Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "5400 Hallein, Davisstraße 5, HTBLA, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstättentraktes, Naturstein/Kunststein" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 29.5.2008, eingebracht am 30.5.2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend das Vergabeverfahren "5400 Hallein, Davisstraße 5, HTBLA, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstättentraktes, Naturstein/Kunststein" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 29.5.2008, eingebracht am 30.5.2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Den Anträgen, das Bundesvergabeamt wolle durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen anordnen, insbesondere, dass
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "5400 Hallein, Davisstraße 5, HTBLA, Neubau des Theorietraktes und Erweiterung sowie funktionelle Adaptierung des bestehenden Werkstättentraktes, Naturstein/Kunststein", wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Jahr 2007 veröffentlicht. Der als Bauauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand soll in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 21.12.2007, 9.00 Uhr, fixiert.
In den als Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen bezeichneten Ausschreibungsunterlagen vom 27.11.2007 wurden für den dem Oberschwellenbereich zuzuordnenden Bauauftrag als Zuschlagskriterien der mit 98%-gewichtete Gesamtpreis und die mit 2% gewichtete Gewährleistungsfrist genannt. Alternativangebote wurden für unzulässig, Abänderungsangebote hingegen für zulässig erklärt.
Neben weiteren sechs Bietern legten die A*** (in der Folge Antragsteller) sowie die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) Angebote. Nach der Angebotsöffnung am 21.12.2007 und nach erfolgter Angebotsprüfung wurde den Bietern am 16.5.2008 per Telefax die zu Gunsten der B*** lautende Zuschlagsentscheidung mit einer Vergabesumme von Euro 495.389,85 ( zuzügl. USt) bekannt gegeben.
Mit Schriftsatz vom 29.5.2008, eingebracht am 30.5.2008, stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den im Spruch ersichtlichen Begehren und einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, "das Angebot der B*** nicht auszuscheiden, obwohl es infolge spekulativer Preisgestaltung gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG sowie wettbewerbswidrigen Vorgehens gemäß § 129 Abs 1 Z 8 BVergG auszuscheiden gewesen wäre," sowie der B*** und nicht dem Antragsteller den Zuschlag erteilen zu wollen. Außerdem wurde der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG begehrt. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass eine am 22.1.2007 abgesendete, allgemeine Vorinformation über das Gesamtvorhaben erfolgt sei. Aus dieser sei jedoch nicht der gegenständliche Auftrag der Natur- bzw. Kunststeinarbeiten ersichtlich gewesen. Die Frist zwischen der Bekanntgabe der Ausschreibung und dem Ende der Angebotsfrist habe nur 22 Tage betragen. Entgegen der Angaben in der Bekanntmachung, in der als einziges Zuschlagskriterium das "wirtschaftlich günstigste" Angebot genannt worden sei, sollte nach der Einladung zur Angebotsabgabe dem "technisch und wirtschaftlich" günstigsten Angebot der Zuschlag erteilt werden, wobei keine technischen Kriterien festgelegt worden seien. Vielmehr seien lediglich die Unterkriterien "Gesamtpreis" (98%) und "angebotene Gewährleistungsfristen" (2%) genannt worden. Entsprechend den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses seien als alternativ anzubieten die Gesteinsmaterialien "Rauriser Kristallmarmor" und "Dorfergrün" angeführt gewesen. Außerdem seien ein gleichwertiges Alternativmaterial an Naturstein sowie eines aus Kunststein, nämlich "Euval 99.50 BILAK" oder gleichwertig in Farbe, Körnung und Musterung, nach freier Wahl des Bieters vorgesehen gewesen. Beim Gesteinsmaterial "Rauriser Kristallmarmor" habe der vom Antragsteller angebotene Gesamtpreis netto Euro 537.919,-- (brutto Euro 645.502,80) betragen. Beim Gesteinsmaterial "Dorfergrün" belief sich der Gesamtpreis des Antragstellers auf netto Euro 431.099,-- (brutto Euro 517.318,80). Beim vom Antragsteller alternativ angebotenen, mit dem ausgeschriebenen Gesteinsmaterial "Rauriser Kristallmarmor" und "Dorfergrün" gleichwertigen Material "Rauchkristall" habe der Nettogesamtpreis Euro 395.997,-- (brutto Euro 475.196,40) betragen.Mit Schriftsatz vom 29.5.2008, eingebracht am 30.5.2008, stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den im Spruch ersichtlichen Begehren und einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, "das Angebot der B*** nicht auszuscheiden, obwohl es infolge spekulativer Preisgestaltung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG sowie wettbewerbswidrigen Vorgehens gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG auszuscheiden gewesen wäre," sowie der B*** und nicht dem Antragsteller den Zuschlag erteilen zu wollen. Außerdem wurde der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG begehrt. Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass eine am 22.1.2007 abgesendete, allgemeine Vorinformation über das Gesamtvorhaben erfolgt sei. Aus dieser sei jedoch nicht der gegenständliche Auftrag der Natur- bzw. Kunststeinarbeiten ersichtlich gewesen. Die Frist zwischen der Bekanntgabe der Ausschreibung und dem Ende der Angebotsfrist habe nur 22 Tage betragen. Entgegen der Angaben in der Bekanntmachung, in der als einziges Zuschlagskriterium das "wirtschaftlich günstigste" Angebot genannt worden sei, sollte nach der Einladung zur Angebotsabgabe dem "technisch und wirtschaftlich" günstigsten Angebot der Zuschlag erteilt werden, wobei keine technischen Kriterien festgelegt worden seien. Vielmehr seien lediglich die Unterkriterien "Gesamtpreis" (98%) und "angebotene Gewährleistungsfristen" (2%) genannt worden. Entsprechend den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses seien als alternativ anzubieten die Gesteinsmaterialien "Rauriser Kristallmarmor" und "Dorfergrün" angeführt gewesen. Außerdem seien ein gleichwertiges Alternativmaterial an Naturstein sowie eines aus Kunststein, nämlich "Euval 99.50 BILAK" oder gleichwertig in Farbe, Körnung und Musterung, nach freier Wahl des Bieters vorgesehen gewesen. Beim Gesteinsmaterial "Rauriser Kristallmarmor" habe der vom Antragsteller angebotene Gesamtpreis netto Euro 537.919,-- (brutto Euro 645.502,80) betragen. Beim Gesteinsmaterial "Dorfergrün" belief sich der Gesamtpreis des Antragstellers auf netto Euro 431.099,-- (brutto Euro 517.318,80). Beim vom Antragsteller alternativ angebotenen, mit dem ausgeschriebenen Gesteinsmaterial "Rauriser Kristallmarmor" und "Dorfergrün" gleichwertigen Material "Rauchkristall" habe der Nettogesamtpreis Euro 395.997,-- (brutto Euro 475.196,40) betragen.
Der Antragsteller habe den "Rauriser Kristallmarmor" vom Hersteller und einzigen Lieferanten - dem präsumtiven Zuschlagsempfänger - bezogen und den angebotenen Materialpreis dem Angebot zugrunde gelegt. Im Unterschied zu einem anderen Mitbewerber, dem vom präsumtiven Zuschlagsempfänger Nachlässe im Ausmaß von 20-35% gewährt worden seien, habe der Antragsteller auf den Listenpreis nur 20% Nachlass erhalten. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe den "Rauriser Kristallmarmor" den verschiedenen Bietern zu wesentlich höheren Preisen angeboten als den Preis, den er letztlich seinem eigenen Angebot zugrunde gelegt habe. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe somit seine Monopolstellung missbraucht und sich einen unlauteren Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Mitbietern verschafft. Seine Preisgestaltung sei als spekulativ und nicht marktgerecht zu werten. Er habe dadurch den Bestpreis für das Material "Rauriser Kristallmarmor" erreichen können. Das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers, das eine - auf Grund einer vertieften Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises hätte, wäre daher auszuscheiden.
Zudem seien gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 auch Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmen für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten und gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen haben, auszuscheiden. Darunter sei auch das Ausnutzen der Monopolstellung durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger zu verstehen.Zudem seien gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 auch Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmen für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten und gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden getroffen haben, auszuscheiden. Darunter sei auch das Ausnutzen der Monopolstellung durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger zu verstehen.
