Norm
BVergG 2006 §138Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 12 bestehend aus Dr. Michael Etlinger als Vorsitzenden sowie Mag Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "GZ PRM/BD529965-07, Umbau der Förderanlage in 8020 Graz" des Auftraggebers Österreichische Post AG, Postgasse 8, 1010 Wien, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 21. April 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung im Vergabeverfahren "Umbau der Förderanlage in 8020 Graz; GZ PRM/BD529965-07", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 187 Abs 1 und 4 iVm 278 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 187, Absatz eins und 4 in Verbindung mit 278 BVergG 2006
II.römisch zwei.
Der Antrag, "Der Antragsgegner wolle in den Ersatz der hiermit verzeichneten Gebühren von Euro 2.400,00 für diesen Antrag gemäß § 19a RAO zu Handen des Vertreters der Antragstellerin verfällt werden", wird abgewiesen.Der Antrag, "Der Antragsgegner wolle in den Ersatz der hiermit verzeichneten Gebühren von Euro 2.400,00 für diesen Antrag gemäß Paragraph 19 a, RAO zu Handen des Vertreters der Antragstellerin verfällt werden", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraph 319, BVergG 2006
Begründung
Vorbringen der Parteien
Die Antragstellerin stellte am 21. April 2008, beim BVA eingelangt am 22. April 2008, die im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Auftraggeber habe die Widerrufsentscheidung damit begründet, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß § 269 BVergG nur ein Angebot verblieben sei. Tatsächlich sei jedoch weder das Angebot der B*** noch jenes der Antragstellerin ausgeschieden worden. Dass die vorliegenden Angebote das vorgesehene und genehmigte Budget des Auftraggebers überschreiten würden, sei eine reine Schutzbehauptung. Es sei völlig lebensfremd und nicht nachvollziehbar, weshalb innerhalb eines Monates keine budgetäre Bedeckung des Auftrags mehr gegeben sein solle und seien vom Auftraggeber hierfür auch keine Gründe genannt, geschweige denn entsprechende Nachweise erbracht worden.Die Antragstellerin stellte am 21. April 2008, beim BVA eingelangt am 22. April 2008, die im Spruch ersichtlichen Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Auftraggeber habe die Widerrufsentscheidung damit begründet, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 269, BVergG nur ein Angebot verblieben sei. Tatsächlich sei jedoch weder das Angebot der B*** noch jenes der Antragstellerin ausgeschieden worden. Dass die vorliegenden Angebote das vorgesehene und genehmigte Budget des Auftraggebers überschreiten würden, sei eine reine Schutzbehauptung. Es sei völlig lebensfremd und nicht nachvollziehbar, weshalb innerhalb eines Monates keine budgetäre Bedeckung des Auftrags mehr gegeben sein solle und seien vom Auftraggeber hierfür auch keine Gründe genannt, geschweige denn entsprechende Nachweise erbracht worden.
Der Auftraggeber erstattete am 25. April 2008 eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag und brachte vor, dass im gegenständlichen Fall gleich mehrere Widerrufsgründe gegeben seien. Zum einen verbleibe nach dem Ausscheiden des Angebotes der B*** nur mehr ein Angebot im Vergabeverfahren. Ein weiterer Widerrufsgrund liege in der mangelnden budgetären Deckung. Der Auftraggeber habe im Vorfeld der Ausschreibung den Markt sondiert und sei in diesem Zusammenhang an die Antragstellerin als potentielle Anbieterin herangetreten. Die Antragstellerin habe in der Folge ein Budgetpreisangebot über den Rückbau der Verteilanlage gelegt, welches sich auf Euro 950.000,-- (ohne Ust.) belaufen habe. Dieses Angebot sei im Hinblick auf den tatsächlichen Aufwand und die zu erbringenden Leistungen plausibel und seriös erschienen, sodass das Projekt vom Auftraggeber in weiterer Folge mit Euro 1.157.000,-- (inkl. Ust.) budgetiert und auf dieser Basis ausgeschrieben worden sei.
Nach Ende der Antragsfrist sei von der Antragstellerin jedoch ein Erstangebot in der Höhe von Euro 2.140.000,-- (ohne Ust.) gelegt worden. Die Gründe für diese massiven Abweichungen vom Erstangebot seien nicht nachvollziehbar gewesen. Mit der massiven Preisabweichung im Verhandlungsverfahren konfrontiert, habe die Antragstellerin zunächst angebliche Mehrkosten infolge einer Änderung des Leistungsgegenstandes in den Ausschreibungsunterlagen geltend gemacht. Nachdem der Antragstellerin im Detail nachgewiesen worden sei, dass die Ausschreibungsunterlage bis auf geringfügige Abweichungen mit dem ursprünglichen Angebot der Antragstellerin ident gewesen sei, habe sie sich darauf verlegt, einen Fehler ihres Mitarbeiters bei der Erstellung des ursprünglichen Angebotes zu behaupten. Daher habe der Auftraggeber im Verhandlungsverfahren versucht, eine Preisreduktion, die zum budgetierten Rahmen führen sollte, zu erzielen. Die Antragstellerin, die offenkundig davon ausgegangen sei, dass sie der einzige Bieter gewesen sei, habe in der Folge begonnen, Angebote im Verhandlungsverfahren zu legen, welche nicht marktkonform gewesen seien.
