Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend die zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Stents" der (öffentlichen) Auftraggeberin und Antragsgegnerin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der im bezeichneten Vergabeprozess hier mehrfach angefochtenen Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten bestimmter Unternehmerinnen über die hier seitens der (Erst-) Antragstellerin Bo*** GmbH gestellten Anträge vom 9.7.2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend die zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Stents" der (öffentlichen) Auftraggeberin und Antragsgegnerin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der im bezeichneten Vergabeprozess hier mehrfach angefochtenen Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten bestimmter Unternehmerinnen über die hier seitens der (Erst-) Antragstellerin Bo*** GmbH gestellten Anträge vom 9.7.2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
Spruch
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird im Verfahren N/0085-BVA/08/2008, das die Aufforderung zur Angebotsabgabe an die Zweitantragstellerin BI*** GmbH betrifft, abgewiesen;
und wird rücksichtlich der zu den Zahlen N/0086 bis 0089- BVA/08/2008 gestellten eV - Begehren unter Abweisung der jeweiligen Mehrbegehren der Auftraggeberin untersagt, das derzeit von ihr jeweils durchgeführte Vergabeverfahren für die Dauer des jeweiligen Nachprüfungsverfahrens betreffend Stents mit der M*** Österreich GmbH (GZ: N/0086-BVA/08/2008), der Ab*** Ges.m.b.H. (GZ: N/0087-BVA/08/2008), der W**** Austria GmbH (GZ: N/0088- BVA/08/2008) und der Jo*** Medical Products GmbH (GZ: N/0089- BVA/08/2008) fortzusetzen, dies jeweils mit Ausnahme der Durchführung des Widerrufs.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Die BBG hat für den aufgezeigten Beschaffungsprozess keine vorherige Vergabebekanntmachung veranlasst und beruft sich zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit jeweils nur einem Unternehmer auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs 2 Z 2 BVergG 2006.Die BBG hat für den aufgezeigten Beschaffungsprozess keine vorherige Vergabebekanntmachung veranlasst und beruft sich zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit jeweils nur einem Unternehmer auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 29, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006.
Dazu findet sich in den vorgelegten Vergabeakten jeweils eine undatierte Aktennotiz, bei dem der diese Aktenotiz für die BBG Authorisierende nicht erkennbar ist, wobei in dem Aktenvermerk jeweils auf drei ärztliche Stellungnahmen Bezug genommen wird, die sich dahin zusammenfassen lassen, dass dem jeweils behandelnden Arzt tendenziell immer sämtliche am Markt befindlichen Produkte zugänglich sein müssten, um sachgerecht behandeln zu können. Es würden daher technische Gründe vorliegen, die die Verfügbarkeit aller Produkte im strittigen Bereich notwendig machen würden. Die durch die Finanzprokuratur vertretene BBG geht daher im Wesentlichen von der fehlenden Substituierbarkeit der Stents je in den Beschaffungsprozess für Stents einbezogenen Unternehmen und je dazugehörigen Produkte aus.
Aus der Entscheidung der Europäischen Kommission (= EK) vom 25.8.2005, M.3687, ergibt sich jedoch, dass die EK als Fusionskontrollbehörde bei Stents von differenzierten Produktmärkten dahin ausgeht, dass erstens bei den kardiologisch benötigten Stents zwischen reinen Metallstents und medikamentenbeschichteten Stents zu unterscheiden ist; und dass weitere Märkte für den Stent - Einsatz im Gehirn, bei Nierenarterien etc, also je Körperregion feststellbar wären. Beim gleichfalls hier strittigen Stent - Zubehör geht die EK tendenziell von einer breitgefächerten Produktpalette der Anbieter am Markt aus.