Das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei aber auch aus anderen Gründen nicht als Bestangebot zu werten. Bei dem zum "Rauriser Kristallmarmor" völlig gleichwertig ausgeschriebenen Material "Dorfergrün" liege der Antragsteller im Vergleich zum präsumtiven Zuschlagsempfänger mit einem Nettoangebotspreis von Euro 431.999,-- unter dem des präsumtiven Zuschlagsempfängers. Die Entscheidung des Auftraggebers zugunsten des Materiales "Rauriser Kristallmarmor" sei von der Ausschreibung nicht gedeckt. Der Zuschlag wäre dem Antragsteller mit den angebotenen Arbeiten mit dem Material "Dorfergrün" oder auch mit dem Material "Rauchkristall" zu erteilen. Das alternativ anzubietende, vom Bieter frei zu wählende Alternativmaterial/Naturstein sei - bei objektiver Gleichwertigkeit mit den Materialien "Rauriser Kristallmarmor" und "Dorfergrün" vorausgesetzt - jedenfalls ebenso allein nach dem angebotenen Preis und der Gewährleistungsfrist zu beurteilen. Die Farbe und Qualität sowie sonstige technische Materialeigenschaften seien in der Ausschreibung nicht relevante Zuschlagskriterien ausgewiesen gewesen.
Der Antragsteller erachte sich durch das unterlassene Ausscheiden des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers und die rechtswidrige Auswahl des Bestbieters in seinem Recht, im Rahmen der Vergabeentscheidung selbst den Auftrag zu erhalten, verletzt. Durch die rechtswidrige Vorgangsweise des Auftraggebers werde der Antragsteller vermögensrechtlich geschädigt. Dies gelte für die bisherigen frustrierten Aufwendungen hinsichtlich der Angebotserstellung und -legung sowie für die rechtsfreundliche Beratung und Vertretung. Der Gesamtaufwand an Zeit und Kosten werde mit Euro 10.000,-- veranschlagt. Mit der rechtswidrigen Vereitelung der Auftragserteilung sei auch ein hoher und nachhaltiger Umsatz- und Gewinnentgang verbunden, einhergehend mit unwiederbringlicher Beeinträchtigung der Geschäftsentwicklung und des Wachstums des Unternehmens sowie der mangelnden Auslastung der Personal- und Sachressourcen, welche mit Euro 100.000,-- zu veranschlagen seien. Der Antragsteller habe ein massives tatsächliches, sachliches, wirtschaftliches und rechtliches Interesse an der Nachprüfung der beabsichtigten Auftragsvergabe an den präsumtiven Zuschlagsempfänger sowie an der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen.
Aufgrund der mit Telefax vom 16.5.2008 übermittelten Zuschlagsentscheidung zugunsten der B*** sei der Nachprüfungsantrag vom 29.5.2008 als fristgerecht gestellt und rechtzeitig beim Bundesvergabeamt eingelangt zu beurteilen. Für die gegenständliche Vergabe bestehe keine besondere Dringlichkeit, da das Bauvorhaben schon im Jänner 2007 erstmals vorangekündigt, aber erst Ende November 2007 bekannt gegeben worden sei und die - wenn auch gesetzwidrig - kurze 22-tägige Angebotsfrist am 21.12.2007 geendet habe. Die seither verstrichenen fünf Monate würden auch nicht für ein besonderes Interesse des Auftraggebers an der weiteren Fortsetzung des Vergabeverfahrens sprechen. Die beantragte Untersagung der Vergabe bzw. der Zuschlagserteilung bzw. der vorübergehenden Aussetzung des Vergabeverfahrens wäre mit keinen unangemessenen Nachteilen für den Auftraggeber verbunden. Umgekehrt würden aber die Interessen des Antragstellers gravierend beeinträchtigt sowie nachhaltig und unwiederbringlich geschädigt werden.