Im Zuge des Verhandlungsverfahrens sei versucht worden, weitere Alternativen zu prüfen und habe sich herausgestellt, dass eine komplette Neuerrichtung der Anlage mit geringeren Kosten verbunden wäre, als der nunmehr angebotene Umbau der Förderungsanlage. Da dies nicht nur im Hinblick auf den höheren Leistungsstandard und die zu erwartende längere Lebensdauer der neuen Anlage wünschenswert erschienen sei, sondern darüber hinaus davon auszugehen sei, dass bei Neuerrichtung der ursprünglich budgetierte Betrag nicht überschritten werde, sei in der Folge der Leistungsgegenstand in Absprache mit der Antragstellerin einvernehmlich entsprechend modifiziert worden. Dass diese Entscheidung richtig gewesen sei, belege der Umstand, dass die B*** in der Folge ein Angebot für die gesamte Neuerrichtung über Euro 925.380,-- (ohne Ust.) gelegt habe. Es sei daher im Verhandlungsverfahren mit der Antragstellerin einvernehmlich der Leistungsgegenstand entsprechend geändert worden. Die Antragstellerin habe die Neuerrichtung aber - offenkundig im Vertrauen auf ihre vermeintliche "Monopolstellung" und in Kenntnis des wirtschaftlichen Drucks unter dem der Auftraggeber im Hinblick auf die Fertigstellung der Anlage gestanden habe - zu einem weit überhöhten, nicht marktkonformen Preis in der Höhe von Euro 2.138.000,-- (ohne Ust.) angeboten.
Schließlich sei der Widerruf auch aus dem Grunde des Mangels an kompetitiven Angeboten gerechtfertigt, da das vorliegende Letztangebot der Antragstellerin jedenfalls nicht marktkonform sei.
Die Antragstellerin erstattete am 8. Mai 2008 eine Stellungnahme und brachte zur mangelnden budgetären Bedeckung vor, dass das in der Stellungnahme des Auftraggebers angeführte Richtpreisangebot auf den zum Zeitpunkt der Budgetpreislegung bekannten technischen Tatsachen und auf den Geschäftsbedingungen der Antragstellerin basieren würde. Der Auftraggeber habe in den Bewerbungsunterlagen zur gegenständlichen Ausschreibung Bedingungen formuliert, welche wesentlich über die Geschäftsbedingungen der Antragstellerin hinausgehen würden. Darüber hinaus seien in der tatsächlichen Ausschreibung die kommerziellen Bedingungen gegenüber der eigentlichen Bewerbung wesentlich verschärft worden. Aus diesen Gründen sowie aus einer geänderten Zukaufsituation für wesentliche Bestandteile der Anlage, sei in weiterer Folge ein Angebot in der Höhe von Euro 2,140.000,-- (ohne Ust.) abgegeben worden. Im Zuge der Vertragsverhandlungen sei dieses Angebot jedoch durch Verbesserungen der kaufmännischen und vertraglichen Bedingungen auf Euro 1.246.000,-- (ohne Ust.) reduziert worden. Außerdem habe die Antragstellerin eine weitere Variante für Euro 1.041.000,-- (ohne Ust.) angeboten, welche ebenfalls den Leistungsumfang erfüllt hätte. Bezüglich der schon an und für sich nicht zulässigen "einvernehmlichen Abänderung des Leistungsgegenstandes", nämlich der Beschaffung einer völlig neuen Anlage statt eines Umbaues der bestehenden, sei folgendes festzuhalten: Mit erfolgter Ausschreibung habe die Beurteilung der Angebote nach dem Bestbieterprinzip zu erfolgen. Die von der Antragstellerin angebotene Neuanlage hätte eine komplette Neuanlage mit einer technisch einwandfreien Lösung mittels Crossbeltsorter umfasst. Eine derart leistungsfähige Anlage sei mit der von der B*** angebotenen Schuhsorter-Lösung nicht vergleichbar, woraus sich auch der große preisliche Unterschied ergebe. Der Auftraggeber habe daher in unzulässiger Weise nach Angebotslegung "einvernehmlich" den Ausschreibungsgegenstand geändert. Bezüglich dieses unzulässigerweise geänderten Ausschreibungsgegenstandes sei die Antragstellerin Bestbieterin.
