Nri 32 und 56 hinzuweisen, wonach die B*** im Nachprüfungsverfahren N/0114- BVA/08/2007 keine Einwendungen gemäß § 324 Abs 3 BVergG 2006 erhoben hat und damit im Nachprüfungsverfahren auch dann keine Parteistellung mehr geltend machen könnte, wenn der Verwaltungsgerichtshof den den Nachprüfungsantrag erledigenden Bescheid vom 14.12.2007, N/0114-BVA/08/2007-57 = N/0117- BVA/08/2007-42 aufheben und damit eine neuerliche Entscheidungspflicht des Bundesvergabeamts auslösen sollte. Mögen daher auch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (= EBRV) zur Stammfassung des § 324 BVergG 2006 die Parteistellung des Konkurrenten im Nachprüfungsverfahren eines Bieters gegen das Ausscheiden des Angebots des beim Bundesvergabeamt den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters betonen, so korrespondieren diese EBRV mit der stRsp des VwGH, dass der mit seinem Angebot ausgeschiedene Bieter nicht erfolgreich gegen Vergabeentscheidungen zu Gunsten der Konkurrenz vorgehen kann - VwGH 2005/04/0181 uva.Betrachtet man die Frage der Parteistellung der B*** im Nachprüfungsverfahren N/0114-BVA/08/2007 als Frage, die ein Verfahrensrechtsverhältnis betrifft, so ist auf die - im Sachverhalt erwähnten - Eingaben der B***, lfd Nri 32 und 56 hinzuweisen, wonach die B*** im Nachprüfungsverfahren N/0114- BVA/08/2007 keine Einwendungen gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG 2006 erhoben hat und damit im Nachprüfungsverfahren auch dann keine Parteistellung mehr geltend machen könnte, wenn der Verwaltungsgerichtshof den den Nachprüfungsantrag erledigenden Bescheid vom 14.12.2007, N/0114-BVA/08/2007-57 = N/0117- BVA/08/2007-42 aufheben und damit eine neuerliche Entscheidungspflicht des Bundesvergabeamts auslösen sollte. Mögen daher auch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (= EBRV) zur Stammfassung des Paragraph 324, BVergG 2006 die Parteistellung des Konkurrenten im Nachprüfungsverfahren eines Bieters gegen das Ausscheiden des Angebots des beim Bundesvergabeamt den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters betonen, so korrespondieren diese EBRV mit der stRsp des VwGH, dass der mit seinem Angebot ausgeschiedene Bieter nicht erfolgreich gegen Vergabeentscheidungen zu Gunsten der Konkurrenz vorgehen kann - VwGH 2005/04/0181 uva.

Damit wird der Nachteil der bislang nicht ausgeschiedenen Konkurrentin B*** durch die allfällige Nichtigerklärung einer Ausscheidensentscheidung - hier derjenigen zu Lasten der Antragstellerin - und dadurch das rechtliche Interesse der B*** offenbar, da die B*** rücksichtlich der erfolgversprechenden Bekämpfbarkeit einer Vergabeentscheidung zu ihren Gunsten nach dem Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin eine gänzlich andere verfahrensrechtliche Situation in Relation zur Antragstellerin hat, als wenn die Antragstellerin noch nicht ausgeschieden worden wäre. Derart hat zB auch der VfGH in dem gleichfalls die Anfechtung des Nachprüfungsbescheids betreffend die Ausscheidensentscheidung vom 20.11.2007 betreffenden Verfahren B- 2337/07 der B*** Beteiligten- und Parteistellung iS der §§ 83 Abs 2 und 85 Abs 3 VfGG zuerkannt.Damit wird der Nachteil der bislang nicht ausgeschiedenen Konkurrentin B*** durch die allfällige Nichtigerklärung einer Ausscheidensentscheidung - hier derjenigen zu Lasten der Antragstellerin - und dadurch das rechtliche Interesse der B*** offenbar, da die B*** rücksichtlich der erfolgversprechenden Bekämpfbarkeit einer Vergabeentscheidung zu ihren Gunsten nach dem Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin eine gänzlich andere verfahrensrechtliche Situation in Relation zur Antragstellerin hat, als wenn die Antragstellerin noch nicht ausgeschieden worden wäre. Derart hat zB auch der VfGH in dem gleichfalls die Anfechtung des Nachprüfungsbescheids betreffend die Ausscheidensentscheidung vom 20.11.2007 betreffenden Verfahren B- 2337/07 der B*** Beteiligten- und Parteistellung iS der Paragraphen 83, Absatz 2 und 85 Absatz 3, VfGG zuerkannt.

Diese Frage der Parteistellung ist aber für dieses Nachprüfungsverfahren nicht mehr spruchrelevant, da die B*** im Nachprüfungsverfahren N/0114-BVA/08/2007 wie gesagt keine fristgerechten Einwendungen erhoben hat, sondern sogar ausdrücklich klarstellt hat, dass sie keine (weitere) Parteistellung anstrebt.

Die B*** kann damit mangels fristgerechter Einwendungen gemäß § 324 Abs 2 und 3 BVergG 2006 - in Zukunft im Nachprüfungsverfahren N/0114-BVA/08/2007 - auch dann keine Parteistellung mehr für sich geltend machen, wenn der den Nachprüfungsantrag erledigende Bescheid N/0114-BVA/08/2007-57 einmal vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben werden sollte, womit aber umgekehrt die von der Antragstellerin befürchtetet Parteistellung der B*** als eben die zukünftige Rechtsgefährdung der Antragstellerin allein schon deshalb nicht denkbar erscheint.Die B*** kann damit mangels fristgerechter Einwendungen gemäß Paragraph 324, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 - in Zukunft im Nachprüfungsverfahren N/0114-BVA/08/2007 - auch dann keine Parteistellung mehr für sich geltend machen, wenn der den Nachprüfungsantrag erledigende Bescheid N/0114-BVA/08/2007-57 einmal vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben werden sollte, womit aber umgekehrt die von der Antragstellerin befürchtetet Parteistellung der B*** als eben die zukünftige Rechtsgefährdung der Antragstellerin allein schon deshalb nicht denkbar erscheint.

Mangels derart erkennbarer zukünftiger Rechtsgefährdungen der Antragstellerin, hinsichtlich derer durch die begehrte Feststellung Klarheit geschaffen hätte werden müssen, war daher der Feststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.