Mit Schriftsatz vom 4.6.2008 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert für das Gesamtvorhaben mit Euro 11.225.500,-- (ohne Ust.) und jenen für das gegenständlich ausgeschriebene Los mit Euro 387.000,-- (ohne Ust.). Zunächst sei am 22.1.2007 eine Vorinformation gemäß den Bestimmungen des § 53 BVergG 2006 unter Verwendung des Standardformulars an die Europäische Kommission übermittelt worden. In der Folge sei das gegenständliche Vergabelos im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2006 mit einer Angebotsfrist bis zum 21.12.2007, 9.00 Uhr, ausgeschrieben worden. Der Zuschlag solle dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Als Bestbieter sei die B*** ermittelt worden, worüber die Bieter mit Telefaxmitteilung vom 16.5.2008 informiert worden seien.Mit Schriftsatz vom 4.6.2008 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert für das Gesamtvorhaben mit Euro 11.225.500,-- (ohne Ust.) und jenen für das gegenständlich ausgeschriebene Los mit Euro 387.000,-- (ohne Ust.). Zunächst sei am 22.1.2007 eine Vorinformation gemäß den Bestimmungen des Paragraph 53, BVergG 2006 unter Verwendung des Standardformulars an die Europäische Kommission übermittelt worden. In der Folge sei das gegenständliche Vergabelos im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach den Bestimmungen des BVergG 2006 mit einer Angebotsfrist bis zum 21.12.2007, 9.00 Uhr, ausgeschrieben worden. Der Zuschlag solle dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Als Bestbieter sei die B*** ermittelt worden, worüber die Bieter mit Telefaxmitteilung vom 16.5.2008 informiert worden seien.
Die vom Antragsteller behauptete Unvollständigkeit der Vorinformation treffe nicht zu. Das Vorbringen des Antragstellers zur Verkürzung der Angebotsfrist sei präkludiert. Die in der Bekanntmachung verwendete Formulierung hinsichtlich des Bestbieterprinzips entspreche der im Standardformular für das Zuschlagsprinzip verwendeten Formulierung. Die Unterschiede bei der Bezeichnung des Bestbieterprinzips seien als leicht abweichende Begriffsbezeichnungen zu verstehen, wobei eine inhaltliche Änderung eines Zuschlagskriteriums nicht stattgefunden habe.
Die im freien Wettbewerb zu seinen Mitbietern vorgenommene Angebotspreisgestaltung des präsumtiven Zuschlagsempfängers biete keinen Anlass für ein Nachprüfungsverfahren. Die Preisgestaltung des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar, sodass keine spekulative Preisgestaltung und damit auch kein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 vorliege. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe seine Monopolstellung gegenüber seinen Mitbewerbern nicht ausgenutzt. Der vom Antragsteller in diesem Zusammenhang vorgebrachte Ausscheidungsgrund für das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei auch nicht unter § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 zu subsumieren, der das Verbot einer gegen die guten Sitten oder den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßenden Abrede als Ausscheidungsgrund umfasse.Die im freien Wettbewerb zu seinen Mitbietern vorgenommene Angebotspreisgestaltung des präsumtiven Zuschlagsempfängers biete keinen Anlass für ein Nachprüfungsverfahren. Die Preisgestaltung des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar, sodass keine spekulative Preisgestaltung und damit auch kein Ausscheidungsgrund gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 vorliege. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe seine Monopolstellung gegenüber seinen Mitbewerbern nicht ausgenutzt. Der vom Antragsteller in diesem Zusammenhang vorgebrachte Ausscheidungsgrund für das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei auch nicht unter Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 zu subsumieren, der das Verbot einer gegen die guten Sitten oder den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßenden Abrede als Ausscheidungsgrund umfasse.
