Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend die zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Stents" der (öffentlichen) Auftraggeberin und Antragsgegnerin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der im bezeichneten Vergabeprozedere hier mehrfach angefochtenen Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten bestimmter Unternehmerinnen über die hier seitens der (Zweit-) Antragstellerin BT*** Vertriebs-GmbH am 9.7.2008 per e-mail nach Amtsstundenende eingebrachten und am 10.7.2008 gemäß § 13 Abs 5 AVG protokollierten Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend die zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Stents" der (öffentlichen) Auftraggeberin und Antragsgegnerin Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und der im bezeichneten Vergabeprozedere hier mehrfach angefochtenen Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten bestimmter Unternehmerinnen über die hier seitens der (Zweit-) Antragstellerin BT*** Vertriebs-GmbH am 9.7.2008 per e-mail nach Amtsstundenende eingebrachten und am 10.7.2008 gemäß Paragraph 13, Absatz 5, AVG protokollierten Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
Spruch
Den zu obigen Geschäftszahlen protokollierten Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird unter Abweisung der jeweiligen Mehrbegehren auf uneingeschränkte Untersagung der Vergabeverfahrensfortsetzung dahin stattgegeben, dass der Auftraggeberin untersagt wird, das derzeit von ihr jeweils in Form eines Verhandlungsverfahrens mit nur einem Unternehmer durchgeführte Vergabeverfahren für die Dauer des jeweiligen Nachprüfungsverfahrens betreffend Stents fortzusetzen, dies jeweils mit Ausnahme der Durchführung des Widerrufs; wobei von diesem hier ausgesprochenen Verbot der Vergabeverfahrensfortsetzung die derzeitigen Vergabeverfahren der Auftraggeberin zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen betreffend Stents mit jeweils der Bo*** GmbH (Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens N/0096-BVA/08/2008), der M*** Österreich GmbH (Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens N/0095-BVA/08/2008), der Ab*** Ges.m.b.H. (Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens N/0097-BVA/08/2008), der W*** Austria GmbH (Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens N/0098-BVA/08/2008) und der Jo*** Medical Products GmbH (Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens N/0099- BVA/08/2008) umfasst sind.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Inhaltlich hat die Auftraggeberin in ihren Stellungnahmen zu den eV-Anträgen, erstattet jeweils am 11.7.2008, nichts vorgebracht, was die bereits zitierte Bescheinigungsllage betreffend Stent - Gesamtbeschaffungsprozedere hinausgeht oder dieses Bescheinigungsergebnis in Zweifel zieht.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Das Interesse am Vertragsabschluss und der drohende Schaden können bei der Antragstellerin derzeit nicht verneint werden, da bislang nicht bescheinigt wurde, dass je Lieferant ein eigener Produktmarkt für Stents besteht, zumal diese Beurteilung insbesondere dann als glaubhaft zu betrachten ist, sofern man insoweit berücksichtigt, dass der Vergabewettbewerb grundsätzlich aufrecht zu erhalten ist, wenn man zB über Zuschlagskriterien eine entsprechende Qualitätsselektion erreichen kann - siehe dazu nochmals Schramm/Öhler in Schramm et al, BVergG 2002 § 36 Rz 36 mH auf EuGH 28.3.1995, C-324/93.Das Interesse am Vertragsabschluss und der drohende Schaden können bei der Antragstellerin derzeit nicht verneint werden, da bislang nicht bescheinigt wurde, dass je Lieferant ein eigener Produktmarkt für Stents besteht, zumal diese Beurteilung insbesondere dann als glaubhaft zu betrachten ist, sofern man insoweit berücksichtigt, dass der Vergabewettbewerb grundsätzlich aufrecht zu erhalten ist, wenn man zB über Zuschlagskriterien eine entsprechende Qualitätsselektion erreichen kann - siehe dazu nochmals Schramm/Öhler in Schramm et al, BVergG 2002 Paragraph 36, Rz 36 mH auf EuGH 28.3.1995, C-324/93.
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamts für Vergaben der BBG steht außer Streit.