Vor dem Hintergrund des § 328 Abs 2 Z 4 BVergG 2006, der im Provisorialverfahren keine Tatsachengewissheit für die Behörde verlangt, sondern vielmehr eine Glaubhaftmachung der Gefährdung der Interessen der Antragstellerin durch die angefochtene Entscheidung genügen lässt, und weiters unter Berücksichtigung, dass der vergaberechtliche Parallelwettbewerb Grundsatz und das Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer im - hier unstrittigen - Oberschwellenbereich die Ausnahme ist und daher die fehlende Bescheinigung des Ausnahmetatbestands im Provisorialverfahren zu Lasten desjenigen geht, der sich auf eine Legalausnahme beruft, ist daher bezüglich des strittigen Beschaffungsprozesses betreffend Stents vorbehaltlich entsprechender vollständiger Tatsachenerhebungen im Nachprüfungsverfahren davon auszugehen, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die BBG gegenständlich einen Beschaffungsprozess betreffend Stents mit mehreren Unternehmen durchführt, der nur zur Umgehung des vergaberechtlichen Parallelwettbewerbs dem Schein nach jeweils mit einzelnen potentiellen Lieferanten allein durchgeführt wird. Eine fehlende Substituierbarkeit der Stents der jeweilig potentiellen Lieferanten ist bislang nicht als bescheinigt anzusehen. Dieses Tatsachenergebnis wird auch durch die eingeholte Amtshilfeauskunft, erteilt durch die Sektion III des BMGFJ bestätigt, worin gleichfalls auf die fehlende Substituierbarkeit der Stent je Behandlungszone im menschlichen Körper hingewiesen wird; bzw auf differenzierte Einsatzgebiete für Metall- und medikamentenbeschichtete Stents; jedoch eine fehlende Substituierbarkeit der Produkte der einzelnen Anbieter nicht einmal anklingt.Vor dem Hintergrund des Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006, der im Provisorialverfahren keine Tatsachengewissheit für die Behörde verlangt, sondern vielmehr eine Glaubhaftmachung der Gefährdung der Interessen der Antragstellerin durch die angefochtene Entscheidung genügen lässt, und weiters unter Berücksichtigung, dass der vergaberechtliche Parallelwettbewerb Grundsatz und das Verhandlungsverfahren mit nur einem Unternehmer im - hier unstrittigen - Oberschwellenbereich die Ausnahme ist und daher die fehlende Bescheinigung des Ausnahmetatbestands im Provisorialverfahren zu Lasten desjenigen geht, der sich auf eine Legalausnahme beruft, ist daher bezüglich des strittigen Beschaffungsprozesses betreffend Stents vorbehaltlich entsprechender vollständiger Tatsachenerhebungen im Nachprüfungsverfahren davon auszugehen, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die BBG gegenständlich einen Beschaffungsprozess betreffend Stents mit mehreren Unternehmen durchführt, der nur zur Umgehung des vergaberechtlichen Parallelwettbewerbs dem Schein nach jeweils mit einzelnen potentiellen Lieferanten allein durchgeführt wird. Eine fehlende Substituierbarkeit der Stents der jeweilig potentiellen Lieferanten ist bislang nicht als bescheinigt anzusehen. Dieses Tatsachenergebnis wird auch durch die eingeholte Amtshilfeauskunft, erteilt durch die Sektion römisch drei des BMGFJ bestätigt, worin gleichfalls auf die fehlende Substituierbarkeit der Stent je Behandlungszone im menschlichen Körper hingewiesen wird; bzw auf differenzierte Einsatzgebiete für Metall- und medikamentenbeschichtete Stents; jedoch eine fehlende Substituierbarkeit der Produkte der einzelnen Anbieter nicht einmal anklingt.
Dieses Tatsachenergebnis wird weiters noch durch eine von einer anderen Antragstellerin vorgelegte Ausschreibungsunterlage des Universitätsspitals Zürich unterstützt, mit welcher diese Schweitzer Institution ein offenes Vergabeverfahren betreffend Stents durchführt. Diese der Auftraggeberin zwischenzeitig bekannte Ausschreibungsunterlage wurde bislang seitens der Auftraggeberin nicht zum Anlass genommen, explizit deren Untauglichkeit zu rügen.
Die Auftraggeberin vertritt in ihren Stellungnahmen zu den Nachprüfungsanträgen N/0076 bis 81-BVA/08/2008 vom 15.7.2008 weiterhin den Standpunkt der fehlenden Substituierbarkeit der jeweiligen Stents.