Mündliche Verhandlung
In der mündlichen Verhandlung führte der Auftraggeber zum Budgetpreisangebot aus, dass dieses ausschließlich dazu verwendet worden sei, Wirtschaftlichkeitsberechnungen anzustellen und im Anschluss daran einen Vorstandsantrag zu stellen. Informationen bezüglich dieses Budgetpreisangebotes seien an andere Teilnehmer nicht weitergegeben worden. Der Auftraggeber bestätigte weiters, dass im Jänner 2008 nur die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag und ein Angebot abgegeben habe. Die B*** sei erst zu jenem Zeitpunkt dem Vergabeverfahren zugezogen worden, als der Auftraggeber erkannt habe, dass ein Umbau in der angebotenen Dimension nicht möglich sei. Zum Zeitpunkt verweist der Auftraggeber auf das Protokoll vom 13. Februar 2008. Daraufhin sei auch die Antragstellerin kontaktiert und ihr seitens des Auftraggebers erklärt worden, dass ein Neubau der Anlage wirtschaftlich sinnvoller sei, da er mit weniger technischen Risiken verbunden wäre. Der Auftraggeber gestand ein, dass zum damaligen Zeitpunkt das Vergabeverfahren widerrufen hätte werden müssen. Die Aufforderung zur Abgabe des Letztangebotes an die Antragstellerin sowie an die B*** habe sich bereits auf den Neubau der Anlage bezogen. Die Grundlage des Angebotes der B***, welches am 12. März 2008 für den Zuschlag in Aussicht genommen sei, habe demgemäß bereits den Neubau der Anlage betroffen.
Aufgrund der vorliegenden Unterlagen (vgl. Vergabeakt des Auftraggebers), Stellungnahmen der Parteien sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsschrift) wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:Aufgrund der vorliegenden Unterlagen vergleiche Vergabeakt des Auftraggebers), Stellungnahmen der Parteien sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vergleiche Verhandlungsschrift) wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Der Auftraggeber hat das Vergabeverfahren "GZ PRM/BD529965-07, Umbau der Förderanlage in 8020 Graz" im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb ausgeschrieben.
Pkt. 2.2, Beschaffungsziel, der Teilnahmebedingungen (TB) lautet:
Im Rahmen der Neuordnung der internen Prozesse und Strukturen beabsichtigt der AG die im Pkt. 2.3 näher definierten Leistungen auf einen AN mit dem Ziel zu übertragen, eine bestehende Förderanlage im Verteilzentrum Graz umzubauen unter gleichzeitiger Optimierung von Leistung, Qualität und Kosten.
Pkt. 2.2, Beschaffungsziel, der Besonderen Ausschreibungsbedingungen (BAB) lautet:
Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Vertrages mit einem Unternehmen, um eine Förderanlage zeitgerecht umzubauen.
Laut Pkt. 3.2. der TB bzw. Pkt. 3.2.1 der BAB sollten die zehn im Teilnahmeverfahren ausgewählten Bewerber zur Abgabe eines verbindlichen Angebotes eingeladen werden. Aufgrund einer vorgenommen Reihung und im Falle des Vorliegens vergleichbarer Angebote, sollte sich der Auftraggeber das Recht vorbehalten, mit den jeweils drei bestgereihten Bietern Verhandlungen zu führen.
Gemäß Pkt. 3.3 der TB bzw. Pkt. 3.2.2 der BAB war als Frist für das Einlangen der Teilnahmeanträge der 20. Dezember 2007, als Frist für die Einreichung der Angebote der 14. Jänner 2008, 12.00 Uhr, festgesetzt.
Aus der am 20. Dezember 2007 verfassten Niederschrift über die Öffnung der Teilnahmeanträge ist ersichtlich, dass ein Teilnahmeantrag, nämlich jener der Antragstellerin, eingelangt ist. Gleichfalls geht aus der am 14. Jänner 2008 verfassten Niederschrift über die Angebotsöffnung hervor, dass lediglich ein Angebot, nämlich jenes der Antragstellerin, eingelangt ist. Die B*** hat im Dezember 2007 weder einen Teilnahmeantrag noch im Jänner 2008 ein Erstangebot abgegeben. Diese Bieterin wurde erst zu einem späteren Zeitpunkt dem Vergabeverfahren hinzugezogen. Der genaue Zeitpunkt lässt sich weder aus den Vergabeunterlagen, noch aus den Aussagen des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung feststellen.
Mit e-Mail vom 6. März 2008 forderte der Auftraggeber die Antragstellerin sowie die B*** zur Abgabe eines Letztangebotes bis spätestens 12. März 2008, 12.00 Uhr einlangend, auf. Darin hielt der Auftraggeber insbesondere fest, dass aufgrund der bisherigen Verhandlungen mit den Bietern der Auftragsgegenstand entsprechend den in der Anlage enthaltenen Festlegungen geändert bzw. klargestellt wird.
Die Angebotsöffnung fand am 12. März 2008 um 12.30 Uhr statt. Aus der Niederschrift ist ersichtlich, dass das Letztangebot der Antragstellerin am 11. März 2008, 8.00 Uhr, jenes der B*** am 12. März 2008, 9.30 Uhr, eingelangt ist. Hinsichtlich beider Angebote findet sich der Vermerk: Verschlossen, ohne Mängel
Die Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung fand ebenfalls am 12. März 2008 statt. Der Auftraggeber hielt zur Bestbieterermittlung fest, dass bei beiden verbliebenen Angeboten keine Mängel vorhanden seien. Der Unterschied im Preis ergebe sich aus dem grundsätzlich anderen Lösungsansatz und sei daher nicht vertieft zu prüfen. Da bei beiden Zuschlagskriterien B*** die besseren Werte aufweise, sei B*** der Bestbieter. Am selben Tag (12. März 2008) erging seitens des Auftraggebers die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebotes der B***.