Der gefertigte Senatsvorsitzende geht - unvorgreiflich der Senatsentscheidung im Nachprüfungsverfahren auch von der Rechtzeitigkeit des zu sichernden Nachprüfungsantrags aus, da die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten eines anderen Unternehmers nach dem Gesetzeszweck nicht der Fristenregelung des § 321 Abs 2 unterstellt werden kann, weil § 321 Abs 2 BVergG 2006 gerade jene Sachverhallte umfassen will, in denen ein Unternehmer Ausschreibungsunterlagen oder Gleichzuhaltendes zu seiner eigenen Angebotslegung übermittelt erhält. Die ohnehin bereits vom Wortlaut des § 321 Abs 2 nicht umfasste Aufforderung zur Angebotsabgabe an einen anderen Unternehmer ist vielmehr - mangels Einschlägigkeit anderer Tatbestände - vom Fristenregime des § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 anzusehen, wonach im hier unstrittigen Oberschwellenbereich binnen 14 Tagen ab Kenntnis(-möglichkeit) anzufechten ist.Der gefertigte Senatsvorsitzende geht - unvorgreiflich der Senatsentscheidung im Nachprüfungsverfahren auch von der Rechtzeitigkeit des zu sichernden Nachprüfungsantrags aus, da die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu Gunsten eines anderen Unternehmers nach dem Gesetzeszweck nicht der Fristenregelung des Paragraph 321, Absatz 2, unterstellt werden kann, weil Paragraph 321, Absatz 2, BVergG 2006 gerade jene Sachverhallte umfassen will, in denen ein Unternehmer Ausschreibungsunterlagen oder Gleichzuhaltendes zu seiner eigenen Angebotslegung übermittelt erhält. Die ohnehin bereits vom Wortlaut des Paragraph 321, Absatz 2, nicht umfasste Aufforderung zur Angebotsabgabe an einen anderen Unternehmer ist vielmehr - mangels Einschlägigkeit anderer Tatbestände - vom Fristenregime des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 anzusehen, wonach im hier unstrittigen Oberschwellenbereich binnen 14 Tagen ab Kenntnis(-möglichkeit) anzufechten ist.
Insoweit hat die Auftraggeberin aber bislang nicht schlüssig belegt dartun können, dass die Antragstellerin von den anderen Aufforderungen zur Angebotsabgabe bereits vor dem 25.6.2008 wissen konnte, so dass von der Rechtzeitigkeit der Anfechtung der anderweitig ergangenen Aufforderung zur Angebotsabgabe auszugehen ist.
Die Einbringung am 9.7.2008 nach Amtsstundenende und damit Protokollierung am 10.7.2008 führt nach der hier vertretenen Auffassung auch rücksichtlich des novellierten § 13 Abs 5 AVG idF BGBl I 2008/5 im Lichte von VfGH B-460/00 gleichfalls nicht zur Antragsverfristung.Die Einbringung am 9.7.2008 nach Amtsstundenende und damit Protokollierung am 10.7.2008 führt nach der hier vertretenen Auffassung auch rücksichtlich des novellierten Paragraph 13, Absatz 5, AVG in der Fassung BGBl römisch eins 2008/5 im Lichte von VfGH B-460/00 gleichfalls nicht zur Antragsverfristung.
Die Aufforderung zur Angebotsabgabe ist gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ee iVm sublit ii jedenfalls gesondert anfechtbar. Die Wahl der Direktvergabe wurde nur eventualiter angefochten, so dass diesbezüglich eine endgültige Erledigungs- und damit Beurteilungspflicht erst eintritt, sobald der Antrag betreffend die Aufforderung zur Angebotsabgabe erledigt ist.Die Aufforderung zur Angebotsabgabe ist gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e, in Verbindung mit Sub-Litera, i, i, jedenfalls gesondert anfechtbar. Die Wahl der Direktvergabe wurde nur eventualiter angefochten, so dass diesbezüglich eine endgültige Erledigungs- und damit Beurteilungspflicht erst eintritt, sobald der Antrag betreffend die Aufforderung zur Angebotsabgabe erledigt ist.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Hinsichtlich der relativen Dauer der Provisorialmaßnahme schließt sich der gefertigte Senatsvorsitzende der überwiegenden Spruchpraxis anderer Senatsvorsitzender an, dass die Befristung der eV mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens als in § 329 Abs 3 BVergG 2006 geforderte Befristung ausreicht.Hinsichtlich der relativen Dauer der Provisorialmaßnahme schließt sich der gefertigte Senatsvorsitzende der überwiegenden Spruchpraxis anderer Senatsvorsitzender an, dass die Befristung der eV mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens als in Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 geforderte Befristung ausreicht.
Voranzustellen ist weiters, dass eV - Anträge zu den Zahlen N/0095 bis 0099-BVA/08/2008 nach ihrem objektiven Zweck nur die Rechtsgestaltungsbegehren der (Zweit-) Antragstellerin gegen die Aufforderungen zur Angebotsabgabe an die Erst- und Dritt- bis Sechstantragstellerin sichern sollen, sofern als Verfahrensergebnis zu den Verfahren N/0076 bis 0081-BVA/08/2008 hervorkommen sollte, dass die dort angefochtene Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht mit erga omnes - Wirkung nichtig erklärt würde.