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei dessen Angebot nicht als Bestangebot zu werten. Im Leistungsverzeichnis seien neben dem Gesteinsmaterial "Rauriser Kristallmarmor" der Farbe dunkelblau jeweils als Wahlpositionen das Material "Dorfergrün" sowie ein Natursteinmaterial nach Wahl des Bieters ausgeschrieben gewesen. Alternativ zu den Natursteinbelägen seien zusätzlich das Kunststeinmaterial "Euval 99.50 BILAG" oder Gleichwertiges ausgeschrieben gewesen. In diesem Zusammenhang habe sich der Auftraggeber vorbehalten, aus Kostengründen die alternativ angebotenen Beläge zu vergeben (vgl Positionsnummer 00 0013020). Die Wahl der Normal- oder entsprechenden Wahlposition sei damit dem Auftraggeber aufgrund der bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen vorbehalten gewesen. Ein Zwang zur Wahl des vom Antragsteller ebenfalls angebotenen Produktes "Dorfergrün" liege daher nicht vor. Die Zuschlagsentscheidung entspreche den vorgegebenen Bestimmungen. Mangels Rechtsverletzung seien sämtliche Anträge des Antragstellers zurück- bzw. abzuweisen. Bei der Interessensabwägung zur Erlassung der einstweiligen Verfügung würden die Interessen des Auftraggebers sowie öffentliche Interessen an der Fortführung des Verfahrens die Interessen des Antragstellers bei weitem überwiegen. Die ausgeschriebenen, dringend durchzuführenden Maßnahmen müssten rechtzeitig mit Beginn des Schuljahres 2008/2009 fertig gestellt sein. Bei Verzögerungen könnten Folgearbeiten nicht durchgeführt werden. Verzögerungen würden auch eine erhebliche Behinderung des Schulbetriebes sowie unangemessene finanzielle Einbußen des Auftraggebers aufgrund Mietzinsminderungen nach sich ziehen, sodass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben sei.Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei dessen Angebot nicht als Bestangebot zu werten. Im Leistungsverzeichnis seien neben dem Gesteinsmaterial "Rauriser Kristallmarmor" der Farbe dunkelblau jeweils als Wahlpositionen das Material "Dorfergrün" sowie ein Natursteinmaterial nach Wahl des Bieters ausgeschrieben gewesen. Alternativ zu den Natursteinbelägen seien zusätzlich das Kunststeinmaterial "Euval 99.50 BILAG" oder Gleichwertiges ausgeschrieben gewesen. In diesem Zusammenhang habe sich der Auftraggeber vorbehalten, aus Kostengründen die alternativ angebotenen Beläge zu vergeben vergleiche Positionsnummer 00 0013020). Die Wahl der Normal- oder entsprechenden Wahlposition sei damit dem Auftraggeber aufgrund der bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen vorbehalten gewesen. Ein Zwang zur Wahl des vom Antragsteller ebenfalls angebotenen Produktes "Dorfergrün" liege daher nicht vor. Die Zuschlagsentscheidung entspreche den vorgegebenen Bestimmungen. Mangels Rechtsverletzung seien sämtliche Anträge des Antragstellers zurück- bzw. abzuweisen. Bei der Interessensabwägung zur Erlassung der einstweiligen Verfügung würden die Interessen des Auftraggebers sowie öffentliche Interessen an der Fortführung des Verfahrens die Interessen des Antragstellers bei weitem überwiegen. Die ausgeschriebenen, dringend durchzuführenden Maßnahmen müssten rechtzeitig mit Beginn des Schuljahres 2008 aus 2009, fertig gestellt sein. Bei Verzögerungen könnten Folgearbeiten nicht durchgeführt werden. Verzögerungen würden auch eine erhebliche Behinderung des Schulbetriebes sowie unangemessene finanzielle Einbußen des Auftraggebers aufgrund Mietzinsminderungen nach sich ziehen, sodass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben sei.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Rechtslagen:römisch eins. Rechtslagen:
Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr 17/2006, wurde mit BGBl I Nr 86/2007, kundgemacht am 26.11.2007, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 86/2007, folgenden Monatsersten, somit am 1.1.2008 in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006,, wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007,, kundgemacht am 26.11.2007, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, folgenden Monatsersten, somit am 1.1.2008 in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 13 Z 1 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr 86/2007 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das im Jahr 2007 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Stammfassung des BGBl I Nr 17/2006 als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Darüber hinaus sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt seit dem 1.1.2008 anhängigen Nachprüfungsverfahren und für Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG) anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer eins, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das im Jahr 2007 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Stammfassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006, als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Darüber hinaus sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt seit dem 1.1.2008 anhängigen Nachprüfungsverfahren und für Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG) anzuwenden.
II. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch zwei. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (vgl. BVA 11.4.2006, N/0001-BVA/02/2006-71; 13.4.2007, N/0019-BVA/11/2007-24 u.a.).Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vergleiche BVA 11.4.2006, N/0001-BVA/02/2006-71; 13.4.2007, N/0019-BVA/11/2007-24 u.a.).