Die Antragstellerin stellte daraufhin beim Bundesvergabeamt einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12. März 2008 in Verbindung mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (siehe N/0032-BVA/12/2008). In diesem Nachprüfungsverfahren brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass die B*** die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren nicht beantragt habe. Als weitere Gründe für die behauptete Rechtswidrigkeit brachte sie vor, dass der Auftraggeber sowohl die festgelegten Zuschlagskriterien als auch deren Inhalt rechtswidrig nach Legung des Erstangebotes mehrfach verändert habe. Eine solche Änderung sei auch in einem Verhandlungsverfahren unzulässig. Dies gelte selbst dann, wenn die Änderung allen Bietern in der gleichen Weise bekannt gegeben und allen Bietern die Möglichkeit eingeräumt worden sei, ihre Angebote unter Berücksichtigung der geänderten Kriterien anzupassen. Durch die Nichtbeantragung der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren würde die B*** nie die Stellung eines Bieters erlangen und dürfe daher der Zuschlag an diese nicht erteilt werden. Da der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung vom 12. März 2008 zugunsten der B*** zurücknahm, zog die Antragstellerin sämtliche Anträge im Nachprüfungsverfahren N/0032-BVA/12/2008 zurück.
Mit Telefax vom 2. April 2008 teilte der Auftraggeber der B*** mit, dass deren Angebot verspätet eingelangt ist. Das Angebot wird daher gemäß § 269 Abs 1 Z 4 BVergG ausgeschieden. Die B*** stellte gegen diese Ausscheidensentscheidung keinen Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt.Mit Telefax vom 2. April 2008 teilte der Auftraggeber der B*** mit, dass deren Angebot verspätet eingelangt ist. Das Angebot wird daher gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG ausgeschieden. Die B*** stellte gegen diese Ausscheidensentscheidung keinen Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt.
Mit Telefax vom 16. April 2008 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass gemäß § 278 BVergG das Vergabeverfahren widerrufen wird. Die Widerrufsentscheidung gründet sich darauf, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß § 269 BVergG nur ein Angebot verblieben sei. Im Übrigen überschreite das vorliegende Angebot bei weitem das für dieses Vergabeverfahren vorgesehene und genehmigte Budget.Mit Telefax vom 16. April 2008 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass gemäß Paragraph 278, BVergG das Vergabeverfahren widerrufen wird. Die Widerrufsentscheidung gründet sich darauf, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 269, BVergG nur ein Angebot verblieben sei. Im Übrigen überschreite das vorliegende Angebot bei weitem das für dieses Vergabeverfahren vorgesehene und genehmigte Budget.
Aus den Vergabeunterlagen ist weiters ersichtlich, dass bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin am 22. August 2007 ein Budgetpreisangebot für den Auftraggeber für das Projekt "Umbau und Modernisierung Crossbeltsorter" in der Höhe von Euro 950.000,-- (ohne Ust.) erstellt hat. Aufgrund dieses Budgetpreisangebotes genehmigte der Vorstand der Österreichischen Post AG das gegenständliche Projekt, welches in weiterer Folge mit Euro 1.157.000,-- (inkl. Ust.) budgetiert wurde.
Als weiterer - zwischen den Parteien unstrittiger - Tatbestand kann festgehalten werden, dass im Zuge des Verhandlungsverfahrens der Leistungsgegenstand geändert worden ist (statt dem geplanten Umbau, nunmehr die Neuerrichtung der Förderanlage).
Die vorliegenden Anträge sind rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Nachprüfungsantragesrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Österreichische Post AG. Die Österreichische Post AG ist Sektorenauftraggeber iSd §§ 165 iVm 170 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd §§ 174 iVm 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 1,2 Mio. inkl Ust, sodass gemäß § 180 Abs 1 Z 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Österreichische Post AG. Die Österreichische Post AG ist Sektorenauftraggeber iSd Paragraphen 165, in Verbindung mit 170 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd Paragraphen 174, in Verbindung mit 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 1,2 Mio. inkl Ust, sodass gemäß Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Ein Grund für die Unzulässigkeit nach § 322 Abs 2 BVergG liegt nicht vor.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Ein Grund für die Unzulässigkeit nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG liegt nicht vor.
II. Inhaltliche Beurteilung der Anträgerömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung der Anträge
Zu Spruchpunkt I:
Gemäß § 187 Abs 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen.Gemäß Paragraph 187, Absatz eins, BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen.
Nach § 187 Abs 4 BVergG ist der Sektorenauftraggeber nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.Nach Paragraph 187, Absatz 4, BVergG ist der Sektorenauftraggeber nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.