Rücksichtlich der Aufforderungen zur Angebotsabgabe zu Gunsten der im Spruch neben der (Zweit-) Antragstellerin und der Auftraggeberin genannten Unternehmerinnen war jeweils unter Abweisung des Mehrbegehrens die Fortführung des insoweit geführten Vergabeverfahrens mit Ausnahme der Durchführung eines Widerufsprozederes zu untersagen, da auf Basis der bislang bekannten bzw bescheinigten Tatsachen nicht ausgeschlossen werden kann, dass zwischen der Auftraggeberin und den jeweilig anderen Antragstellerinnen Handlungen vorgenommen würden, die sich nachmalig als rechtsnachteilig für die Zweitantragstellerin herausstellen könnten, bevor über die jeweiligen fünf Nachprüfungsanträge zu N/0095 bis N/0099-BVA/08/2008 entschieden ist.
Diese Maßnahme war als notwendiges Mittel zu verhängen, um beim vorliegenden Vergabesachverhalt, bei dem insbesondere die zentrale Frage der Substituiertbarkeit der von den jeweiligen Antragstellerinnen und sonstigen Unternehmern vertriebenen strittigen Medizinprodukte besteht, zu vermeiden, dass die Antragstellerin Geschäftsnachteile erleidet, bevor geklärt ist, ob die von ihr vertriebenen Produkte - hier relevant - mit denjenigen der jeweilig anderen Antragstellerinnen substituierbar sind, so dass insoweit ein vergaberechtlicher Parallelwettbewerb geboten sein könnte.
Das Mehrbegehren war abzuweisen, da derzeit eine Interessensbeeinträchtigung durch einen Widerruf nicht erkennbar ist;
und weiters ein minus nach allgemeinen Grundsätzen zugesprochen werden kann und das Verbot der Fortsetzung exklusive Widerrufsmöglichkeit im Antrag auf ein umfassendes Fortsetzungsverbot enthalten ist;
und schließlich rücksichtlich der vom Wortlaut her nicht nur auf die jeweilig anderen Anbieter von Stents bezogenen Sicherungsbegehren, insbesondere wenn man von einem einheitlich bescheinigten Beschaffungsprozess ausgehen sollte, nach dem Zweck der eV gemäß §§ 328f BVergG 2006 - als Absicherung des jeweils gestellten Rechtsgestaltungsbegehrens - in den hier relevanten Nachprüfungsverfahren jeweils nur das Nichtigerklärungsbegehren betreffend die jeweils an einzelne andere Unternehmerinnen gerichtete Aufforderung zur Angebotsabgabe zu sichern war.und schließlich rücksichtlich der vom Wortlaut her nicht nur auf die jeweilig anderen Anbieter von Stents bezogenen Sicherungsbegehren, insbesondere wenn man von einem einheitlich bescheinigten Beschaffungsprozess ausgehen sollte, nach dem Zweck der eV gemäß Paragraphen 328 f, BVergG 2006 - als Absicherung des jeweils gestellten Rechtsgestaltungsbegehrens - in den hier relevanten Nachprüfungsverfahren jeweils nur das Nichtigerklärungsbegehren betreffend die jeweils an einzelne andere Unternehmerinnen gerichtete Aufforderung zur Angebotsabgabe zu sichern war.
Die beim bescheinigten Sachverhalt vorgenommene Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich aus den §§ 6,7 und 879 ABGB iVm dem grundsätzlich zwingenden Charakter des BVergG 2006, wobei zB auch der EuGH in der Rs C-454/06 in der Rdnr 48 eindeutig eine Beurteilung von Vergabesachverhalten nach den wirtschaftlich wahren Verhältnissen - und gerade nicht nach dem geschaffenen Anschein (der Vergaberechtsfreiheit) verlangt.Die beim bescheinigten Sachverhalt vorgenommene Betrachtungsweise nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt sich aus den Paragraphen 6,,7 und 879 ABGB in Verbindung mit dem grundsätzlich zwingenden Charakter des BVergG 2006, wobei zB auch der EuGH in der Rs C-454/06 in der Rdnr 48 eindeutig eine Beurteilung von Vergabesachverhalten nach den wirtschaftlich wahren Verhältnissen - und gerade nicht nach dem geschaffenen Anschein (der Vergaberechtsfreiheit) verlangt.
Die ausgesprochenen Sicherungsmaßnahmen wurden vor dem Hintergrund der derzeit gegenüber dem Bundesvergabeamt zumindest bescheinigten Sachverhalt ausgesprochen, wobei das Bundesvergabeamt diesbezüglich - im Verfahrensregime des AVG - den aufgezeigten zumindest bescheinigten Sachverhalt trotz teilweise vorkommender Nachteilsbefürchtungen mit der Notwendigkeit zB der Aussetzung der Angebotsfrist, die bereits abgelaufen ist, oä auf Basis des Gebots der Gewährung von effektivem Primärrechtsschutz vor dem Hintergrund der Richtlinie 89/665/EWG amtswegig verwertet hat.
Schlagworte
Untersagung, Fortsetzung des Vergabeverfahrens;Zuletzt aktualisiert am
16.10.2008