Vor dem Hintergrund des aufgezeigt zu Grunde gelegten Bescheinigungsergebnisses ist weiters als bescheinigt anzunehmen, dass die Interessen der jeweiligen Antragsteller beim Bundesvergabeamt grundsätzlich dadurch gefährdet sind, dass mit einzelnen Lieferanten Rahmenvereinbarungen bzw Lieferaufträge kontrahiert werden, die dazu führen, dass die Gesamtnachfrage am Markt sinkt und deren Absatzchancen vor Durchführung eines vergaberechtlichen Parallelwettbewerbs zumindest teilweise zunichte gemacht werden. Den einzelnen Antragstellern beim Bundesvergabeamt droht daher auf Basis der derzeit vorgefundenen Bescheinigungslage der Verlust einer Absatzchance inklusive des Verlusts von Referenzaufträgen.
Dies führt rücksichtlich der hier gegenständlichen Nachprüfungs- und eV-Anträgen und insbesondere die hier spruchgegenständlichen eV-Anträge zu folgenden weiteren Feststellungen:
Mit den Nachprüfungsanträgen zu N/0085 bis N/0089-BVA/08/2008 ficht die Erstantragstellerin jeweils die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten der Antragstellerinnen in den Verfahren N/0077 bis 0081/BVA/08/2008 an.
Eine fehlende Substituierbarkeit der Produkte dieser Unternehmerinnen im streitigen Bereich ist - gleichfalls noch nicht bescheinigt.
Die Antragstellerin zu N/0077-BVA/08/2008 hat nach dieser an sie ergangenen Aufforderung zu Angebotsabgabe nach den - nunmehr - übereinstimmenden Angaben der Auftraggeberin und der Antragstellerin zu N/0077-BVA/08/2008 kein Angebot gelegt, ohne dass dies iS von EuGH C-450/06 im Provisorialverfahren insbesondere weiter mit der hier antragstellenden Unternehmerin erörtert werden musste.
Mit eV-Bescheiden zu den Verfahren N/0076 bis 0079-BVA/08/2008 sowie dem weiteren eV-Bescheid zu N/0081-BVA/08/2008 wurde die Öffnung der Angebote im Gesamtbeschaffungsprozess betreffend Stents untersagt, wobei diese eV´s partiell wegen irrtümlich durch eine Kanzleikraft des Bundesvergabeamts erfolgter Angebotseröffnung und partiell wegen in Wahrheit gar nicht erfolgter Angebotslegung zumindest teilweise gegenstandslos und damit zumindest einer Teilaufhebung anheim gestellt sind; soweit die betroffenen Angebote bislang überhaupt bekannt sind. Dieses Prozedere der Wiederaufnahme bzw (Teil-) Aufhebung findet derzeit parallel statt, zumal seit dem Auftreten einer weiteren Verfahrenspartei auf Seiten der Auftraggeberin gemäß § 324 Abs 2 BVergG 2006 bescheinigt ist, dass jedenfalls weitere Unternehmer Adressaten einer Aufforderung zur Angebotsabgabe betreffend Stents waren, ohne dass die BBG insoweit bislang Vergabeunterlagen vorgelegt hat.Mit eV-Bescheiden zu den Verfahren N/0076 bis 0079-BVA/08/2008 sowie dem weiteren eV-Bescheid zu N/0081-BVA/08/2008 wurde die Öffnung der Angebote im Gesamtbeschaffungsprozess betreffend Stents untersagt, wobei diese eV´s partiell wegen irrtümlich durch eine Kanzleikraft des Bundesvergabeamts erfolgter Angebotseröffnung und partiell wegen in Wahrheit gar nicht erfolgter Angebotslegung zumindest teilweise gegenstandslos und damit zumindest einer Teilaufhebung anheim gestellt sind; soweit die betroffenen Angebote bislang überhaupt bekannt sind. Dieses Prozedere der Wiederaufnahme bzw (Teil-) Aufhebung findet derzeit parallel statt, zumal seit dem Auftreten einer weiteren Verfahrenspartei auf Seiten der Auftraggeberin gemäß Paragraph 324, Absatz 2, BVergG 2006 bescheinigt ist, dass jedenfalls weitere Unternehmer Adressaten einer Aufforderung zur Angebotsabgabe betreffend Stents waren, ohne dass die BBG insoweit bislang Vergabeunterlagen vorgelegt hat.