Nach § 278 BVergG kann der Sektorenauftraggeber ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.Nach Paragraph 278, BVergG kann der Sektorenauftraggeber ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.
Anders als in den Regelungen der §§ 138 und 139 BVergG für öffentliche Auftraggeber, wird für Sektorenauftraggeber lediglich bestimmt, dass diese eine Ausschreibung aus sachlichen Gründen widerrufen können. Zur Beurteilung, wann ein derartiger sachlicher Grund vorliegt, verweisen die Materialien auf die Tatbestände der §§ 138f und die dazu ergangenen Erläuterungen (RV 1171 BlgNR 22. GP 125). Daraus folgt, dass die Widerrufsgründe für öffentliche Auftraggeber im Sektorenbereich sinngemäß, angepasst an die Systematik der Vergabe von Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, anzuwenden sind (siehe dazu grundlegend bereits BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-029).Anders als in den Regelungen der Paragraphen 138 und 139 BVergG für öffentliche Auftraggeber, wird für Sektorenauftraggeber lediglich bestimmt, dass diese eine Ausschreibung aus sachlichen Gründen widerrufen können. Zur Beurteilung, wann ein derartiger sachlicher Grund vorliegt, verweisen die Materialien auf die Tatbestände der Paragraphen 138 f und die dazu ergangenen Erläuterungen Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 125). Daraus folgt, dass die Widerrufsgründe für öffentliche Auftraggeber im Sektorenbereich sinngemäß, angepasst an die Systematik der Vergabe von Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, anzuwenden sind (siehe dazu grundlegend bereits BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-029).
Zu den Tatbeständen des §§ 138f BVergG ist allgemein festzuhalten, dass im Hinblick auf die Judikatur des EuGH an die Bestimmung kein strenger Maßstab anzulegen ist, da nach den Ausführungen des EuGH der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig ist (richtungweisend EuGH 16.9.1999, Rs C- 27/98, Fracasso und Leitschutz, Rn 23ff). Ein Widerruf ist demnach zulässig, wenn der Auftraggeber die Leistung generell oder in der ausgeschriebenen Form nicht mehr benötigt, Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen etwa aufgrund neuer Technologien notwendig werden, die budgetäre Bedeckung nachträglich wegfällt, die Bieteranzahl bzw. Bieterstruktur sich während der Angebotsfrist wesentlich verändert usw. Ein Widerruf ist etwa auch bei festgestellten generell überhöhten Preisen zulässig, wenn der Auftraggeber etwa Preisabsprachen vermutet oder wenn er Grund zur Annahme hat, dass die Preise aus anderen Gründen nicht die korrekten Marktpreise widerspiegeln. Gründe gemäß Abs 2 können auch dann vorliegen, wenn diese durch den Auftraggeber schuldhaft (z.B. grob fahrlässig) verursacht wurden. In diesem Fall ist der Auftraggeber unter Umständen zum Widerruf verpflichtet, wird aber nach den einschlägigen Bestimmungen des Zivilrechts schadenersatzpflichtig (RV 1171 BlgNR 22. GP 89). Die erläuternden Ausführungen zu den Tatbeständen des Abs 2 stellen jedenfalls klar, dass es sich um eine demonstrative Aufzählung von sachlichen Gründen handelt (siehe dazu schon BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-029 und BVA 4.3.2008, N/0013-BVA/12/2008-20).Zu den Tatbeständen des Paragraphen 138 f, BVergG ist allgemein festzuhalten, dass im Hinblick auf die Judikatur des EuGH an die Bestimmung kein strenger Maßstab anzulegen ist, da nach den Ausführungen des EuGH der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig ist (richtungweisend EuGH 16.9.1999, Rs C- 27/98, Fracasso und Leitschutz, Rn 23ff). Ein Widerruf ist demnach zulässig, wenn der Auftraggeber die Leistung generell oder in der ausgeschriebenen Form nicht mehr benötigt, Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen etwa aufgrund neuer Technologien notwendig werden, die budgetäre Bedeckung nachträglich wegfällt, die Bieteranzahl bzw. Bieterstruktur sich während der Angebotsfrist wesentlich verändert usw. Ein Widerruf ist etwa auch bei festgestellten generell überhöhten Preisen zulässig, wenn der Auftraggeber etwa Preisabsprachen vermutet oder wenn er Grund zur Annahme hat, dass die Preise aus anderen Gründen nicht die korrekten Marktpreise widerspiegeln. Gründe gemäß Absatz 2, können auch dann vorliegen, wenn diese durch den Auftraggeber schuldhaft (z.B. grob fahrlässig) verursacht wurden. In diesem Fall ist der Auftraggeber unter Umständen zum Widerruf verpflichtet, wird aber nach den einschlägigen Bestimmungen des Zivilrechts schadenersatzpflichtig Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 89). Die erläuternden Ausführungen zu den Tatbeständen des Absatz 2, stellen jedenfalls klar, dass es sich um eine demonstrative Aufzählung von sachlichen Gründen handelt (siehe dazu schon BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-029 und BVA 4.3.2008, N/0013-BVA/12/2008-20).