Laut Stellungnahme des Auftraggebers wurde im gegenständlichen Verfahren weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. Der Antragsteller hat ein Angebot gelegt. Von einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG kann nicht ausgegangen werden. Ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht zugunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers erging, kann im Provisorialverfahren nicht abschließend geklärt werden. Die Klärung dieser Frage wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.Laut Stellungnahme des Auftraggebers wurde im gegenständlichen Verfahren weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. Der Antragsteller hat ein Angebot gelegt. Von einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG kann nicht ausgegangen werden. Ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht zugunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers erging, kann im Provisorialverfahren nicht abschließend geklärt werden. Die Klärung dieser Frage wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario § 328 Abs 3 u. 4 BVergG rechtzeitig ist. Da auch die Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet wurden und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG erfüllt, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario Paragraph 328, Absatz 3, u. 4 BVergG rechtzeitig ist. Da auch die Pauschalgebühren ordnungsgemäß entrichtet wurden und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG erfüllt, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Da vom Auftraggeber die Vergabe an den präsumtiven Zuschlagsempfänger geplant ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller dann für den Zuschlag in Betracht käme, droht dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung an den Antragsteller kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht.
III. Qualifizierung des zu vergebenden Auftrages:römisch drei. Qualifizierung des zu vergebenden Auftrages:
Der gegenständliche Auftrag ist als Bauauftrag gemäß § 4 BVergG 2006 zu qualifizieren, der auf Grund des den einschlägigen Schwellenwert überschreitenden kumulierten Wertes der Gewerke des Gesamtvorhabens vom Auftraggeber dem Oberschwellenbereich zugeordnet wurde.Der gegenständliche Auftrag ist als Bauauftrag gemäß Paragraph 4, BVergG 2006 zu qualifizieren, der auf Grund des den einschlägigen Schwellenwert überschreitenden kumulierten Wertes der Gewerke des Gesamtvorhabens vom Auftraggeber dem Oberschwellenbereich zugeordnet wurde.
IV. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch vier. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Wenn der Auftraggeber vorbringt, dass die dringend durchzuführenden, ausgeschriebenen Arbeiten rechtzeitig mit Beginn des Schuljahres 2008/2009 fertig gestellt werden müssten, da bei Verzögerungen nötige Folgearbeiten nicht durchgeführt werden könnten und dies erhebliche Behinderungen des Schulbetriebes sowie unangemessene finanzielle Einbußen des Auftraggebers aufgrund von Mietzinsminderungen zur Folge hätten, vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen. Es handelt sich um eine pauschale Darlegung, ohne dass auch nur der Versuch unternommen worden wäre, die Interessen des Auftraggebers unter Beweis zu stellen. Dieses unsubstantiierte Vorbringen kann nicht Grundlage einer Interessensabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sein (vgl. BVA 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7; 20.10.2003, 13N-112/03-7; 12.8.2003, 10N-137/03-7 u.a.). Außerdem hat der Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/02; ebenso BVA 1.1.2008, N/0006-BVA/04/2008-EV8; 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.a.).Wenn der Auftraggeber vorbringt, dass die dringend durchzuführenden, ausgeschriebenen Arbeiten rechtzeitig mit Beginn des Schuljahres 2008 aus 2009, fertig gestellt werden müssten, da bei Verzögerungen nötige Folgearbeiten nicht durchgeführt werden könnten und dies erhebliche Behinderungen des Schulbetriebes sowie unangemessene finanzielle Einbußen des Auftraggebers aufgrund von Mietzinsminderungen zur Folge hätten, vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen. Es handelt sich um eine pauschale Darlegung, ohne dass auch nur der Versuch unternommen worden wäre, die Interessen des Auftraggebers unter Beweis zu stellen. Dieses unsubstantiierte Vorbringen kann nicht Grundlage einer Interessensabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG sein vergleiche BVA 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7; 20.10.2003, 13N-112/03-7; 12.8.2003, 10N-137/03-7 u.a.). Außerdem hat der Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/02; ebenso BVA 1.1.2008, N/0006-BVA/04/2008-EV8; 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.a.).
Zu den vom Auftraggeber vorgebrachten finanziellen Einbußen aufgrund der Mietzinsminderung ist außerdem darauf hinzuweisen, dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand für den Auftraggeber ergeben kann. Dies liegt jedoch in der Natur der Sache. Als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist dies jedoch untauglich, da ansonsten die Erlassung einer einstweiligen Verfügung fast immer verhindert und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausgeschalten würde (vgl. BVA 13.12.2007, N/0118-BVA/04/2007-EV12; 29.8.2006, N/0071- BVA/04/2006-EV15; 11.10.2004, 07N-95/04-10 u.v.a.).Zu den vom Auftraggeber vorgebrachten finanziellen Einbußen aufgrund der Mietzinsminderung ist außerdem darauf hinzuweisen, dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand für den Auftraggeber ergeben kann. Dies liegt jedoch in der Natur der Sache. Als Begründung für eine Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist dies jedoch untauglich, da ansonsten die Erlassung einer einstweiligen Verfügung fast immer verhindert und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausgeschalten würde vergleiche BVA 13.12.2007, N/0118-BVA/04/2007-EV12; 29.8.2006, N/0071- BVA/04/2006-EV15; 11.10.2004, 07N-95/04-10 u.v.a.).
Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11 u. v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11 u. v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Hinsichtlich der Abweisung des beantragten Mehrbegehrens, das auf Untersagung des "Zuschlages" des Auftrages an den präsumtiven Zuschlagsempfänger "oder wem auch immer", der "sonstigen Erteilung" des ausgeschriebenen Auftrages sowie des Abschlusses eines Vertrages über die Erteilung des verfahrensgegenständlichen Auftrages "mit wem auch immer" oder "die Vergabe des Auftrages auf sonstige Weise", weiters auf die Aussetzung des Vergabeverfahrens bzw. auf die Untersagung der Erklärung des Widerrufs gerichtet ist, wird auf § 329 Abs 2 letzter Satz BVergG hingewiesen, wonach bei einer einstweiligen Verfügung jeweils die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Die Folge der Untersagung der Zuschlagserteilung ist, dass kein Zuschlag erteilt werden kann, der gegenständliche Auftrag nicht "erteilt" werden kann oder "mit wem auch immer" ein Vertrag über den verfahrensgegenständlichen Auftrag abgeschlossen werden kann bzw. der Auftrag auf andere Weise vergeben werden kann. Einer Erklärung des Widerrufs des Verfahrens hätte eine Widerrufsentscheidung voranzugehen, an der es im gegenständlichen Verfahren fehlt und sich auf Grund der Vorgehensweise des Auftraggebers auch keine solche abzeichnet. Im Gegensatz zu einer vorübergehenden Aussetzung des Vergabeverfahrens wird durch die angeordnete vorläufige Maßnahme, nämlich der Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Handlungsfähigkeit des Auftraggebers nur im unbedingt notwendigen Ausmaß beschränkt. Es ist daher die Untersagung der Erteilung des Zuschlages als gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Der darüber hinausgehende Antrag des Antragstellers war abzuweisen.Hinsichtlich der Abweisung des beantragten Mehrbegehrens, das auf Untersagung des "Zuschlages" des Auftrages an den präsumtiven Zuschlagsempfänger "oder wem auch immer", der "sonstigen Erteilung" des ausgeschriebenen Auftrages sowie des Abschlusses eines Vertrages über die Erteilung des verfahrensgegenständlichen Auftrages "mit wem auch immer" oder "die Vergabe des Auftrages auf sonstige Weise", weiters auf die Aussetzung des Vergabeverfahrens bzw. auf die Untersagung der Erklärung des Widerrufs gerichtet ist, wird auf Paragraph 329, Absatz 2, letzter Satz BVergG hingewiesen, wonach bei einer einstweiligen Verfügung jeweils die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Die Folge der Untersagung der Zuschlagserteilung ist, dass kein Zuschlag erteilt werden kann, der gegenständliche Auftrag nicht "erteilt" werden kann oder "mit wem auch immer" ein Vertrag über den verfahrensgegenständlichen Auftrag abgeschlossen werden kann bzw. der Auftrag auf andere Weise vergeben werden kann. Einer Erklärung des Widerrufs des Verfahrens hätte eine Widerrufsentscheidung voranzugehen, an der es im gegenständlichen Verfahren fehlt und sich auf Grund der Vorgehensweise des Auftraggebers auch keine solche abzeichnet. Im Gegensatz zu einer vorübergehenden Aussetzung des Vergabeverfahrens wird durch die angeordnete vorläufige Maßnahme, nämlich der Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Handlungsfähigkeit des Auftraggebers nur im unbedingt notwendigen Ausmaß beschränkt. Es ist daher die Untersagung der Erteilung des Zuschlages als gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Der darüber hinausgehende Antrag des Antragstellers war abzuweisen.
Zuletzt aktualisiert am
20.08.2008