Mit der eV zu N/0080-BVA/08/2008 wurde der Auftraggeberin am 14.7.2008 die Fortsetzung des Gesamtbeschaffungsprozesses - bis auf eine Widerrufsdurchführung - untersagt, ohne das dieser Bescheid - dies in Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung - derzeit von Wiederaufnahms- und Aufhebungsanträgen betroffen ist. Der gerade bezogene Bescheid besteht aber nur zu Gunsten der Antragstellerin zu N/0080-BVA/08/2008.
Zusammenfassend droht daher auf Basis der aufgezeigten Tatsachen- und Bescheinigungslage derzeit keine Beeinträchtigung der Interessen der Erstantragstellerin durch die Aufforderung zur Angebotsabgabe an die (Zweit-) Antragstellerin zu N/0077- BVA/08/2008, weil diese gar kein Angebot gelegt hat. Rücksichtlich der restlichen hier zu behandelnden eV-Anträge vertritt die Auftraggeberin in ihren Eingaben vom jeweils 11.7.2008 die Auffassung, dass die Nachprüfungsanträge zu N/0085 bis 0089-BVA/08/2008 verfristet wären, sich im Punkte der Bekämpfung der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten anderer Unternehmer nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung wenden würden, und dass die eventualiter angefochtene Wahl der Direktvergabe nicht stattfinden würde. Überdies wäre das Sicherungsinteresse - nach dem nunmehr teilweise überholten Standpunkt der Auftraggeberin vom 11.7.2008 - durch anderweitig erlassene eV´s bereits befriedigt. Das Begehren auf Untersagung der Vergabeverfahrensfortsetzung wäre zudem nicht das gelindeste Mittel.
Inhaltlich hat die Auftraggeberin in ihren Stellungnahmen zu den eV-Anträgen, erstattet jeweils am 11.7.2008, nichts vorgebracht, was die bereits zitierte Bescheinigungslage betreffend Stent - Gesamtbeschaffungsprozedere hinausgeht oder dieses Bescheinigungsergebnis in Zweifel zieht.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Das Interesse am Vertragsabschluss und der drohende Schaden können bei der Antragstellerin derzeit nicht verneint werden, da nicht bescheinigt wurde, dass je Lieferant ein eigener Produktmarkt für Stents besteht.
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamts für Vergaben der BBG steht außer Streit.
Der gefertigte Senatsvorsitzende geht - unvorgreiflich der Senatsentscheidung im Nachprüfungsverfahren auch von der Rechtzeitigkeit des zu sichernden Nachprüfungsantrags aus, da die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten eines anderen Unternehmers nach dem Gesetzeszweck des § 321 BVergG 2006 nicht der Fristenregelung des § 321 Abs 2 unterstellt werden kann, weil § 321 Abs 2 BVergG gerade jene Sachverhallte umfassen will, in denen ein Unternehmer Ausschreibungsunterlagen oder Gleichzuhaltendes zu seiner eigenen Angebotslegung übermittelt erhält. Die ohnehin bereits vom Wortlaut des § 321 Abs 2 nicht umfasste Aufforderung zur Angebotsabgabe an einen anderen Unternehmer ist vielmehr - mangels Einschlägigkeit anderer Tatbestände - vom Fristenregime des § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 anzusehen, wonach im hier unstrittigen Oberschwellenbereich binnen 14 Tagen ab Kenntnis(-möglichkeit) anzufechten ist. Insoweit hat die Auftraggeberin aber bislang nicht schlüssig belegt dartun können, dass die Antragstellerin von den anderen Aufforderungen zur Angebotsabgabe bereits vor dem 25.6.2008 wissen konnte, so dass von der Rechtzeitigkeit der Anfechtung der anderweitig ergangenen Aufforderung zur Angebotsabgabe auszugehen ist.Der gefertigte Senatsvorsitzende geht - unvorgreiflich der Senatsentscheidung im Nachprüfungsverfahren auch von der Rechtzeitigkeit des zu sichernden Nachprüfungsantrags aus, da die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten eines anderen Unternehmers nach dem Gesetzeszweck des Paragraph 321, BVergG 2006 nicht der Fristenregelung des Paragraph 321, Absatz 2, unterstellt werden kann, weil Paragraph 321, Absatz 2, BVergG gerade jene Sachverhallte umfassen will, in denen ein Unternehmer Ausschreibungsunterlagen oder Gleichzuhaltendes zu seiner eigenen Angebotslegung übermittelt erhält. Die ohnehin bereits vom Wortlaut des Paragraph 321, Absatz 2, nicht umfasste Aufforderung zur Angebotsabgabe an einen anderen Unternehmer ist vielmehr - mangels Einschlägigkeit anderer Tatbestände - vom Fristenregime des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 anzusehen, wonach im hier unstrittigen Oberschwellenbereich binnen 14 Tagen ab Kenntnis(-möglichkeit) anzufechten ist. Insoweit hat die Auftraggeberin aber bislang nicht schlüssig belegt dartun können, dass die Antragstellerin von den anderen Aufforderungen zur Angebotsabgabe bereits vor dem 25.6.2008 wissen konnte, so dass von der Rechtzeitigkeit der Anfechtung der anderweitig ergangenen Aufforderung zur Angebotsabgabe auszugehen ist.