Der Auftraggeber stützt die Widerrufsentscheidung vom 16. April 2008 darauf, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß § 269 BVergG nur ein Angebot verblieben ist. Ein weiterer Widerrufsgrund liegt nach Ansicht des Auftraggebers darin, dass das (einzig) vorliegende Angebot das für dieses Vergabeverfahren vorgesehene und genehmigte Budget bei weitem überschreiten würde.Der Auftraggeber stützt die Widerrufsentscheidung vom 16. April 2008 darauf, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 269, BVergG nur ein Angebot verblieben ist. Ein weiterer Widerrufsgrund liegt nach Ansicht des Auftraggebers darin, dass das (einzig) vorliegende Angebot das für dieses Vergabeverfahren vorgesehene und genehmigte Budget bei weitem überschreiten würde.
Der Senat weist zunächst darauf hin, dass die am 2. April 2008 erfolgte Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der B*** (nachträglich) auszuscheiden, keine nachvollziehbare Grundlage im Vergabeakt findet:
Mit e-mail vom 6. März 2008 forderte der Auftraggeber die Antragstellerin und die B*** zur Abgabe eines Letztangebotes auf. Als Frist für das Einlangen wurde der 12. März 2008, 12.00 Uhr, festgesetzt. Gemäß Niederschrift über die Angebotsöffnung (12. März 2008) wurde beim Bieter B*** festgehalten, dass deren Angebot am 12. März 2008 um 9.30 Uhr, eingelangt ist. Das Angebot war verschlossen, Mängel wurden keine festgestellt. Am selben Tag fand die Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung statt, aus der die B*** als Bestbieter hervorging. Demzufolge teilte der Auftraggeber mit Telefax vom 12. März 2008 die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebotes der B***.
Nunmehr stellt sich die Frage, warum ein Bieter zunächst (als Bestbieter) für den Zuschlag vorgesehen, jedoch nachträglich mit der Begründung ausgeschieden wird, dass sein Angebot verspätet eingelangt ist. Eine plausible und nachvollziehbare Erklärung ist den Vergabeunterlagen jedenfalls nicht zu entnehmen. Hingegen ist aus den Protokollen ersichtlich, dass die B*** binnen festgelegter Frist weder einen Teilnahmeantrag noch ein Erstangebot gelegt hat, somit offenkundig erst zu einem späteren Zeitpunkt dem Vergabeverfahren hinzugezogen worden ist. Der genaue Zeitpunkt lässt sich jedoch aus den Vergabeunterlagen nicht entnehmen; auch der Auftraggeber konnte in der mündlichen Verhandlung kein konkretes Datum nennen. Somit kann festgestellt werden, dass die B*** am 12. März 2008 als Bestbieter hervorgegangen ist, obwohl diese Bieterin gar keinen Teilnahmeantrag gestellt hat.
Die Widerrufsentscheidung allein aufgrund der Tatsache, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß § 269 BVergG nur ein Angebot verblieben ist, kann somit schon deshalb nicht als sachlich gerechtfertigt iSd § 278 BVergG angesehen werden, da eine plausible und nachvollziehbare Angebotsprüfung iSd § 267 f BVergG nicht stattgefunden hat. Eine abschließende Beurteilung, ob die Widerrufsentscheidung aufgrund des zweiten angeführten Grundes (Überschreiten des genehmigten Budgets) eine sachliche Rechtfertigung findet, kann jedenfalls dahin stehen, da der Auftraggeber - wie er in der mündlichen Verhandlung selbst eingestanden hat - bereits zu einem früheren Zeitpunkt verpflichtet gewesen wäre, das Vergabeverfahren zu widerrufen:Die Widerrufsentscheidung allein aufgrund der Tatsache, dass nach Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 269, BVergG nur ein Angebot verblieben ist, kann somit schon deshalb nicht als sachlich gerechtfertigt iSd Paragraph 278, BVergG angesehen werden, da eine plausible und nachvollziehbare Angebotsprüfung iSd Paragraph 267, f BVergG nicht stattgefunden hat. Eine abschließende Beurteilung, ob die Widerrufsentscheidung aufgrund des zweiten angeführten Grundes (Überschreiten des genehmigten Budgets) eine sachliche Rechtfertigung findet, kann jedenfalls dahin stehen, da der Auftraggeber - wie er in der mündlichen Verhandlung selbst eingestanden hat - bereits zu einem früheren Zeitpunkt verpflichtet gewesen wäre, das Vergabeverfahren zu widerrufen:
Nach den Ausführungen des Auftraggebers stellte sich im Zuge des Verhandlungsverfahrens heraus, dass eine komplette Neuerrichtung der Anlage mit geringeren Kosten verbunden wäre, als der (ursprünglich vorgesehene) Umbau der Förderungsanlage. Daher wurde in weiterer Folge der Leistungsgegenstand in Absprache mit der Antragstellerin ("einvernehmlich") modifiziert. Die Antragstellerin hält in ihrer Stellungnahme vom 9. Mai 2008 fest, dass sie "bezüglich dieses unzulässigerweise geänderten Ausschreibungsgegenstandes" Bestbieterin sei und geht demnach offenkundig selbst von einer Rechtswidrigkeit im gegenständlichen Vergabeverfahren aus. Dies spiegelt sich auch in ihren Ausführungen im Nachprüfungsverfahren N/0032- BVA/12/2008 wider, wonach der Auftraggeber nach Legung des Letztangebotes seitens der Antragstellerin die Ausschreibung infolge des Verhandlungsergebnisses zwischen den