Die Aufforderung zur Angebotsabgabe ist gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ee iVm sublit ii jedenfalls gesondert anfechtbar. Die Wahl der Direktvergabe wurde nur eventualiter angefochten, so dass diesbezüglich eine endgültige Erledigungs- und damit Beurteilungspflicht erst eintritt, sobald der Antrag betreffend die Aufforderung zur Angebotsabgabe erledigt ist.Die Aufforderung zur Angebotsabgabe ist gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e, in Verbindung mit Sub-Litera, i, i, jedenfalls gesondert anfechtbar. Die Wahl der Direktvergabe wurde nur eventualiter angefochten, so dass diesbezüglich eine endgültige Erledigungs- und damit Beurteilungspflicht erst eintritt, sobald der Antrag betreffend die Aufforderung zur Angebotsabgabe erledigt ist.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Hinsichtlich der relativen Dauer der Provisorialmaßnahme schließt sich der gefertigte Senatsvorsitzende der überwiegenden Spruchpraxis anderer Senatsvorsitzender an, dass die Befristung der eV mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens als in § 329 Abs 3 BVergG 2006 geforderte Befristung ausreicht.Hinsichtlich der relativen Dauer der Provisorialmaßnahme schließt sich der gefertigte Senatsvorsitzende der überwiegenden Spruchpraxis anderer Senatsvorsitzender an, dass die Befristung der eV mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens als in Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 geforderte Befristung ausreicht.
Voranzustellen ist weiters, dass eV - Anträge zu den Zahlen N/0085 bis 0089-BVA/08/2008 nach ihrem objektiven Zweck nur die Rechtsgestaltungsbegehren der Erstantragstellerin gegen die Aufforderungen zur Angebotsabgabe an die Zweit- bis Sechstantragstellerin sichern sollen, sofern als Verfahrensergebnis zu N/0076 bis 0081-BVA/08/2008 hervorkommen sollte, dass die dort angefochtene Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht mit erga omnes - Wirkung nichtig erklärt würde.
Hinsichtlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe an die (Zweit-) Antragstellerin war das Sicherungsbegehren abzuweisen, da insoweit nicht bescheinigt ist, inwieweit - mangels Angebotslegung durch diese Unternehmerin derzeit drohen würde, dass die Gesamtnachfrage am Stent - Markt, auf dem die BBG derzeit als Nachfrager auftritt, verringert werden könnte. Da derzeit sohin kein Vertragsabschluss mit der Zweitantragstellerin droht, kann der Erstantragstellerin insoweit kein Sicherungsinteresse iS der §§ 328 Abs 2 Z 4 und 329 Abs 1 BVergG 2006 zugebilligt werden.Hinsichtlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe an die (Zweit-) Antragstellerin war das Sicherungsbegehren abzuweisen, da insoweit nicht bescheinigt ist, inwieweit - mangels Angebotslegung durch diese Unternehmerin derzeit drohen würde, dass die Gesamtnachfrage am Stent - Markt, auf dem die BBG derzeit als Nachfrager auftritt, verringert werden könnte. Da derzeit sohin kein Vertragsabschluss mit der Zweitantragstellerin droht, kann der Erstantragstellerin insoweit kein Sicherungsinteresse iS der Paragraphen 328, Absatz 2, Ziffer 4 und 329 Absatz eins, BVergG 2006 zugebilligt werden.
Rücksichtlich der sonstigen Aufforderungen zur Angebotsabgabe zu Gunsten der Dritt- bis Sechstantragstellerin war jeweils unter Abweisung des Mehrbegehrens die Fortführung des insoweit geführten Vergabeverfahrens mit Ausnahme der Durchführung eines Widerufsprozederes zu untersagen, da auf Basis der bislang bekannten bzw bescheinigten Tatsachen nicht ausgeschlossen werden kann, dass zwischen der Auftraggeberin und den jeweilig anderen Antragstellerinnen Handlungen vorgenommen würden, die sich nachmalig als rechtsnachteilig für die Erstantragstellerin herausstellen könnten, bevor über die jeweiligen fünf Nachprüfungsanträge zu N/0085 bis N/0089-BVA/08/2008 entschieden ist.
Diese Maßnahme war als notwendiges Mittel zu verhängen, um beim vorliegenden Vergabesachverhalt, bei dem insbesondere die zentrale Frage der Substituierbarkeit der von den jeweiligen Antragstellerinnen und sonstigen Unternehmern vertriebenen strittigen Medizinprodukte besteht, zu vermeiden, dass die Antragstellerin Geschäftsnachteile erleidet, bevor geklärt ist, ob die von ihr vertriebenen Produkte - hier relvant - mit denjenigen der jeweilig anderen Antragstellerinnen substituierbar sind, so dass insoweit ein vergaberechtlicher Parallelwettbewerb geboten ist.
Das Mehrbegehren war abzuweisen, da derzeit eine Interessensbeeinträchtigung durch einen Widerruf nicht erkennbar ist;
und ausgehend vom Zweck der eV - als der Absicherung des jeweils gestellten Rechtsgestaltungsbegehrens - in den hier relevanten Nachprüfungsverfahren jeweils nur an einzelne Unternehmerinnen gerichtete Aufforderungen zur Angebotsabgabe angefochten sind.
Die beim bescheinigten Sachverhalt vorgenommene Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich aus den §§ 6,7 und 879 ABGB iVm dem grundsätzlich zwingenden Charakter des BVergG 2006, wobei zB auch der EuGH in der Rs C-454/06 in der Rdnr 48 eindeutig eine Beurteilung von Vergabesachverhalten nach den wirtschaftlich wahren Verhältnissen - und gerade nicht nach dem geschaffenen Anschein (der Vergaberechtsfreiheit) verlangt.Die beim bescheinigten Sachverhalt vorgenommene Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich aus den Paragraphen 6,,7 und 879 ABGB in Verbindung mit dem grundsätzlich zwingenden Charakter des BVergG 2006, wobei zB auch der EuGH in der Rs C-454/06 in der Rdnr 48 eindeutig eine Beurteilung von Vergabesachverhalten nach den wirtschaftlich wahren Verhältnissen - und gerade nicht nach dem geschaffenen Anschein (der Vergaberechtsfreiheit) verlangt.
Die ausgesprochenen Sicherungsmaßnahmen wurden vor dem Hintergrund der derzeit gegenüber dem Bundesvergabeamt zumindest bescheinigten Sachverhalt ausgesprochen, wobei das Bundesvergabeamt diesbezüglich - im Verfahrensregime des AVG - den aufgezeigten zumindest bescheinigten Sachverhalt trotz teilweise vorkommender Nachteilsbefürchtungen mit der Notwendigkeit zB der Aussetzung der Angebotsfrist, die bereits abgelaufen ist, oä auf Basis des Gebots der Gewährung von effektivem Primärrechtsschutz vor dem Hintergrund der Richtlinie 89/665/EWG amtswegig verwertet hat.
Schlagworte
Untersagung der Fortsetzung, Ausnahme der Widerrufsdurchführung;Zuletzt aktualisiert am
16.10.2008