Streitteilen gemäß Protokoll vom 4. März 2008 inhaltlich abgeändert habe. Demzufolge habe die Ausschreibung anstatt des Rückbaues der bestehenden Sortieranlage nunmehr den Bau einer völlig neuen Anlage betroffen. Nach den Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 20. März 2008 ist aber eine solche Änderung auch in einem Verhandlungsverfahren unzulässig. Auch aus den Ausführungen des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung geht hervor, dass dieser bereits im Februar 2008 erkannt hat, dass der ursprünglich vorgesehene Umbau der Förderanlage nicht möglich, dagegen ein Neubau wirtschaftlich sinnvoller - da mit weniger technischen Risiken verbunden - wäre. Der Auftraggeber gestand selbst zu, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt der Widerruf erfolgen hätte müssen. Weiters wurde seitens des Auftraggebers klargelegt, dass sich die am 6. März 2008 erfolgte Aufforderung zur Abgabe eines Letztangebotes bereits auf den Neubau der Förderanlage bezogen hat. Zusammenfassend kann somit - zwischen den Parteien unstrittig - festgehalten werden, dass der ursprüngliche Leistungsgegenstand im Zuge des Vergabeverfahrens geändert worden ist.
Nach der Rechtsprechung des BVA begründet eine nachträgliche Änderung der Angebotsbedingungen im Verhandlungsverfahren solange keine Rechtswidrigkeit, als der Kern der Leistung mit dem ursprünglichen Verhandlungsunterlagen enthaltenen Leistungsgegenstand identisch ist (BVA 23.3.1998, F-13/97-29). Angebotsänderungen im Verhandlungsverfahren sind nur insoweit als zulässig anzusehen, als dadurch der Hauptgegenstand des Angebotes nicht derart verändert wird, dass - wäre dies vorher bekannt gewesen - wesentlich andere Angebote oder ein stark veränderter Bewerber- oder Bieterkreis zu erwarten wäre (BVA 22.3.1999, F-1/99-13; BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-029). Eine Grenze des zulässigerweise verhandelbaren Auftragsgegenstandes liegt jedenfalls in der Darstellung in der öffentlichen Bekanntmachung. Wenn der tatsächlich verhandelte Leistungsgegenstand einen veränderten Bieterkreis erwarten ließe, wäre ein maßgeblicher Zweck der öffentlichen Bekanntmachung nicht mehr erfüllt (siehe dazu Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2005) § 23 Rz 98). Auch nach Fink/Heid sind Veränderungen an den Ausschreibungsbedingungen im Laufe eines Verhandlungsverfahrens nur dann unbedenklich, soweit durch die Änderungen der ursprüngliche Kreis der an der Beschaffung interessierten Unternehmer nicht geändert würde (Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² [2005] 207). Nach Platzer/Öhlinger sind Modifikationen zulässig, jedoch darf der Auftrag dadurch nicht seinen grundsätzlichen Charakter verlieren (Platzer/Öhlinger, EU-konforme Ausschreibungen² [1998] 141). Eine Abweichung der Angebote von den Ausschreibungsunterlagen im Verhandlungsverfahren ist jedenfalls dann unzulässig, wenn sich dabei ein "vergaberechtliches aliud" ergibt (Hornbanger/Pesendorfer, Einvernehmliches Abweichen von der Ausschreibung im Verhandlungsverfahren, RPA 2008, 6).Nach der Rechtsprechung des BVA begründet eine nachträgliche Änderung der Angebotsbedingungen im Verhandlungsverfahren solange keine Rechtswidrigkeit, als der Kern der Leistung mit dem ursprünglichen Verhandlungsunterlagen enthaltenen Leistungsgegenstand identisch ist (BVA 23.3.1998, F-13/97-29). Angebotsänderungen im Verhandlungsverfahren sind nur insoweit als zulässig anzusehen, als dadurch der Hauptgegenstand des Angebotes nicht derart verändert wird, dass - wäre dies vorher bekannt gewesen - wesentlich andere Angebote oder ein stark veränderter Bewerber- oder Bieterkreis zu erwarten wäre (BVA 22.3.1999, F-1/99-13; BVA 3.4.2007, N/0018-BVA/10/2007-029). Eine Grenze des zulässigerweise verhandelbaren Auftragsgegenstandes liegt jedenfalls in der Darstellung in der öffentlichen Bekanntmachung. Wenn der tatsächlich verhandelte Leistungsgegenstand einen veränderten Bieterkreis erwarten ließe, wäre ein maßgeblicher Zweck der öffentlichen Bekanntmachung nicht mehr erfüllt (siehe dazu Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 - Kommentar (2005) Paragraph 23, Rz 98). Auch nach Fink/Heid sind Veränderungen an den Ausschreibungsbedingungen im Laufe eines Verhandlungsverfahrens nur dann unbedenklich, soweit durch die Änderungen der ursprüngliche Kreis der an der Beschaffung interessierten Unternehmer nicht geändert würde (Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht² [2005] 207). Nach Platzer/Öhlinger sind Modifikationen zulässig, jedoch darf der Auftrag dadurch nicht seinen grundsätzlichen Charakter verlieren (Platzer/Öhlinger, EU-konforme Ausschreibungen² [1998] 141). Eine Abweichung der Angebote von den Ausschreibungsunterlagen im Verhandlungsverfahren ist jedenfalls dann unzulässig, wenn sich dabei ein "vergaberechtliches aliud" ergibt (Hornbanger/Pesendorfer, Einvernehmliches Abweichen von der Ausschreibung im Verhandlungsverfahren, RPA 2008, 6).
Gemäß § 254 Abs 1 BVergG darf der Sektorenauftraggeber mit dem Bieter oder den Bietern über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung stellt klar, dass die Grenze des Verhandlungsspielraums jedenfalls der Leistungsinhalt des Vergabeverfahrens, somit der Auftragsgegenstand ist. Die im gegenständlichen Vergabeverfahren vorgenommene Abänderung des Leistungsgegenstandes (in concreto: Neubau der Förderanlage anstelle des ursprünglich geplanten Umbaues) stellt keinesfalls eine nur unwesentliche - im Rahmen des § 254 Abs 1 BVergG verhandelbare - Änderung, sondern vielmehr ein "vergaberechtliches aliud" dar, da der Kern der Leistung mit der ursprünglichen nicht mehr identisch ist. Hätte der Auftraggeber bereits in den Teilnahme- bzw. Ausschreibungsbedingungen anstelle des Umbaues die Neuerrichtung der Anlage ausgeschrieben, hätte nicht ausgeschlossen werden können, dass ein (möglicherweise stark) veränderter Bewerber- oder Bieterkreis zu erwarten gewesen wäre. Eine Zuschlagserteilung auf Grundlage dieses geänderten Leistungsgegenstandes würde somit gegen die Grundsätze des § 187 Abs 1 BVergG verstoßen. Der Auftraggeber wäre somit schon aus diesem Grund zum Widerruf verpflichtet gewesen; die am 16. April 2008 - verspätet - erfolgte Widerrufsentscheidung erweist sich im Ergebnis daher nicht als rechtswidrig.Gemäß Paragraph 254, Absatz eins, BVergG darf der Sektorenauftraggeber mit dem Bieter oder den Bietern über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung stellt klar, dass die Grenze des Verhandlungsspielraums jedenfalls der Leistungsinhalt des Vergabeverfahrens, somit der Auftragsgegenstand ist. Die im gegenständlichen Vergabeverfahren vorgenommene Abänderung des Leistungsgegenstandes (in concreto: Neubau der Förderanlage anstelle des ursprünglich geplanten Umbaues) stellt keinesfalls eine nur unwesentliche - im Rahmen des Paragraph 254, Absatz eins, BVergG verhandelbare - Änderung, sondern vielmehr ein "vergaberechtliches aliud" dar, da der Kern der Leistung mit der ursprünglichen nicht mehr identisch ist. Hätte der Auftraggeber bereits in den Teilnahme- bzw. Ausschreibungsbedingungen anstelle des Umbaues die Neuerrichtung der Anlage ausgeschrieben, hätte nicht ausgeschlossen werden können, dass ein (möglicherweise stark) veränderter Bewerber- oder Bieterkreis zu erwarten gewesen wäre. Eine Zuschlagserteilung auf Grundlage dieses geänderten Leistungsgegenstandes würde somit gegen die Grundsätze des Paragraph 187, Absatz eins, BVergG verstoßen. Der Auftraggeber wäre somit schon aus diesem Grund zum Widerruf verpflichtet gewesen; die am 16. April 2008 - verspätet - erfolgte Widerrufsentscheidung erweist sich im Ergebnis daher nicht als rechtswidrig.
Zu Spruchpunkt II:
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag)Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag)
stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung
stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Da die Antragstellerin - mangels Stattgabe des Hauptantrages - als nicht obsiegend einzustufen ist, war der Gebührenersatzanspruch ebenfalls abzuweisen.
Schlagworte
Verhandlungsverfahren, Änderung des Leistungsgegenstandes, zwingender Widerruf, Grundsatz der Gleichbehandlung, Transparenz;Zuletzt aktualisiert am
20.08.2008
